新公司法、企業(yè)家精神與企業(yè)家風(fēng)險(xiǎn)

王涌

公司法不需要“雄心”與“野心”，而是應(yīng)當(dāng)更多地站在企業(yè)家的角度上，以一顆“平常心”來發(fā)揮自己的功能，盡可能節(jié)省交易信息成本、風(fēng)險(xiǎn)隔離成本、組織內(nèi)部的權(quán)威沖突成本、產(chǎn)權(quán)保護(hù)成本四種成本，釋放制度紅利，弘揚(yáng)企業(yè)家精神，從而為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展保駕護(hù)航

第十四屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議于2023年12月29日正式審議通過了新修訂的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱新公司法）。新公司法第一條開宗明義地提出，公司法的立法目的之一在于弘揚(yáng)企業(yè)家精神。圍繞這項(xiàng)目的，新公司法在諸多微觀制度上進(jìn)行革新以降低企業(yè)的運(yùn)營(yíng)成本、控制并減少企業(yè)家所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，如引入類別股制度、設(shè)置董事責(zé)任保險(xiǎn)規(guī)則，等等。本次修法在立法層面強(qiáng)調(diào)弘揚(yáng)企業(yè)家精神固然值得肯定，但不可否認(rèn)的是，新公司法仍有許多方面值得進(jìn)一步完善。一部?jī)?yōu)良的公司法除了能夠給社會(huì)帶來表層的經(jīng)濟(jì)紅利，促進(jìn)投資并成為投資引擎，還應(yīng)當(dāng)具有更深層次的制度紅利。肇端于1844年合股公司法和1855年有限責(zé)任法的英國(guó)公司法便是一個(gè)成功的典范，其創(chuàng)設(shè)的獨(dú)立法人制度以及有限責(zé)任制度成為現(xiàn)代公司法的兩大基石。公司法應(yīng)當(dāng)成為企業(yè)家投資信心的基礎(chǔ)，這才是法律制度演進(jìn)的良性發(fā)展方向。為挖掘公司法的制度紅利，弘揚(yáng)企業(yè)家精神，公司法應(yīng)盡可能節(jié)省交易信息成本、風(fēng)險(xiǎn)隔離成本、組織內(nèi)部的權(quán)威沖突成本、產(chǎn)權(quán)保護(hù)成本四種成本。

公司法應(yīng)當(dāng)降低企業(yè)的交易信息成本

在我國(guó)，由于長(zhǎng)期以來存在制度上的路徑依賴，產(chǎn)生了股東名冊(cè)、工商登記和國(guó)家企業(yè)信息公示系統(tǒng)三種公示方式，三者的關(guān)系以及工商登記的效力問題，一直沒有確切的答案。由此便導(dǎo)致了大量的公司法糾紛是有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)代持、讓與擔(dān)保的糾紛。究其根源就在于公司法的制度設(shè)計(jì)存在缺陷，權(quán)利義務(wù)分配不均使得一方有機(jī)可乘，進(jìn)而引發(fā)欺詐。股權(quán)登記和變動(dòng)模式，應(yīng)當(dāng)拋棄現(xiàn)行的股東名冊(cè)和工商登記的二元化模式，這種模式極大地增加了交易成本。當(dāng)權(quán)利的界限模糊、利益發(fā)生沖突時(shí)，必然引發(fā)訴訟，必然增加交易成本，這就是為什么我國(guó)商事審判中，股權(quán)變動(dòng)之訴的案件居高不下的原因。問題主要出現(xiàn)在法律上，而不是商人的狡詐。可惜之處在于新公司法對(duì)此沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)改革。

