姚舜禹
(河北工程大學(xué)文法學(xué)院,河北 邯鄲 056038)
新時代新發(fā)展格局下,國家在鼓勵知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新發(fā)展的同時,知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的侵權(quán)行為也隨之增加。河北省處于數(shù)字經(jīng)濟時代轉(zhuǎn)型的重要時期,卻面臨個體工商戶、小型公司侵犯商標權(quán)案件較多、商標權(quán)侵權(quán)案件上訴率高等難以解決的問題。本研究以商標權(quán)侵權(quán)案件作為分析主體,為探索解決知識產(chǎn)權(quán)問題提供新思路,為河北省知識產(chǎn)權(quán)案件的處理與解決提供參考。
在中國裁判文書網(wǎng)通過以下關(guān)鍵詞進行檢索案由:知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛,案件類型:民事案件,裁判日期:2013-01-01 至2022-12-31,法院省份:河北省,文書類型:判決書。檢索到3434篇,書,從法院層級來看,高級人民法院為873 篇判決書,中級人民法院為2407篇判決書,基層人民法院為154份判決書(如圖1所示)。
圖1 河北省2013—2022年知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛各級人民法院判決書數(shù)量分布
從裁判年份來看,2019 年最多,926 篇,其次為2020 年,847 篇,再次為2021 年625 份判決書。案件數(shù)量從2019 年開始呈現(xiàn)下降的趨勢(如圖2所示)。
圖2 河北省2013—2022年知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛判決書年份數(shù)量分布
從具體案由來看,知識產(chǎn)權(quán)合同糾紛為485篇,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛為2817篇。知識產(chǎn)權(quán)合同糾紛中最多的是特許經(jīng)營合同糾紛,為221篇;其次是技術(shù)合同糾紛,為169 篇;再次為著作權(quán)合同糾紛,為49篇(如圖3所示)。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛中,最多的為商標權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛,為1355篇;其次為著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛,為981 篇;再次為專利權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛,為421篇(如圖4所示)。
圖4 河北省2013—2022年知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛判決書案由分布
通過以上分析,可以得出初步結(jié)論:①知識產(chǎn)權(quán)案件一般由中級人民法院管轄,基層人民法院適用簡易程序、小額訴訟程序等對于案件的分流效果并不太明顯;②中級人民法院案件數(shù)量最多,幾乎沒有案件涉及標的額巨大,影響特別巨大的一般由高級人民法院一審,但高級人民法院二審數(shù)量依然很多,但從判決書數(shù)量來看,二審率接近40%,知識產(chǎn)權(quán)案件上訴率依然很高;③特許經(jīng)營合同糾紛往往涉及商標、商號、專利和專有技術(shù)等的許可使用案件,其中在特許經(jīng)營合同類目下進行進一步關(guān)鍵詞檢索,以商標為關(guān)鍵詞,可以檢索到122 篇判決書,以專利為關(guān)鍵詞可以檢索到44 篇文書,可見除技術(shù)合同糾紛以外,涉及商標權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)合同糾紛為140 篇,僅次于技術(shù)合同糾紛,結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案由可以得出在河北省知識產(chǎn)權(quán)保護方面,商標權(quán)糾紛較多,需要多層次保護。
