中國公司董事會邁入3.0時代

劉斌

多元功能、多元構成、多元問責，2023年公司法呈現(xiàn)的多元化的董事會制度，以及妥當配置的董事權利、義務和責任，是弘揚企業(yè)家精神的必然選擇，也是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心特征

1993年12月29日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議審議通過了公司法。時隔整整30年，2023年12月29日，十四屆全國人大常委會第七次會議通過了第六次修改、第二次修訂后的新公司法?？v覽中國公司法30年的發(fā)展，董事會制度清晰呈現(xiàn)出了迭代升級的特征。而新公司法，正式確立了3.0版本的董事會制度。

中國公司董事會制度的迭代升級

董事會是公司治理的核心，其職能定位與權力配置不僅對公司治理制度具有系統(tǒng)性影響，同時關涉公司資本制度的設置與變革。自1993年以來，董事會制度改革系歷次公司法修訂的重點事項。除了董事會制度本身的變革之外，股東會、經理層的職權與董事會權力處于此消彼長的狀態(tài)，呈現(xiàn)出相互影響的作用。經統(tǒng)計，“董事會”一詞在1993年公司法中出現(xiàn)了77次，在2005年公司法中出現(xiàn)了106次，在2023年公司法中出現(xiàn)了127次，與董事會相關的條款明顯增多，清晰呈現(xiàn)出董事會在公司法中的地位日益強化。

1993年公司法規(guī)定的董事會制度是初代的1.0版本。在該階段，雖然董事會制度被確立，但是仍然具有濃厚的股東會中心主義色彩。該法第四十六條明確規(guī)定董事會向股東會負責，并且封閉性地規(guī)定了股東會的十項職權。同時，該法第三十八條規(guī)定了股東會的十二項法定職權，除了分立合并、增資減資等結構性事項，還包括股權對外轉讓等事項。

2005年公司法規(guī)定的董事會制度是升級后的2.0版本。為了放松管制，2005年公司法在董事會職權列舉中增加了“公司章程規(guī)定的其他職權”的兜底條款，以通過章程自治的方式進一步厘定董事會與股東會的權力劃分問題。從權力屬性來看，董事會的職權屬于法定職權，不能通過章程的方式分配給其他機構，也不能隨意剝奪。除了十項法定權力之外，尚有兜底條款允許公司章程賦予董事會其他權力，進一步為董事會權力擴張?zhí)峁┝丝臻g。

2023年公司法正式確立了董事會制度的3.0版本。2023年公司法修訂以突出董事會在公司治理中的地位（董事會中心主義）為一大修法主線，該主線不但貫穿了公司治理制度，也與公司資本制度中的相關規(guī)則關系密切，比如明確了董事的催繳義務、清算義務等。該法第六十七條第一款刪除了董事會對股東會負責的表述，刪除了2018年公司法第四十六條中董事會具有“制訂公司的年度財務預算方案、決算方案”職權，與該法第五十九條對股東會“審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案”職權，兩項職權刪除相銜接，將導致董事會在財務權力方面的擴張。該法第六十七條第二款第（十）項在既有的“公司章程規(guī)定的其他職權”基礎上，增加規(guī)定董事會行使“股東會授予的其他職權”，包括發(fā)行公司債券、股份有限公司中的授權發(fā)行資本兩項重要權力。同時，由于該法第五十九條刪除了股東會“決定公司的經營方針和投資計劃”的職權，將導致董事會可以決定經營計劃和投資方案的權力擴張。此外，2023年公司法還刪除了有限責任公司13人的董事會人數(shù)上限，股份有限公司19人的董事會人數(shù)上限并將下限降低到3人，賦予了公司更多的自治空間。

3.0時代董事會的多元功能

在1993年公司法上，公司組織機構的設置是現(xiàn)代國家的縮影，股東會與董事會的關系模仿于全國人民代表大會和常務委員會的關系。這種模仿很大程度上是因為公司法制定時大量的國有企業(yè)遵循行政管理的模式，公司立法受到了行政管理模式的影響。在該立法模式之下，股東會被界定為公司的權力機構，負責決議公司的“一切重大問題”，且“只負責”就公司的重大事項作出決議，集體行使投資者權益；董事會作為公司的決策機構，負責公司的經營管理。也有觀點認為，董事會是股東會的執(zhí)行機構，該定位被一直延續(xù)到民法典之中。經過2023年公司法修訂，公司法的行政管理色彩被大幅削減甚至清除，商事組織法的底色不斷突出。

