商業(yè)秘密的脫密期探討

楊曉石

摘? ?要：對于涉及商業(yè)秘密人員離職是否可以實行脫密期管理，我國現(xiàn)行勞動法律并沒有明確規(guī)定，當前法律實務中對商業(yè)秘密脫密期是否合法存在諸多爭議。隨著當代社會知識經(jīng)濟的飛速發(fā)展，越來越多的用人單位重視對本單位知識產(chǎn)權(quán)的保護，加強運用脫密期、競業(yè)限制等多種方式來保護本單位的商業(yè)秘密。加強勞動關(guān)系中商業(yè)秘密的脫密期實務管理，從而在用人單位商業(yè)秘密保護與勞動者就業(yè)自由之間實現(xiàn)有效平衡。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；脫密期；合法性；管理

中圖分類號：Ｆ７２０? ? ? ?文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2024）03-0153-04

商業(yè)秘密是指由相關(guān)權(quán)利人采取一定的保密措施，具有實用性，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密的脫密期一般是指企業(yè)與涉及商業(yè)秘密的職工約定在解除或終止勞動合同前該職工必須提前通知企業(yè)，該職工應由涉密崗位調(diào)整到不需保密崗位，工作一定期限，期滿后才可以正式離職。但我國立法上針對商業(yè)秘密目前還沒有脫密期的明確說法。當前我國只針對國家秘密的保護規(guī)定了脫密期，即《中華人民共和國保守國家秘密法》第38條規(guī)定，涉及國家秘密人員離崗離職實行脫密期管理，涉密人員在脫密期內(nèi)，應當按照規(guī)定履行保密義務，不得違反規(guī)定就業(yè)，不得以任何方式泄露國家秘密。商業(yè)秘密顯然與國家秘密屬于不同的范疇。國家秘密反映國家意志，國家秘密一旦泄露損害的是國家的安全和利益，商業(yè)秘密泄露損害的是權(quán)利人的經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢以及市場公平競爭秩序等，所以對保密措施的要求顯然不同。商業(yè)秘密權(quán)利人自行管理，自行決定，可根據(jù)需要進行保密或自愿公開。我國目前僅《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕335號文件）第2條、《江蘇省勞動合同條例》第27條、《上海市勞動合同條例》第15條、《北京市勞動合同規(guī)定》第18條等涉及規(guī)定勞動關(guān)系中商業(yè)秘密的脫密期，這些規(guī)定內(nèi)容大體相同，都是用提前通知期代替脫密期。即涉及商業(yè)秘密的職工與企業(yè)可以事先約定提前通知期，使企業(yè)可以采取一定的脫密管理措施來保護其商業(yè)秘密，過了該提前通知期后才可以解除或終止勞動合同，提前通知期一般為6個月內(nèi)。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制下，商業(yè)秘密是當前企業(yè)競爭能力的關(guān)鍵要素之一，特別是在科技產(chǎn)業(yè)等領(lǐng)域，商業(yè)秘密對于科技企業(yè)影響很大，如果沒有保護好本企業(yè)的重要商業(yè)秘密，企業(yè)會失去核心競爭力，很可能給企業(yè)造成重大損失。當前知識經(jīng)濟時代條件下用人單位對商業(yè)秘密保護的需求日益增加，因此很多企業(yè)都會運用各種保密措施，包括并不限于建立有關(guān)保密的規(guī)章制度、與勞動者訂立保密協(xié)議等保密措施。如果掌握用人單位商業(yè)秘密的員工突然自行離職，極易對用人單位商業(yè)秘密以及經(jīng)營管理造成重大影響，越來越多的用人單位考慮對涉密人員設(shè)置脫密期，從而有效保護本單位商業(yè)秘密。