以判決書數(shù)量最多的商標權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件為例,可以看到法院層級方面,基層人民法院4件,全部是適用簡易程序與小額訴訟程序的案件;中級人民法院一審案件949件,審判監(jiān)督案件1件;高級人民法院二審案件400件,審判監(jiān)督案件1件,可見案件二審率可以達到40%,一審不能解決的案例較多。本研究選取最近的30 篇二審判決書,圍繞上訴請求、判決結(jié)果、案件核心三個問題進行歸納。上訴請求方面:撤銷原判、駁回訴訟請求共29篇,占比為96%;主張費用承擔(dān)不合理的共28 篇,占比為93%;另行主張其他費用的共3 篇,占比為10%。判決結(jié)果方面:駁回上訴,維持原判的共23篇,占比為77%;撤銷原判決,支持部分上訴請求的共7篇,占比為23%(如圖5所示)。
圖5 判決結(jié)果分布
進一步對案件核心問題進行分析,其中,以公證書、鑒定書證明力問題為主要核心問題的共8篇,占比為27%;以涉案侵權(quán)產(chǎn)品是否具有合法來源的事實為主要核心問題的共6 篇,占比為總數(shù)的20%;對是否構(gòu)成商標權(quán)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭行為的法律判斷為主要核心問題的共13 篇,占比為總數(shù)的44%;對適格被告、舉證責(zé)任分配的程序問題為主要核心問題的共3 篇,占比為總數(shù)的8%(如圖6所示)。
圖6 案件核心問題分布
通過對以上分析,可以得出部分結(jié)論:①關(guān)于公證書、鑒定書證明力的案件占比很大,且通??梢宰鳛榕袛嗲謾?quán)行為是否發(fā)生的主要證據(jù);②涉案產(chǎn)品是否具有合法來源通常為侵權(quán)人提出的抗辯事由,而此證明責(zé)任也由侵權(quán)人自己承擔(dān),并且一般情況下此事由不成立;③對是否構(gòu)成商標權(quán)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭行為的法律判斷問題仍然是一個相當(dāng)重要的問題,在二審中爭議最大,可以看出判斷商標權(quán)侵權(quán)問題對于地方法院來說較為困難;④程序問題占比較少,通常容易解決;⑤個體工商戶、小型公司侵犯商標權(quán)案件占比很大。
通過對河北省知識產(chǎn)權(quán)案件的整體分析與對其中最重要的商標權(quán)侵權(quán)案件分析可知,河北省知識產(chǎn)權(quán)案件保護存在如下問題:一是個體工商戶、小型公司侵犯商標權(quán)案件占比較大;二是商標權(quán)侵權(quán)案件上訴率高;三是商標權(quán)混淆問題能否有更好的解決措施;四是主張成立不正當(dāng)競爭行為與認定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題是否具有重疊性。
現(xiàn)如今,我國支持個體工商戶,小型公司的發(fā)展,為其提供了諸多優(yōu)惠政策,但商標權(quán)侵權(quán)案件仍屢禁不止,關(guān)鍵原因如下。
2.1.1 商標權(quán)侵權(quán)觀念淡薄。據(jù)觀察,在鄉(xiāng)鎮(zhèn)商店、個體經(jīng)營非連鎖商店中,商標權(quán)侵權(quán)數(shù)量多。如“雷碧”“康帥傅”“六個鐵核桃”等侵犯商標權(quán)的產(chǎn)品很容易在鄉(xiāng)鎮(zhèn)商店中買到。分析原因,其一是商店經(jīng)營者商標權(quán)侵權(quán)觀念淡薄,通過對30 份判決書的分析可知,很多明顯侵權(quán)案件的侵權(quán)者仍然選擇上訴,以自己的商品具有合法來源等理由進行抗辯,勝訴率幾乎為零。對于這樣的案件,可以解釋為經(jīng)營者通常具有僥幸心理,以自身進貨量小,小本經(jīng)營甚至不知是否為注冊商標產(chǎn)品為由將自己的行為解釋為沒有商標侵權(quán)的主觀故意和客觀行為。但銷售商標侵權(quán)商品本身就是《商標法》第五十七條第三款規(guī)定部分商標侵權(quán)者在明顯侵權(quán)的案件面前,以被上訴人的公證書、鑒定書等法律文書不具有證明力為由進行上訴抗辯,顯然是不具有正當(dāng)理由的抗辯,因此鄉(xiāng)鎮(zhèn)商店、個體經(jīng)營非連鎖店的個體工商戶侵權(quán)觀念淡薄,甚至存在投機觀念。
2.1.2 侵權(quán)成本低,被訴概率小。正如部分上訴者抗辯主張中聲稱的那樣,自身進貨量小,小本經(jīng)營,銷售數(shù)額小,并且大多數(shù)案件是知名商標的持有者知名公司委托專業(yè)法律人員進行的,而民間一般糾紛的商標權(quán)案件數(shù)量非常稀少,本著少訴和解的傳統(tǒng)民間糾紛處理原則,除非涉及大額訴訟案件,基本不會通過訴訟程序解決糾紛。侵權(quán)者通常持一種僥幸心理,即“如果進的貨賣出去了,就是賺錢了,就算被發(fā)現(xiàn)了,仍然因為進貨數(shù)量少,實際上賠的錢不多,綜合來看還是賺錢的”。并且小本經(jīng)營的商店侵權(quán)標準不會達到《反不正當(dāng)競爭法》的管轄范疇,因而賠償數(shù)額低,影響較小,侵權(quán)成本低。