拋棄二元化模式后，工商登記應(yīng)當(dāng)發(fā)揮更大的作用，但工商登記與國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的銜接存在一些技術(shù)層面的問題。新公司法第三十四條第二款規(guī)定，公司登記事項(xiàng)未經(jīng)登記或者未經(jīng)變更登記，不得對(duì)抗善意第三人。以“一股二賣”為例，企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)披露了股權(quán)變動(dòng)信息，但是工商登記沒有披露，此時(shí)是否屬于未經(jīng)工商登記？法律規(guī)定中的工商登記應(yīng)當(dāng)作限縮解釋還是擴(kuò)大解釋？不僅如此，公司法還要求公司內(nèi)部設(shè)置股東名冊(cè)作為確權(quán)的重要證據(jù)，但是實(shí)際中很多公司并不設(shè)置股東名冊(cè)，使股東名冊(cè)更多地成為“傳說”中的概念，失去現(xiàn)實(shí)意義。因此，應(yīng)當(dāng)將變動(dòng)模式單一化，將現(xiàn)行的股東名冊(cè)和工商登記合二為一。其實(shí)這兩種都是股東名冊(cè)，前者是公司保管的股東名冊(cè)，后者是工商登記部門保管的股東名冊(cè)。既然本質(zhì)相同，又何必要一分為二？在此應(yīng)遵守奧卡姆剃刀原則：若無必要，勿增實(shí)體。讓工商登記部門作為股東名冊(cè)的受托管理方，使工商登記成為公司信息的唯一標(biāo)準(zhǔn)。這也符合我國(guó)民眾深深地崇拜與確信工商登記的現(xiàn)狀。并且，受托管理股東名冊(cè)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是事業(yè)單位，而非行政機(jī)關(guān)，將其法律關(guān)系與公法上的行政關(guān)系隔離開來。

股權(quán)讓與擔(dān)保中信息屏蔽、欺詐叢生的問題就更為嚴(yán)重。但我國(guó)立法并未觸及股權(quán)讓與擔(dān)保的實(shí)踐。股權(quán)讓與擔(dān)保在實(shí)踐中極為普遍，尤其是在過去中國(guó)房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展極為迅猛的十年間，房地產(chǎn)公司對(duì)資金的渴求極為強(qiáng)烈，投資方不滿足于傳統(tǒng)的擔(dān)保方式，如質(zhì)押、抵押等，原因在于傳統(tǒng)擔(dān)保方式救濟(jì)成本太大。以股權(quán)讓與擔(dān)保的方式控制公司，可以防止公司資金外逃，使得公司通過賣房回流的資金及時(shí)償還債務(wù)；通過控制公司還可以形成新的合同，改變借貸利率以及違約責(zé)任的承擔(dān)方式。這其中會(huì)產(chǎn)生很多投資方傾軋企業(yè)家的現(xiàn)象。但是，股權(quán)讓與擔(dān)保僅有最高人民法院的會(huì)議紀(jì)要中的幾條簡(jiǎn)單規(guī)定。實(shí)踐中，股權(quán)讓與擔(dān)保在公司內(nèi)部的股東名冊(cè)中都沒有顯示，只是在抽屜協(xié)議里。立法空白亟待填補(bǔ)。

公司法應(yīng)當(dāng)降低企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)隔離成本

近十年來，我國(guó)企業(yè)數(shù)量增速比GDP增速多出0.7倍，千人企業(yè)數(shù)量增速比GDP增速多出1.4倍。奇怪的數(shù)量增速不是由于更多的企業(yè)用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而是因?yàn)橄喈?dāng)大一部分企業(yè)設(shè)立的目的是為了隔離風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)包括公司法中人格否認(rèn)制度所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，也包括監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)和刑事風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中大量企業(yè)為了隔離風(fēng)險(xiǎn)設(shè)置復(fù)雜的持股結(jié)構(gòu)，普遍的股權(quán)代持現(xiàn)象給穿透式監(jiān)管帶來巨大困難。有限合伙企業(yè)普遍成為公司的持股平臺(tái)，是風(fēng)險(xiǎn)隔離的主力軍。海外的離岸公司和離岸信托的設(shè)立是中國(guó)公司風(fēng)險(xiǎn)隔離的最大的成本。離岸法區(qū)隱藏了大量的財(cái)富，這其中涉及的資本外逃問題不可小覷。

新公司法規(guī)定了橫向法人人格否認(rèn)、上市公司對(duì)實(shí)控人的披露義務(wù)以及董事的連帶責(zé)任等。實(shí)際上，這難以實(shí)現(xiàn)以所有權(quán)強(qiáng)制透明降低隔離成本的目標(biāo)。如新公司法第一百九十一條規(guī)定的董事、高管的賠償責(zé)任規(guī)則在實(shí)施后必然導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避，催生大量的影子董事和傀儡董事。在公司法中每增設(shè)一項(xiàng)責(zé)任都應(yīng)當(dāng)考慮各種成本與收益的平衡，因?yàn)樨?zé)任的增加會(huì)形成其他社會(huì)成本，即責(zé)任隔離成本。不僅如此，該條本質(zhì)上是法人人格否認(rèn)的擴(kuò)展，立法者應(yīng)當(dāng)審慎考慮法人人格否認(rèn)制度以及董事對(duì)第三人責(zé)任，平衡加強(qiáng)監(jiān)管的需求以及公司人格獨(dú)立和有限責(zé)任的要求。