一、商業(yè)秘密脫密期的合法性

在2008年1月1日《中華人民共和國勞動合同法》實施之前，根據(jù)《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》《北京市勞動合同規(guī)定》《江蘇省勞動合同條例》《上海市勞動合同條例》等相關(guān)規(guī)定，職工與單位可以約定脫密期，當時有關(guān)脫密期約定實務中一般認為是合法的。《中華人民共和國勞動合同法》實施后更傾向于保護處于弱勢地位的勞動者權(quán)益，該法第37條規(guī)定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”顯然該條款是關(guān)于保護勞動者辭職權(quán)的強制性規(guī)定，明確了勞動者單方辭職權(quán)，即不管勞動合同期限多長，不管簽訂什么類型的勞動合同，不管勞動合同的內(nèi)容是什么，勞動者只要提前30天書面離職即可。當30日期限屆滿，勞動者與用人單位的勞動合同關(guān)系自行解除。沒有其他任何情形可限制勞動者辭職權(quán)，如果有其他任何限制也應為無效。因此，有觀點認為在2008年1月1日《中華人民共和國勞動合同法》實施后，《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》《江蘇省勞動合同條例》《上海市勞動合同條例》《北京市勞動合同規(guī)定》等關(guān)于脫密期的規(guī)定作為下位法與上位法《中華人民共和國勞動合同法》第37條的規(guī)定“相矛盾”，應適用上位法的規(guī)定，即關(guān)于勞動者商業(yè)秘密脫密期的任何約定都應為無效，勞動者不應再受脫密期的約束。如果履行該脫密期顯然會限制勞動者單方辭職權(quán)、就業(yè)自由權(quán)的行使，在法律規(guī)定之外延長了勞動者解除勞動合同的時間，這必然會影響勞動者自由就業(yè)，顯然是違反了《勞動合同法》的基本原則。

為保護用人單位的合法權(quán)益，對脫密期協(xié)議不應該一律認為無效，在當前知識經(jīng)濟時代背景下，為加強知識產(chǎn)權(quán)保護，用人單位需要以脫密期協(xié)議來保護其商業(yè)秘密，商業(yè)秘密脫密期顯然有其存在的時代需求。我們必須高度重視勞動關(guān)系中在用人單位商業(yè)秘密的保護與勞動者就業(yè)自由之間實現(xiàn)有效平衡。脫密期制度如果由勞資雙方自由協(xié)商確定，并不必然破壞這種平衡。因此《勞動合同法》生效之后，關(guān)于商業(yè)秘密的脫密期協(xié)議的法律效力不能輕易完全否認，脫密期協(xié)議應具體情況具體分析。2008年1月1日《中華人民共和國勞動合同法》生效后，《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》《江蘇省勞動合同條例》《上海市勞動合同條例》《北京市勞動合同規(guī)定》等下位法中商業(yè)秘密的脫密期有關(guān)規(guī)定如果不符合或超出了上位法《中華人民共和國勞動合同法》的相關(guān)條款，顯然是可以將這些下位法中關(guān)于脫密期的規(guī)定進行修改的，但至今這些下位法中關(guān)于商業(yè)秘密脫密期的規(guī)定并未被修改，說明這些商業(yè)秘密脫密期規(guī)定仍是合法有效的。首先，《中華人民共和國勞動合同法》沒有直接規(guī)定職工與企業(yè)不得約定任何脫密期。因商業(yè)秘密保護職工與企業(yè)約定脫密期，調(diào)整雙方在脫密期之間的權(quán)利、義務，是雙方經(jīng)過平等協(xié)商并在自愿的基礎(chǔ)上達成的，雙方協(xié)議的內(nèi)容并無違反任何強制性規(guī)定，是雙方真實意思表示，雙方理應遵守，雙方應依照約定履行脫密期義務。勞動者主要是由于考慮到獲得就業(yè)等原因，通過與用人單位協(xié)議的方式主動放棄一定范圍的再就業(yè)自由權(quán)利，這種雙方協(xié)議如無違反法律強制之規(guī)定，在實踐上顯然更容易被認可和接受。其次，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第37條規(guī)定，職工需提前30日通知企業(yè)解除勞動合同的通知期僅是最低期限，而不是最高期限，勞動者有權(quán)處分自己的就業(yè)自由權(quán)，需要離職勞動者自愿提前超過30日通知用人單位的應當準許。因此《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》《江蘇省勞動合同條例》《上海市勞動合同條例》《北京市勞動合同規(guī)定》等關(guān)于商業(yè)秘密保護都規(guī)定了最長不超過6個月特殊的提前通知期仍應合法。實際上商業(yè)秘密保護的脫密期就是一種特殊的提前通知期。

二、商業(yè)秘密的脫密期與競業(yè)限制

關(guān)于脫密期《中華人民共和國勞動合同法》沒有直接的規(guī)定，但是具有競業(yè)限制的條款，競業(yè)限制是指負有競業(yè)限制義務的勞動者在離職后一段時間內(nèi)不能自營或到與原用人單位有競爭關(guān)系的企業(yè)中工作，競業(yè)限制也是用人單位保護商業(yè)秘密的一種重要方式，與脫密期有眾多相似之處，都是用人單位通過對掌握商業(yè)秘密的勞動者再就業(yè)的限制來保護本單位的商業(yè)秘密。但脫密期與競業(yè)限制有明顯區(qū)別，解除勞動合同之前可以適用脫密期，而勞動關(guān)系解除或終止后才可以適用競業(yè)限制，脫密期最長不超過6個月，競業(yè)限制最長不超過2年。