對訴訟程序的分析也可以看到,普通消費者在買到侵權(quán)產(chǎn)品時,很少會通過訴訟程序解決,其通常會根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第三十九條的規(guī)定,一般與經(jīng)營者協(xié)商和解,請求消費者協(xié)會或者依法成立的其他調(diào)解組織調(diào)解,而很少會向有關(guān)行政部門投訴,很少申請仲裁或提起訴訟。在商標權(quán)侵權(quán)案件中,實際的訴訟主體通常是商標權(quán)被侵犯的相應(yīng)主體,消費者因為不是商標權(quán)侵權(quán)行為的適格原告,通常情況下不會對這種行為進行訴訟,也沒有主體資格,這就導(dǎo)致了一個現(xiàn)象,消費者往往只關(guān)心自己被侵權(quán)的那一部分利益,如果達成和解獲得賠償,很少有消費者會去關(guān)心對此案件中商標權(quán)被侵犯的行為。而商標權(quán)被侵犯的主體則要花費很大資源去發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為,維權(quán)成本高花費時間長,變相導(dǎo)致商標權(quán)不能得到有效保護。
商標權(quán)侵權(quán)案件上訴通?;谝韵聨讉€原因:一是通常不認為自己的行為構(gòu)成商標權(quán)侵權(quán);二是以為自己的商品具有合法來源;三是對損害結(jié)果的賠償問題存在不滿。首先,雖然有些案件中為當(dāng)事人意圖通過上訴改判案件,但還有部分原因為中級人民法院無法有效說理。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的審理專業(yè)性較強,對地方法院辦案人員來講是一個不小的難題。其次,影響裁判標準統(tǒng)一的體制性問題仍然突出。專利、壟斷等案件具有特殊的專業(yè)性、高度的復(fù)雜性和敏感的政策性,新型疑難復(fù)雜案件眾多。原有審理體制下,該類案件的二審分由各高級人民法院負責(zé),裁判結(jié)果沖突的現(xiàn)象屢見不鮮。以專利侵權(quán)民事糾紛為例,該類案件首先需要通過權(quán)利要求解釋確定其保護范圍,但各高級人民法院對同一專利權(quán)利要求的解釋不一致,致使同一專利的保護范圍在不同的高級法院出現(xiàn)差異[1]。但倘若通過網(wǎng)絡(luò)科技可以實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中關(guān)鍵要素的判斷,輔助司法判決,便可以解決上訴率高的問題。對于損害結(jié)果的賠償衡量,也可以借助大數(shù)據(jù)數(shù)據(jù)庫分析,對關(guān)鍵因素進行選擇,通過其他數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò),在給定區(qū)間內(nèi)讓法官行使自由裁量權(quán)。
對商標權(quán)混淆問題的判斷,通?;凇蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定的規(guī)定:“結(jié)合其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色,或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似,或者其立體形狀、顏色組合近似,易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。”[2]同時第十條規(guī)定了認定近似的原則是:“以相關(guān)公眾的一般注意力為標準;既要進行對商標的整體比對,又要進行對商標主要部分的比對,比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。判斷商標是否近似,應(yīng)當(dāng)考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。”對于相關(guān)公眾的認定,雖然眾說紛紜,但應(yīng)當(dāng)考慮到鄉(xiāng)鎮(zhèn)及個體工商戶的實際情況,現(xiàn)實中會有很多老人與孩子參與食品等較容易侵權(quán)的物品購買中來,他們并不知道購買的食品是否存在侵權(quán)現(xiàn)象,這與他們的知識水平與生活閱歷相關(guān),在判斷一般公眾的時候應(yīng)當(dāng)將這部分因素也考慮進去。因此,對于商標權(quán)混淆問題的分析不能一概而論,在特定情形中應(yīng)當(dāng)綜合考慮相關(guān)消費者的認知因素和認知能力,而不能直接抽象出一個“一般公眾”作為放之四海而皆準的判斷方法。