董事會究竟屬于股東會的執(zhí)行機構，抑或公司的執(zhí)行機構，抑或公司的經營決策機構？在2023年公司法修訂過程中，公司法（修訂草案）曾將董事會設定為執(zhí)行機構，但并未形成正式法律條文。究其原因，就權力內容而言，董事會并非簡單負擔公司業(yè)務的執(zhí)行功能，還可能兼具經營管理、經營決策、內部監(jiān)督等多重功能，由此決定了不宜將其簡單界定為執(zhí)行機構。事實上，董事會的角色定位并非一成不變，如果說1993年公司法中錨定董事會與股東會關系的條款有其時代合理性的話，董事會的角色定位在30年后的今天已然不同往日，立法上亦應與時俱進。域外法上亦然。譬如，過去幾十年，美國公司法中關于董事會角色的立法語言也有所變化，從傳統(tǒng)立法上要求公司事務由董事會管理，轉而發(fā)展至寬松地規(guī)定公司事務由董事會管理或者在董事會的指導及監(jiān)督下進行。這種對董事會權力更為寬泛的規(guī)定，既可以滿足公眾公司中監(jiān)督型董事會的定位，也可以滿足封閉公司中管理型董事會的預設。

經過2023年公司法修訂，董事會的職能定位也趨于多元化。其中有兩個特點被突出強調：一是突出董事會的重大事項決策職能，以擴充董事會權力為標志；二是突出董事會的監(jiān)督職能，以審計委員會的引入為標志。2023年公司法對公司監(jiān)督機制進行了重大改革，基于單層制治理架構，允許公司選擇性地不設置監(jiān)事會，由審計委員會負責全面監(jiān)督，使得單層制董事會同時負擔監(jiān)督職能。對上市公司而言，監(jiān)督義務更是被視為董事勤勉義務的重要組成部分，監(jiān)督職權可在董事會內部進行自主分配。對于國有公司，2017年發(fā)布的《國務院辦公廳關于進一步完善國有企業(yè)法人治理結構的指導意見》提出，國有獨資、全資公司全面建立外部董事占多數(shù)的董事會，國有控股企業(yè)實行外部董事派出制度，完成外派監(jiān)事會改革。取消外派監(jiān)事會后，也不再內設監(jiān)事會，通過引入外部董事并成立董事會審計委員會等專門委員會發(fā)揮監(jiān)督作用?？傊S著公司治理實踐的發(fā)展，因全國4800萬家公司（截至2023年12月數(shù)據(jù)）董事會的巨大差異，董事會可能涵蓋執(zhí)行型董事會、決策型董事會、監(jiān)督型董事會等多種定位，均可兼容于2023年公司法之中。

3.0時代董事會的多元構成

在2023年修訂前的公司法中，執(zhí)行董事是指股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司所設的執(zhí)行董事，由其行使董事會的職權，其實相當于一人董事會。這種術語用法與公司治理實踐中的執(zhí)行董事概念并不一致。2023年公司法修訂之后，刪除了執(zhí)行董事的該種用法，將執(zhí)行董事的概念重塑為執(zhí)行公司事務的董事，與非執(zhí)行董事相對應，從而與國內外公司治理實踐更為一致。為了避免新法與舊法中用語的混淆，2023年公司法采取了“代表公司執(zhí)行公司事務的董事”的內涵表述方式，而沒有徑直采用執(zhí)行董事這一概念。

在2023年公司法中，董事會成員的多元化被法律所肯定。根據(jù)董事身份、外部性、獨立性，該法將董事分為執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事、內部董事與外部董事、獨立董事與非獨立董事、職工董事等七類。

1.執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事。執(zhí)行董事，是指除了在公司中擔任董事職務之外，還兼任公司高級管理人員并代表公司執(zhí)行業(yè)務的董事。非執(zhí)行董事，是指除了在公司中擔任董事外不擔任其他任何職務、不負責公司業(yè)務執(zhí)行的董事。

2.內部董事和外部董事。內部董事，是指由公司經營管理人員或者其他員工等內部人員擔任的董事。外部董事與非執(zhí)行董事一樣，在公司中除了擔任董事職務，不擔任其他任何職務，不負責執(zhí)行公司業(yè)務。與非執(zhí)行董事的區(qū)別是，外部董事不在公司中領取除津貼之外的報酬。外部董事適用于國家出資公司領域。

3.獨立董事和非獨立董事。獨立董事除應當符合外部董事的條件外，還應當與公司的股東、實際控制人以及其他董事、監(jiān)事、高級管理人員等不存在可能影響其獨立客觀判斷和獨立履行職務的關系。非獨立董事是指不滿足前述獨立性要求的董事。目前，我國公司法要求上市公司設獨立董事。獨立董事適用于股份公司特別是上市公司之中。

