離婚冷靜期中的公證實務(wù)探索

張 望

秦皇島市第一公證處，河北 秦皇島 066000

一、離婚冷靜期的立法背景和正當性

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）施行前，我國行政登記離婚方便、快捷、容易，充分保障了離婚自由，但是離婚太多、太隨意，某種程度上也會給家庭和社會帶來不利影響和后果。當今，許多西方國家是沒有行政登記離婚制度的，他們僅采用訴訟離婚的方式，《民法典》編纂期間，我國還對一些有行政離婚制度的國家進行了考察，其中不少國家設(shè)立離婚冷靜期制度后，都起到了降低離婚率的社會效果。

現(xiàn)實生活中，有些人為了獲取購房、貸款、利率優(yōu)惠等利益，進行“假結(jié)婚”“假離婚”，過快的行政登記離婚為其提供了方便；還有些人在家庭生活中情緒失控，進而發(fā)生“閃婚”“閃離”“閃復(fù)婚”的情形。因此，有必要通過立法完善我國的離婚制度，離婚冷靜期的設(shè)立，能讓當事人冷靜思考，慎重行事，更為合理地行使自己的離婚權(quán)利。

二、離婚冷靜期在《民法典》中的具體規(guī)定

《民法典》頒布前我國沒有離婚冷靜期制度，關(guān)于離婚，《中華人民共和國婚姻法》（已廢止）第三十一條僅規(guī)定，男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關(guān)申請離婚?；橐龅怯洐C關(guān)查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當處理時，發(fā)給離婚證。

《民法典》不僅完善了上述規(guī)定，還新增了第一千零七十七條規(guī)定：“自婚姻登記機關(guān)收到離婚登記申請之日起30 日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關(guān)撤回離婚登記申請。前款規(guī)定期限屆滿后30 日內(nèi)，雙方應(yīng)當親自到婚姻登記機關(guān)申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請?！?/p>

根據(jù)《民法典》的上述規(guī)定，協(xié)議離婚不再可能隨到隨離，完成協(xié)議離婚要有不少于30 日的冷靜期。實踐中還會有因一方又不愿意離婚，向婚姻登記機關(guān)撤回離婚登記申請，或第二個30 日內(nèi)雙方未親自到婚姻登記機關(guān)申請發(fā)給離婚證等情況。綜上所述，實際發(fā)生的離婚冷靜期天數(shù)，分為表1 所示的幾種情況：

表1 離婚冷靜期具體天數(shù)情況歸納表

三、離婚冷靜期內(nèi)的公證調(diào)解及離婚協(xié)議公證

近年來，在公證參與多元化糾紛解決的大環(huán)境下，公證人踴躍投身公證調(diào)解。有的公證處派公證員入駐法院訴訟服務(wù)中心，作為特邀公證調(diào)解員盡職盡責做調(diào)解，有的公證處積極與基層一線公安派出所聯(lián)動，通過公證調(diào)解參與社會糾紛治理，有的公證處在社區(qū)設(shè)崗，深入社區(qū)為百姓提供咨詢、調(diào)解、取證等法律服務(wù)。

筆者認為，離婚冷靜期制度設(shè)立后，公證機構(gòu)應(yīng)積極與婚姻登記機關(guān)聯(lián)動，探索在民政局的婚姻登記窗口設(shè)崗，既能真正服務(wù)社會，又能起到擴大宣傳的效果。公證人在離婚冷靜期內(nèi)可為離婚雙方提供多種法律服務(wù)，在家事領(lǐng)域做法律咨詢服務(wù)和普法宣傳，公證人是有一定天然優(yōu)勢的。我們作為公共法律服務(wù)體系的一員，長期承接百姓的婚姻家事法律事務(wù)的咨詢，積累了豐富的經(jīng)驗，我們有能力將相當一部分矛盾化解在離婚冷靜期中，為當事人挽回婚姻提供助力。