公司法應(yīng)當(dāng)降低企業(yè)的權(quán)威沖突成本

德姆塞茨等人揭示，企業(yè)的本質(zhì)是一種團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)的形式，企業(yè)本質(zhì)和功能在于解決團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)中的計(jì)價(jià)和信息等合作問題。也就是說，企業(yè)的法律本質(zhì)是合作中的權(quán)威再造。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中更是如此，現(xiàn)代社會(huì)中獨(dú)資運(yùn)營(yíng)的公司很少見，因?yàn)樨?cái)富的創(chuàng)造是一個(gè)復(fù)雜的過程，沒有一個(gè)人能夠單憑自己的力量創(chuàng)造一個(gè)偉大的企業(yè)。在法律上，企業(yè)的本質(zhì)就是一種組織。公司法作為組織法，最為本質(zhì)的功能就是將成員零散的權(quán)力，整合為一個(gè)統(tǒng)一的權(quán)力，超越于成員之上的一種權(quán)力。這種權(quán)力解決了團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)的問題，因?yàn)閳F(tuán)隊(duì)必然需要統(tǒng)一的權(quán)威。所以公司法必須保障合作并推動(dòng)其發(fā)展。

但是，如果這種權(quán)威構(gòu)建的成本過大，大于團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)的收益，它就是失敗的。所以，公司法最為核心的功能是如何構(gòu)建公司的權(quán)威結(jié)構(gòu)。所謂權(quán)威結(jié)構(gòu)分為內(nèi)部和外部?jī)蓚€(gè)層面，內(nèi)部就是股東會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義的選擇問題，外部就是公司對(duì)外代表權(quán)的構(gòu)建。

在內(nèi)部的公司治理中，權(quán)威沖突成本是一個(gè)關(guān)鍵問題，因此治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)至關(guān)重要，在權(quán)威構(gòu)造的過程中應(yīng)當(dāng)秉持統(tǒng)一且權(quán)責(zé)相當(dāng)?shù)脑瓌t。以董事會(huì)為例，董事會(huì)作為公司治理結(jié)構(gòu)中的重要權(quán)力機(jī)關(guān)，應(yīng)享有相當(dāng)?shù)臋?quán)力，否則董事會(huì)將無法有效履行其職責(zé)，公司的經(jīng)營(yíng)決策也會(huì)因此受到影響。公司法中對(duì)于董事的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的保障至關(guān)重要，這一點(diǎn)在商事判斷規(guī)則中得到了體現(xiàn)，其中規(guī)定了董事的權(quán)力和責(zé)任，尤其是董事的責(zé)任豁免規(guī)定。公司法的修訂應(yīng)引入并強(qiáng)化這種保障，以確保公司的正常經(jīng)營(yíng)和發(fā)展。但新公司法不僅沒有商業(yè)判斷規(guī)則以保障董事履職，還陷入了“找不到、下不了手、不敢下重手”的追責(zé)困境。第一，我們找不到實(shí)際控制人；第二，無法對(duì)股東的決策責(zé)任下手；第三，我們也不敢對(duì)董事下重手。在公司法上，董事具有雙重身份，一是職位，二是職位擔(dān)當(dāng)人。而股東則沒有這樣的雙重身份，所以，股東對(duì)于股東會(huì)的錯(cuò)誤決策是不承擔(dān)責(zé)任的。改革開放初期，中外合資企業(yè)只設(shè)董事會(huì)，不設(shè)股東會(huì)，這是一種富有效率的模式，因?yàn)檫@種模式做到了權(quán)責(zé)合一。但是在我國(guó)現(xiàn)行的公司治理模式下，股東無法成為股東會(huì)決議的責(zé)任主體，這便助長(zhǎng)了實(shí)際控制人的權(quán)力濫用，給企業(yè)帶來了巨大的成本。