4.職工董事。為了承接單層制改革所產生的職工無法參與公司治理的問題，新公司法第六十八條規(guī)定了職工董事，即職工人數(shù)三百人以上的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表。之所以做此規(guī)定，立法機關公布的修訂草案說明指出，“現(xiàn)行公司法在職工董事的設置方面，只對國有獨資和國有全資的有限責任公司提出了要求。為更好保障職工參與公司民主管理、民主監(jiān)督，修訂草案擴大設置職工董事的公司范圍，并不再按公司所有制類型對職工董事的設置提出要求?？紤]到修訂草案已規(guī)定規(guī)模較小的公司不設董事會，并綜合考慮中型企業(yè)劃分標準等因素，規(guī)定：職工人數(shù)三百人以上的公司，董事會成員中應當有職工代表；其他公司董事會成員中可以有職工代表?！庇纱丝梢?，該規(guī)定的直接原因系單層制改革后承接職工監(jiān)事的對應安排問題。簡言之，如果公司選擇設置監(jiān)事會，因監(jiān)事會中有職工代表的要求，董事會中即不再做設職工董事的強制性要求。如果公司選擇不設監(jiān)事會，職工人數(shù)不滿三百人，也未強制要求其設職工董事。只有公司選擇不設監(jiān)事會，且職工人數(shù)三百人以上，須根據(jù)本條規(guī)定設職工董事。與其他董事不同，董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

3.0時代董事會的多元問責

在2023年公司法修訂中，突出董事會權力和強化控股股東、經營管理人員的責任均為本次修法的主要內容。董事會權力一端的改革如前述，在強化董事責任一端，新公司法進行了重點完善，主要包括四個方面。一是，忠實義務和勤勉義務的具體化（第一百八十條）；加強對關聯(lián)交易的規(guī)范，擴大關聯(lián)人的范圍，增加關聯(lián)交易報告義務和回避表決規(guī)則（第一百八十二條）。二是，強化董事、監(jiān)事、高級管理人員維護資本充實的責任，包括股東欠繳出資和抽逃出資，違反本法規(guī)定分配利潤和減少注冊資本，以及違反本法規(guī)定為他人取得本公司股份提供財務資助等情形。三是，增加了董事對第三人責任（第一百九十一條）。四是，增加了實質董事制度，包括事實董事（第一百八十條第三款）和影子董事規(guī)則（第一百九十二條）。

董事權力的行使不可避免地會發(fā)生錯誤，故而必須負擔相應的責任。如果董事會既享有最終的決策權，又不負擔責任，董事會及其代理人難免會歸于懈怠。但是，正如曾獲得諾貝爾獎的經濟學家肯尼斯·阿羅所指出的，責任必須有能力糾正錯誤，但又不至于破壞權力的真正價值：如果責任十分嚴格或者持續(xù)不斷，很可能等同于對權力的否定；如果責任十分松散，則難以制衡權力的濫用。因此，董事責任應當在行政處罰和司法實踐中得到合理分配。

在責任層面，董事責任可以分為董事的集體責任和個體責任。由于董事會沒有主體資格，董事會履職中違反法律、公司章程等所產生的法律責任由董事承擔。對應于董事權力的集體行使和個體行使，董事責任相應由董事聯(lián)合承擔抑或單獨承擔，董事們既要作為一個整體又要作為個體對公司承擔責任。此時，將進一步涉及董事之間的責任分配問題。由此可見，在董事集體行使權力的事項上，董事集體責任系董事責任的常態(tài)，產生董事責任分配的問題。在董事個體行使權力的事項上，則由董事承擔單獨責任。

從責任角度而言，我國公司法上所設定的董事義務呈現(xiàn)出整體性、同一性、絕對性，相應地，董事責任呈現(xiàn)出連帶性、同質性、嚴苛性。但是，基于董事的差異化職權與身份，董事職權差異決定了其義務標準差異，進而應當配置差異化的董事責任，包括商事判斷規(guī)則的區(qū)別適用、董事責任的限額區(qū)分等。因此，唯有董事責任匹配其職權，對其施加信義義務方有邏輯上和價值上的正當性，避免法律上的強人所難，從而夯實公司治理的董事基礎。

結語

公司經營事項復雜且充滿商業(yè)風險，各國公司法通常賦予董事會比較大的商事裁量空間。在該裁量范圍內，董事會可利用其商業(yè)知識自由地經營企業(yè)。在我國，隨著股東代表訴訟、證券糾紛代表人訴訟等制度的激活，董事在公司治理中的重要性將更加凸顯。2023年公司法第一條開宗明義，規(guī)定了公司法的一大目標在于弘揚企業(yè)家精神，而董事就是最大的企業(yè)家群體。多元化的董事會制度，以及妥當配置的董事權利、義務和責任，是弘揚企業(yè)家精神的必然選擇，也是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心特征。

作者系中國政法大學副教授、博士生導師，

全國人大常委會法工委公司法修改工作專班成員