在多份判決書中,對于認定商標權(quán)侵權(quán)問題是有爭議的,法院往往將認定是否具有《反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱反法)中的不當(dāng)競爭行為作為爭議焦點,但最終認定其行為構(gòu)成不當(dāng)競爭行為在承擔(dān)賠償責(zé)任時并沒有得到充分體現(xiàn),而仍然是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第十六條第二款的規(guī)定“人民法院在適用商標法第六十三條第三款規(guī)定確定賠償數(shù)額時,應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果,侵權(quán)人的主觀過錯程度,商標的聲譽及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定”的條款確定[3]。本研究認為,應(yīng)當(dāng)秉持反法作為商標法的補充法適用的原則,可以用商標法進行規(guī)制并解決與之相關(guān)的損害賠償問題時,應(yīng)當(dāng)適用商標法進行相關(guān)標準的衡量,而對于反法的適用,應(yīng)當(dāng)在出現(xiàn)商標法無法規(guī)制的新問題時,衡量其易混淆程度及對市場經(jīng)濟產(chǎn)生的影響,適用相關(guān)條款彌補商標法適用的不足。盡管在當(dāng)今學(xué)界,對于兩法的適用存在“補充保護說”與“平行保護說”等諸多學(xué)說[4],但在司法實踐中,認定其是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為對于案件的處理并沒有任何實質(zhì)性的影響時,就應(yīng)當(dāng)審慎適用反法的相關(guān)條款進行判決。
雖然我國商標法中存在懲罰性賠償?shù)囊?guī)定,但具體適用該規(guī)定,即“對惡意侵犯商標專用權(quán),情節(jié)嚴重的,可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額與《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返诙l:“原告請求懲罰性賠償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)在起訴時明確賠償數(shù)額、計算方式以及所依據(jù)的事實和理由”的規(guī)定相比,略顯模糊,對于一般小型侵權(quán)案件,雖然銷售者不是最終源頭侵權(quán)人,如果對于銷售者適用一定的“明知”懲罰性賠償,就可以增加銷售者進口侵權(quán)產(chǎn)品的成本,從而減少生產(chǎn)者的侵權(quán)產(chǎn)品輸出[5]。同時,如果讓銷售者承擔(dān)部分連帶責(zé)任,也有助于減少類似情形的發(fā)生。眾所周知,知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件之所以屢禁不止,最重要的原因是終端生產(chǎn)者和間接銷售者有利可圖,侵權(quán)成本低,懲治效果不明顯。增加生產(chǎn)者及銷售者的違法成本,對于一般小型商標權(quán)侵權(quán)案件的減少具有正向作用。
結(jié)合我國《最高人民法院關(guān)于第一審知識產(chǎn)權(quán)民事、行政案件管轄的若干規(guī)定》《民事訴訟法》等相關(guān)規(guī)定,我國知識產(chǎn)權(quán)案件一般由中級人民法院一審,在確有必要時,報請上級法院批準,可以調(diào)整管轄級別[6]。此規(guī)定是結(jié)合了我國審判具體實踐做出的,結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)案件的專業(yè)性等特征,由基層法院一審可能難度過大,但結(jié)合案件數(shù)量來看,中級人民法院本身負擔(dān)較重,加上信息網(wǎng)絡(luò)的結(jié)構(gòu)發(fā)展,知識產(chǎn)權(quán)案件積壓在二審法院,對二審法院會造成很大的負擔(dān),如果采用新方法對二審法院案件進行分流,或者對二審法院案件進行裁判輔助,會大大降低知識產(chǎn)權(quán)案件的上訴率與二審法院的審判壓力。在高級人民法院的上訴案件請求中,很大一部分是對商標侵權(quán)表示不認可,對一審法院說理的不充分信任。法官雖然可以采用更為專業(yè)的具有多層知識背景的知識產(chǎn)權(quán)法官,但仍不能突破其知識局限性,只是在一定程度上可以彌補普通法官對于專業(yè)知識的缺失??梢試L試,開發(fā)智慧對比系統(tǒng),利用大數(shù)據(jù)、AI 等工具對于商標的相似性進行對比,產(chǎn)生詳細分析報告。此種方法具有以下優(yōu)點:①彌補法官知識面的不足,法官可以通過專業(yè)認定報告對案件進行輔助判斷,再通過自由心證原則來認定相關(guān)案件事實、證據(jù),極大緩解了法官的辦案壓力。②可以讓基層法院也可以具有審理知識產(chǎn)權(quán)案件的能力,使案件不至于積壓在中級人民法院。③統(tǒng)一而精確的案件判斷系統(tǒng)可以減少因為法官自身認知導(dǎo)致的裁判觀點不一致等問題,對發(fā)揮類案類判功能,提高判案效率等具有重要的意義。