若經(jīng)調(diào)解，雙方矛盾確實無法緩和，那么為雙方起草有效、完備的《離婚協(xié)議》便是妥善預(yù)防和解決糾紛的重要方式。公證員在辦理公證業(yè)務(wù)時，常常見到當事人提供的正式離婚協(xié)議就幾句話，有的甚至就十幾個字，太過簡單。例如，對于子女安排，常見的內(nèi)容就是“孩子由父親或母親撫養(yǎng)”，很多的協(xié)議書沒有寫到孩子撫養(yǎng)費、探望問題，更沒有具體安排如何探望、交往，沒有約定離婚后如何實現(xiàn)對子女的監(jiān)護；對于財產(chǎn)安排，經(jīng)常看到當事人僅僅約定“財產(chǎn)雙方已分割完畢”“財產(chǎn)自行分割”或“無財產(chǎn)糾紛”。由于當事人的協(xié)議書寫得不明確，所以實際上是等于對相關(guān)問題沒有達成協(xié)議，等發(fā)現(xiàn)問題時，要么需要重新協(xié)商約定，要么無法達成一致意見，需要去法院訴訟。當前，我國婚姻登記機關(guān)對離婚當事人提交的離婚協(xié)議書幾乎都不進行實質(zhì)審查，對協(xié)議內(nèi)容的合法性、可行性、完整性等并不做實質(zhì)管控。公證介入離婚冷靜期，可使眾多當事人的法律咨詢需求得到滿足，還可以為當事人起草完備的《離婚協(xié)議》等法律文書。

四、離婚冷靜期內(nèi)的冷靜期協(xié)議公證

離婚冷靜期對于很多當事人而言是個難熬的過程，當事人既有日后能否順利離婚的焦慮，又有人身和財產(chǎn)權(quán)利得不到保障的擔憂。目前，我們法律尚未對離婚冷靜期內(nèi)的當事人權(quán)利義務(wù)作出明確、細致的規(guī)定。筆者認為這一法律空白恰恰給了公證人詮釋法律的機會，我們可以為當事人辦理協(xié)議公證，這種協(xié)議不同于離婚協(xié)議，可以是冷靜期協(xié)議，該協(xié)議涉及的主要內(nèi)容有以下幾方面：

（一）引導(dǎo)當事人免除彼此的夫妻同居義務(wù)

我國《民法典》未規(guī)定離婚冷靜期內(nèi)雙方的同居義務(wù)應(yīng)否免除。筆者認為，離婚冷靜期夫妻雙方的同居義務(wù)應(yīng)當免除，理由如下：離婚冷靜期免除夫妻同居義務(wù)，有利于冷靜效果的實現(xiàn)。分居可為感情不和的夫妻提供獨處的空間與時間，為雙方理智、全面地考慮自己對社會、家庭尤其是子女的責任創(chuàng)造條件，為當事人妥善處理矛盾爭取機會，最終實現(xiàn)雙方慎重選擇婚姻走向的目的［1］。

（二）明確離婚冷靜期內(nèi)夫妻的忠實義務(wù)

忠實義務(wù)主要指專一的夫妻性生活義務(wù)，排斥夫妻雙方婚外性生活［2］。離婚冷靜期制度的立法目的是對離婚進行干預(yù)，降低離婚率，對婚姻的瓦解起到一個緩沖作用，《民法典》第一千零四十三條第二款規(guī)定了夫妻應(yīng)當互相忠實，互相尊重。因此，即便是在離婚冷靜期內(nèi)，夫妻仍應(yīng)當互相忠實，“出軌”違背法律與道德，與社會主義核心價值觀背道而馳。

（三）約定對夫妻一方家事代理權(quán)的限制

夫妻日常家事代理權(quán)，是一種基于夫妻緊密的身份關(guān)系所產(chǎn)生的特別代理權(quán)，屬于配偶權(quán)中規(guī)定的一項重要權(quán)利。［3］