綜合來看，董事會(huì)中心主義是公司內(nèi)部治理的必然選擇。在董事會(huì)中心主義模式下，公司法上的各種規(guī)則才可能獲得內(nèi)在的統(tǒng)一性，否則將呈碎片化，無法成為整體的制度力量，而且會(huì)因邏輯相悖出現(xiàn)相互抵消。讓權(quán)力回歸董事會(huì)中心主義，讓企業(yè)回歸統(tǒng)一權(quán)威基礎(chǔ)上的團(tuán)隊(duì)合作的本質(zhì)，應(yīng)當(dāng)是未來公司法的發(fā)展方向。

公司法應(yīng)當(dāng)降低企業(yè)的產(chǎn)權(quán)保護(hù)成本

產(chǎn)權(quán)救濟(jì)也是公司法修訂中的一個(gè)重要議題。通過禁止侵害和賠償?shù)确绞?，可以有效保護(hù)產(chǎn)權(quán)，尤其是在強(qiáng)調(diào)人合性的有限責(zé)任公司中。股權(quán)中包括類別利益、人合利益、比例利益三種特殊利益。人合利益和比例利益是有限責(zé)任公司股東的股權(quán)的兩個(gè)被忽視的權(quán)益。人合利益體現(xiàn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，比例利益體現(xiàn)為增資優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)。在合作關(guān)系中，必須保證三種特殊利益的平衡，否則合作將無法持續(xù)。

中國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)在重視卡拉布雷西的財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則之分的基礎(chǔ)上，以財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則保護(hù)股權(quán)中的人合利益和比例利益。從我國(guó)公司法來看，公司法構(gòu)造的股權(quán)并未達(dá)到卡拉布雷西所謂的財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則。財(cái)產(chǎn)糾紛中當(dāng)事方往往數(shù)量較少，且地理位置較近，在當(dāng)事方達(dá)成交易后易于監(jiān)督對(duì)方的行為。在此種交易成本較低的情況中，財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則下的禁令救濟(jì)是更好的救濟(jì)方式。因此中國(guó)公司法上禁令規(guī)則的缺失、無效之訴的空白，本質(zhì)上是財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的空白。侵犯優(yōu)先購(gòu)買權(quán)無效之訴、侵犯增資優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)無效之訴、公司設(shè)立無效之訴、減資無效之訴以及合并分立無效之訴等在實(shí)踐中往往轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之訴。將財(cái)產(chǎn)規(guī)則轉(zhuǎn)化為責(zé)任規(guī)則，但在侵權(quán)之訴中又要求原告舉證，證明損害賠償金額和計(jì)算方法，使得責(zé)任規(guī)則再打折扣。最終出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則，都在中國(guó)公司法中被侵蝕的后果。

我國(guó)公司法的未來改革方向應(yīng)當(dāng)是設(shè)立增資無效之訴、減資無效之訴等救濟(jì)措施，彌補(bǔ)無效之訴的空白并加以完善，以確保產(chǎn)權(quán)得到有效保護(hù)，在此基礎(chǔ)上擴(kuò)大知情權(quán)的范圍，加之刑法保護(hù)的充分介入。否則，公司法將無法鼓勵(lì)人們進(jìn)行合作，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也將受到嚴(yán)重影響。

公司法的發(fā)展與演變與企業(yè)家密不可分，在我國(guó)改革開放的事業(yè)中涌現(xiàn)出大批偉大的企業(yè)家，他們是推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展的中堅(jiān)力量。企業(yè)家的發(fā)聲是促進(jìn)立法的非常重要的渠道，但在本次公司法修訂過程中，立法者對(duì)企業(yè)家的呼聲與訴求重視不足，企業(yè)家發(fā)揮的作用有限，使得企業(yè)家成為公司法中某些不合理規(guī)則所引發(fā)的民事與刑事風(fēng)險(xiǎn)的最大受害人。公司法上的各項(xiàng)制度在不同法域的規(guī)定中已經(jīng)相對(duì)成熟，作為部門法的公司法不需要“雄心”與“野心”，而是應(yīng)當(dāng)更多地站在企業(yè)家的角度上，以一顆“平常心”來發(fā)揮自己的功能，從而為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展保駕護(hù)航。

作者系中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授、中國(guó)商業(yè)法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)