用人單位為保護商業(yè)秘密究竟選用脫密期還是競業(yè)限制？當前用人單位主要還是根據(jù)保密勞動用工成本來進行選擇。用人單位不得隨意降低脫密期的勞動者工資標準。從勞動關(guān)系成本角度分析，脫密期間職工安排到不涉及商業(yè)秘密崗位的，單位仍需支付該崗位工資、繳納社保費即養(yǎng)老保險費、醫(yī)療保險費、生育保險費、工傷保險費、失業(yè)保險費（合計勞動者工資的30%左右）和住房公積金（勞動者工資的10%左右），單位支付合計成本為勞動者正常工資的140%左右。

對于勞動者履行競業(yè)限制義務的，因已解除勞動合同，企業(yè)不用再支付工資，“五險一金”不用再繳，但是在競業(yè)限制期限內(nèi)企業(yè)需按月支付經(jīng)濟補償給該職工，經(jīng)濟補償標準如有約定按照約定，無約定的情況下一般按照員工在職期間工資的30%確定。履行競業(yè)限制義務后，勞動者可要求企業(yè)按約定支付相關(guān)經(jīng)濟補償金。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第36條規(guī)定，當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?。前款?guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。以上規(guī)定為對競業(yè)限制補償金沒有約定的情況下，勞動者可以主張競業(yè)限制補償金的標準。競業(yè)限制補償金的約定低于以上標準的情況下，勞動者是否可以主張按照上述標準來執(zhí)行，或者直接主張競業(yè)限制協(xié)議無效呢？具體要看各地有關(guān)競業(yè)限制的具體規(guī)定。按《江蘇省勞動合同條例》第28條規(guī)定，對處于競業(yè)限制期限內(nèi)的勞動者，企業(yè)應當每月支付經(jīng)濟補償，該勞動者離開企業(yè)前12個月的月平均工資的1/3為每月補償數(shù)額最低線，否則無效。

僅從保密用工成本來看，脫密期的用工成本（勞動者正常工資的140%左右）明顯高于競業(yè)限制的用工成本（勞動者正常工資的30%左右），一般要高于4倍之多。從這個角度來看，現(xiàn)在更多企業(yè)為削減成本當然會選擇競業(yè)限制來保密。但對企業(yè)來說，脫密期管理使企業(yè)具備主動性，因為勞動合同沒有解除，涉密職工不能隨意到新單位工作，該職工顯然會主動配合企業(yè)的管理。并且經(jīng)過一段時間脫密期后，單位有足夠時間對商業(yè)秘密采取措施，或改進或作其他變動，保證最近最新的商業(yè)秘密該勞動者無法掌握接觸，杜絕了商業(yè)秘密被泄露的風險，保證企業(yè)的核心競爭力優(yōu)勢。競業(yè)限制相比較而言顯然是被動措施，只能寄希望于離職勞動者不要違反競業(yè)限制約定，不要泄露商業(yè)秘密。如果企業(yè)經(jīng)濟實力雄厚，為使保密效果達到更佳，企業(yè)還可以考慮將脫密期與競業(yè)限制同時適用。

脫密期、競業(yè)限制是否可以同時適用？根據(jù)《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第2條規(guī)定，職工與企業(yè)可以約定脫密期，也可以約定競業(yè)限制，但沒有明確規(guī)定是否可以同時適用。在實務操作中也存在較大的爭議。脫密期與競業(yè)限制都是一定程度上限制了勞動者就業(yè)權(quán)利，因商業(yè)秘密保護用人單位對勞動者同時適用脫密期和競業(yè)限制顯然對勞動者來說存在不公平，會過度影響和限制勞動者的合法權(quán)利?！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》明確規(guī)定：“勞動合同雙方當事人約定競業(yè)限制的，不得再約定解除勞動合同的提前通知期?！币簿褪敲鞔_規(guī)定兩者禁止一同適用。因此，在現(xiàn)有的法律規(guī)定下，用人單位若要預防從事涉密工作的勞動者侵害其商業(yè)秘密，應當主要采用與涉密勞動者約定競業(yè)限制的方式，或競業(yè)限制與脫密期都采用，如勞動者不按約履行脫密期義務，則用人單位可以適用競業(yè)限制，僅設(shè)置脫密期，因為脫密期合法性問題，勞動爭議風險較大，很有可能不能實現(xiàn)保密的效果。企業(yè)可以從對職工管理、財務成本等多種因素，選擇適用脫密期管理或競業(yè)限制方案。用人單位應考慮到兩種制度在合同設(shè)計上的法律風險，衡量自身具體情況，選擇最合適的保密手段。