發(fā)達的網(wǎng)絡(luò)在一定程度上對于公民舉報侵犯商標權(quán)案件是有積極作用的。傳統(tǒng)案件投訴主要基于電話的舉報系統(tǒng),不能傳遞圖片等重要研判信息,對于一次電話投訴不能成功完成舉報的投訴人而言,二次舉報率會明顯下降,并且可能因為麻煩或者容易被別人窺探隱私等問題而不會選擇電話舉報,使得商標權(quán)侵權(quán)行為無人舉報,侵權(quán)案件屢禁不止。而相較于傳統(tǒng)方式而言,基于移動端的投訴處理系統(tǒng)具有圖像、文字、語音的多重載體適應(yīng)性、全天候性、信息全面性、隱私有效保護性等多重新特性,使得案件可以很快得到反饋解決,同時,網(wǎng)絡(luò)的私密性使得投訴人的二次舉報率大大增加,且不會有隱私泄露的后顧之憂。司法執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)借助網(wǎng)絡(luò)平臺,吸納鼓勵民眾成為執(zhí)法行為的監(jiān)督者、信息提供者,讓商標權(quán)侵權(quán)行為無處遁形?;谥腔刍到y(tǒng)的應(yīng)用,谷歌等眾多公司就發(fā)揮過驗證碼的作用,通過用戶選擇驗證碼中九個圖片中與給定主題相近似的圖片,從而達到機器自主學(xué)習(xí),圖片分類的目的。同樣,可以發(fā)揮生活中常見的驗證碼的目的,將侵權(quán)產(chǎn)品圖片與特定商標進行對比,這樣就簡單解決了社會一般人的判斷問題,只需關(guān)注驗證碼圖片選擇中大多數(shù)人是否認為圖片涉及產(chǎn)品涉嫌商標權(quán)侵權(quán),就能作為一般消費者的判斷標準。
侵犯商標權(quán)案件的反法適用應(yīng)當(dāng)更加審慎,如果案件可以依據(jù)商標法解決,就不必再適用反法的相關(guān)規(guī)定進行重復(fù)保護,只有案件特殊,運用商標法無法充分進行損害賠償?shù)日J定,且社會影響巨大,已經(jīng)影響到社會經(jīng)濟發(fā)展時,可以適用反法的規(guī)定進行調(diào)整。這對于減輕法院案件審判的壓力,促進案件的解決具有重要意義。要明確反法的一般條款的適用原則。首先是“窮盡法律規(guī)則”原則。窮盡反法的具體規(guī)則要求在商標侵權(quán)案件中,反法一般條款只能被適用在反法相關(guān)條款對該種商標不正當(dāng)競爭行為沒有進行明確規(guī)定的情形當(dāng)中。許多案件的判決在反法有具體規(guī)定的情況下,仍然同時適用第二條的規(guī)定,雖然可以增加案件裁判的保險系數(shù),但會使具體規(guī)定被虛置,還會使法院更加盲目地適用一般條款,擴大一般條款的適用范圍。其次是“不得破壞商標權(quán)制度平衡原則”。反法一般條款對商標法無法提供保護的商標權(quán)益進行補充保護時,也不能破壞商標法原有的制度平衡,不能將補充性保護等同于擴大保護,否則就會變相地擴張商標專用權(quán)的保護范圍,違背商標法促進市場經(jīng)濟發(fā)展的基本立法目的和立法原則[7]。
新時代新發(fā)展格局下,國家在鼓勵知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新發(fā)展的同時,知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的侵權(quán)行為也隨之增加。河北省正處于數(shù)字經(jīng)濟時代轉(zhuǎn)型的重要時期,對河北省知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀進行分析,對解決現(xiàn)今河北省知識產(chǎn)權(quán)保護存在的問題顯得尤為重要。知識產(chǎn)權(quán)保護及更加細致的商標權(quán)保護問題,任重而道遠,執(zhí)法司法過程中出現(xiàn)的新問題亟待更加合理的方式解決。同時,我們也應(yīng)當(dāng)看到信息網(wǎng)絡(luò)時代發(fā)展對知識產(chǎn)權(quán)保護帶來的紅利,通過利用信息網(wǎng)絡(luò),可以提高執(zhí)法司法效率,減少執(zhí)法司法成本,從而更好地進行知識產(chǎn)權(quán)保護。