本文建議，在離婚冷靜期內(nèi)引導(dǎo)當事人免除彼此的夫妻同居義務(wù)，此階段夫妻雙方生活聯(lián)系減少，基于夫妻緊密的身份關(guān)系所產(chǎn)生的家事代理權(quán)，理應(yīng)受到限制?！兜聡穹ǖ洹返谝磺傥迨邨l就規(guī)定了夫妻分居期間，排除家事代理權(quán)之適用。公證人可以引導(dǎo)當事人對離婚冷靜期內(nèi)的家事代理權(quán)進行概括性約定，也可指導(dǎo)當事人根據(jù)具體情況做出更為細致的具體約定。

（四）離婚冷靜期內(nèi)的夫妻財產(chǎn)制約定

依據(jù)《民法典》第一千零六十二條，我國夫妻財產(chǎn)采取法定婚后所得共有制，同時依據(jù)《民法典》第一千零六十五條，夫妻間可以契約的形式約定財產(chǎn)關(guān)系，排除法定財產(chǎn)制的適用。

辦理公證時公證人應(yīng)當重視如下問題：第一，引導(dǎo)當事人訂立契約，使用約定財產(chǎn)制，對離婚冷靜期內(nèi)所取得的財產(chǎn)進行約定，一般來說離婚冷靜期內(nèi)采取分別財產(chǎn)制更符合公平原則和實際需要。對于已經(jīng)取得的具體財產(chǎn)和債務(wù)也可通過公證對該項財產(chǎn)權(quán)屬和債務(wù)承擔進行約定；第二，離婚冷靜期內(nèi)，為防止夫妻一方惡意轉(zhuǎn)移共同財產(chǎn)，可以對夫妻共同財產(chǎn)進行評估、造冊管理，并委托公證處保管清單和產(chǎn)權(quán)證，從而保障離婚冷靜期內(nèi)夫妻雙方財產(chǎn)權(quán)益。

五、離婚冷靜期內(nèi)的保全證據(jù)公證

離婚冷靜期設(shè)立的出發(fā)點，是讓當事人慎重行使離婚權(quán)利，避免沖動離婚，在此期間，一部分當事人雙方會重歸于好，另一部分當事人會繼續(xù)走完離婚程序。繼續(xù)離婚程序的當事人，又分為兩類，一部分是繼續(xù)完成協(xié)議離婚；另一部分要轉(zhuǎn)為訴訟離婚。我認為轉(zhuǎn)為訴訟離婚或可能轉(zhuǎn)為訴訟離婚的當事人，會有很多保全證據(jù)的公證需求。

證據(jù)問題是訴訟的核心問題，俗話說“打官司就是打證據(jù)”?？梢娮C據(jù)的重要性不言而喻?！坝欣碚f不清”就是當事人自己覺得有理，但無證據(jù)加以支持。無證據(jù)加以支持的“理”，不是法律意義上的“理”。沒有有效的證據(jù)，必將遭受敗訴后果。我們通常所說的“以事實為依據(jù)”，實質(zhì)上乃是“以證據(jù)為依據(jù)”。在任何一起案件的審判過程中，都需要通過證據(jù)和證據(jù)形成的證據(jù)鏈還原事件的本來面目，依據(jù)充足的證據(jù)而作出的裁判才有可能是公正的裁判。

保全證據(jù)公證是指公證處根據(jù)當事人的申請，依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的、有法律意義的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。保全證據(jù)公證可以對物證、書證、當事人的陳述、證人證言、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等諸多證據(jù)加以保全，在離婚冷靜期中，筆者認為保全證據(jù)公證可以在以下方面予以介入：

（一）對場所及物品現(xiàn)狀進行保全證據(jù)

此類公證是對現(xiàn)場狀況及相關(guān)物品現(xiàn)狀進行提取、收存、固定、描述，以確保其真實性和證明力的活動。如屋內(nèi)的打斗痕跡、破裂的結(jié)婚照、撕毀的結(jié)婚證等證據(jù)，能夠在一定程度上證明夫妻感情已經(jīng)破裂。當事人還可以對婚房現(xiàn)狀進行保全，以證明房屋內(nèi)物品是否已經(jīng)搬空，是否有一方或雙方的生活用品，對雙方是否處于分居狀態(tài)加以佐證。