三、商業(yè)秘密的脫密期實務管理

脫密期管理首先要解決的問題是單位設(shè)置脫密期的合理性，必然先要進行摸底排查單位究竟有多少商業(yè)秘密必須保護，對這些商業(yè)秘密進行詳細具體描述以及保密等級劃分，這些商業(yè)秘密涉及到哪些崗位，需要怎樣的保護等等。如果沒有商業(yè)秘密的詳細具體存在，那么商業(yè)秘密脫密期的保護就是空中樓閣，所謂的脫密期很有可能被司法機構(gòu)認定為無效。脫密期的約定實際上限制了勞動者的自由辭職權(quán)，在這樣的情況下要想使脫密期合法有效，必須要有商業(yè)秘密保護存在的必要性，需對商業(yè)秘密做出詳細準確的規(guī)范。不是單位所有崗位都需進行脫密期管理，單位應當依據(jù)各崗位的具體情況，分類確定真正需要實現(xiàn)脫密期管理的崗位和人員。脫密期顯然只應適用實際接觸商業(yè)秘密崗位的勞動者，對于不接觸商業(yè)秘密的勞動者即便簽訂所謂脫密期協(xié)議，所謂脫密期也應當認為缺乏保密必要性而無效。關(guān)于脫密期，用人單位和勞動者如有約定，從其約定。如果用人單位和勞動者沒有約定脫密期，可以適用用人單位規(guī)章制度關(guān)于脫密期的規(guī)定，但單位通過規(guī)章制度單方規(guī)定脫密期從而限制勞動者的就業(yè)自由權(quán)利，在法理上存在較大風險，極有可能被司法機關(guān)認定該脫密期規(guī)章制度不合法，因此用人單位單方制定脫密期規(guī)章制度的違法風險相對于雙方協(xié)議更大。我國司法實務案例中出現(xiàn)過用人單位僅有脫密期保密規(guī)章制度，未與勞動者另行約定脫密期，從而司法機構(gòu)不認可脫密期，進而不予支持用人單位主張的案例。

勞動關(guān)系中商業(yè)秘密的脫密期（提前通知期）不能超過6個月，超過6個月的期限則是無效的。但不是所有脫密期都必須約定為6個月，而是應考慮到各崗位和各員工的涉密程度、范圍等具體情況進行合理設(shè)定，很多情況下脫密期應該低于6個月。脫密期應從何時開始正式計算，或者說脫密期起點在何時？該點在當前社會眾多脫密協(xié)議中很少涉及到，或者是被疏忽了。那么就很有可能產(chǎn)生該起算點爭議，對用人單位、勞動者都會產(chǎn)生一定程度的麻煩。如果沒有約定脫密期起算點，從勞動者角度來看，脫密勞動者認為在其提出解除勞動合同或是其不愿意續(xù)簽勞動合同時起計算脫密期。這種起算點對勞動者比較有利，不存在任何拖延，由勞動者掌握再就業(yè)主動權(quán)。從用人單位角度來看，脫密期起算點應是在勞動者正式轉(zhuǎn)到非涉密崗位之日，因為將勞動者從涉密崗位轉(zhuǎn)到非涉密崗位之日需要一段時間，需要多個部門協(xié)調(diào)處理等。如果企業(yè)不及時對涉密員工調(diào)崗，脫密期不能開始計算，對職工再就業(yè)的權(quán)利會產(chǎn)生不利影響。因而雙方對脫密期起算點出現(xiàn)爭議，如果約定不清或沒有約定起算點，應按照有利于勞動者權(quán)益原則處理，即勞動者提出解除勞動合同或勞動者明確不愿意續(xù)簽之日起算，從該日起單位應及時調(diào)崗脫密處理。脫密期是雙方約定的內(nèi)容，雙方當事人可以協(xié)商減免脫密期時間。單位可以根據(jù)職工結(jié)束勞動合同具體原因、工作交接情況、參與商業(yè)秘密的層次、商業(yè)秘密等級變化情況等決定是否減免該勞動者的具體脫密期時間。單位也可以根據(jù)上述情況主動減免勞動者的脫密期時間。脫密期屆滿，用人單位應及時與勞動者解除勞動合同關(guān)系，及時完成工作交接，出具解除或終止勞動合同證明，辦理社會保險和檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。