（二）對侵權(quán)行為進行保全證據(jù)

侵權(quán)行為包括危及他人人身和侵犯他人財產(chǎn)安全的兩大類行為，離婚冷靜期中一方可對另一方的侵權(quán)行為申請保全證據(jù)公證。侵權(quán)發(fā)生前可申請對可能發(fā)生的侵權(quán)行為申請公證，如對可能發(fā)生的家庭暴力行為、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為進行取證；侵權(quán)發(fā)生后可申請對已發(fā)生的侵權(quán)事實證據(jù)申請公證，如家庭暴力的現(xiàn)場及造成的身體傷痕等，還包括一方自認的有關(guān)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的對話內(nèi)容等，可涉及申請人的通話錄音、手機短信、微信、郵箱等電子證據(jù)保全。

（三）對網(wǎng)絡(luò)暴力進行保全證據(jù)

《中華人民共和國反家庭暴力法》第二條規(guī)定，本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。根據(jù)上述法律規(guī)定，離婚冷靜期內(nèi)夫妻之間的精神侵害依法屬于家庭暴力范疇。近年來我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展勢頭迅猛，尤其是自媒體的飛速興起，給普通大眾通過網(wǎng)絡(luò)平臺向外發(fā)布信息提供了便捷的途徑，私人化、自主化的信息發(fā)布方式在一定程度上為網(wǎng)絡(luò)暴力提供了發(fā)揮的空間。現(xiàn)實中，不乏感情破裂的夫妻之間通過抖音、微信群、朋友圈等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布對方隱私，以及侮辱、誹謗對方人格的行為，這些網(wǎng)絡(luò)暴力行為會使受害方的名譽和身心健康受到極大侵害。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容經(jīng)公證機關(guān)公證的，人民法院應(yīng)當確認其真實性，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。在公證實踐中，已有大量的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件證據(jù)通過保全電子證據(jù)公證的形式加以固定，在侵犯知識產(chǎn)權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)的訴訟審理中，公證書作為“王牌證據(jù)”屢見不鮮，在一定程度上加快了法院決案的步伐，提高了辦案效率。筆者認為，公證應(yīng)積極對離婚冷靜期中發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)暴力證據(jù)及時進行保全，一方面可保障后期當事人維權(quán)；另一方面能夠為構(gòu)建文明的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境助力賦能。

值得注意的是，在離婚冷靜期內(nèi)當事人申辦的保全證據(jù)公證，容易涉及另一方的隱私權(quán)，公證人員應(yīng)在辦理時充分告知申請人不得濫用公證書，防止發(fā)生不良的社會影響；還應(yīng)視情況對有些公證不向當事人發(fā)放公證書，可與當事人約定公證書由公證處保管，在訴訟中再由法院調(diào)取。

六、離婚冷靜期內(nèi)的遺囑公證

夫妻雙方進入離婚冷靜期表明雙方合意走入了我國的登記離婚的前置程序，但此時的夫妻雙方尚有繼承彼此財產(chǎn)的權(quán)利，如果一方去世，對方繼承大量財產(chǎn)有違公平。再如，若不中止夫妻繼承權(quán)，一方覺得要“人財兩空”便起歹意想要加害另一方，雖然這是小概率事件，但會產(chǎn)生嚴重的后果，因此筆者認為應(yīng)當通過遺囑公證，中止冷靜期內(nèi)夫妻相互的繼承權(quán)。

七、結(jié)語

公證積極聯(lián)動婚姻登記機關(guān)，介入離婚冷靜期，及時回應(yīng)離婚當事人訴求，有利于防止矛盾升級，公證預(yù)防糾紛、解決糾紛的積極作用與社會價值也將不斷彰顯，與此同時拓展了公證維度，用實際行動踐行便民的執(zhí)業(yè)原則，也將更好地詮釋公證的人文關(guān)懷和法律溫度。