脫密措施指脫密期間企業(yè)為使職工不再涉及商業(yè)秘密采取的必要且合理的措施，采取的具體脫密措施不僅要保證合法性，還要考慮合理性，而不能是任意的，更不能違反勞動法的基本原則和強行性規(guī)定，不能損害勞動者的合法權(quán)益，否則這種約定將失去法律約束力。通常用人單位采取變更勞動者工作內(nèi)容、調(diào)整工作崗位等方式，使勞動者不再涉及商業(yè)秘密，用人單位支付勞動者工資一般應不低于原工資水平，以均衡勞資雙方的權(quán)益。用人單位對勞動者脫密期管理應盡量保持勞動者原崗位，但可以調(diào)整其工作內(nèi)容，以最大限度地減少可能發(fā)生的脫密期勞動爭議。調(diào)整崗位的具體工作內(nèi)容一般屬于用人單位用工自主權(quán)的范圍，具有一定合理性。單位可將工作內(nèi)容中涉密的部分與勞動者進行分離，勞動者不再接觸商業(yè)秘密，從而達到保密的目的。如果用人單位必須對脫密期勞動者調(diào)崗的，單位應進行平級調(diào)崗，不能降級調(diào)崗。調(diào)崗需征得勞動者同意，否則極易引起勞動爭議。實務中調(diào)崗如果沒有征得勞動者同意，司法機構(gòu)一般也不認可該調(diào)崗，脫密期調(diào)崗更具風險性，用人單位應與勞動者提前在脫密期協(xié)議中對調(diào)崗調(diào)薪詳細約定，以規(guī)范雙方的權(quán)利義務，單位應充分注重脫密期調(diào)崗的合法合理性，并在脫密期調(diào)崗時取得勞動者書面簽字，確認同意。

針對勞動者可能違反脫密期約定的情況，一般用人單位都會在脫密期協(xié)議中約定相應的法律責任，但如果約定了勞動者違反脫密期的違約金責任，很可能被法院認定為該違約金無效。由于《中華人民共和國勞動合同法》明確規(guī)定針對勞動者的違約金僅能適用于服務期和競業(yè)限制這兩種情況，故在勞動者違反脫密期情況下，企業(yè)要求職工支付違約金很難獲得法院支持。企業(yè)如果認為職工違反脫密期約定，提前離職侵害了單位商業(yè)秘密，應當通過主張侵權(quán)損害賠償進行訴訟，在證據(jù)充分情況下，法院一般會支持用人單位該請求，要求侵權(quán)勞動者賠償該損失。勞動者如果違反脫密期管理，用人單位更不能采取直接扣發(fā)勞動者工資的方式，因為我國嚴格保護勞動者的勞動報酬權(quán)利，否則單位會因克扣勞動者工資而承擔相應法律責任。但用人單位可將獎金與脫密期管理結(jié)合起來，事先與勞動者約定，如果勞動者違反脫密期管理，勞動者就不能獲得相應獎金，這種約定是有一定程度可操作性的，因為實務中一般認為獎金的發(fā)放屬于單位用工自主權(quán)。單位有權(quán)結(jié)合勞動者脫密管理的表現(xiàn)發(fā)放相應獎金。

由于我國至今未有明確的有關(guān)于商業(yè)秘密脫密期制的法律規(guī)定，沒有形成清晰完整的認知，因此在當前理論與實務上，涉及商業(yè)秘密的脫密期爭議很多，存在諸多法律風險。我國不同地區(qū)司法機構(gòu)對商業(yè)秘密的脫密期有著不同的看法，甚至相類似商業(yè)秘密的脫密期案件在不同地區(qū)訴訟可能出現(xiàn)不同的結(jié)果，嚴重影響了司法的公正性，使得實踐中的商業(yè)秘密保護、脫密期勞動用工管理產(chǎn)生了諸多困惑和不便。在當前知識經(jīng)濟社會背景下，我國法律須在用人單位的商業(yè)秘密保護與勞動者的合法利益維護之間實現(xiàn)最大限度的平衡，應盡快進行商業(yè)秘密的脫密期立法，明確相應司法解釋。

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Discussion on the Release Period of Trade Secret

Yang Xiaoshi

（Ideological and Political Department， Suzhou Vocational University， Suzhou 215104， China）

Abstract： The current labor law of our country does not stipulate clearly whether the period of demurrage can be implemented for the employees who leave the company， and there are many disputes about whether the period of demurrage is legal in the current legal practice. With the rapid development of Knowledge Economy in the Contemporary Society， more and more employers attach importance to the protection of their own intellectual property rights， and strengthen the protection of their own business secrets by various means， such as release period， competition restriction and so on. We must attach great importance to the practical management of the trade secret release period in labor relations， and achieve an effective balance between the protection of the employers trade secret and the workers employment freedom.

Key words： trade secrets; declassification period; legitimacy; management

[責任編輯? ?立? ?夏]