商業(yè)模式下直播帶貨主播的法律主體身份及法律責(zé)任

高 鋒

(武漢工程大學(xué) 法商學(xué)院,武漢 430205)

互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展和數(shù)字技術(shù)的進(jìn)步帶來了消費(fèi)方式的變革,電商直播行業(yè)發(fā)展至今,已經(jīng)形成了相對完善的產(chǎn)業(yè)鏈,其中直播帶貨主播發(fā)揮著關(guān)鍵的作用。電商直播作為一種新的行業(yè),也會產(chǎn)生一些新的法律問題,包括消費(fèi)者、商家與帶貨主播之間的法律問題和帶貨主播與經(jīng)營者之間的法律問題等。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是一個老生常談的話題,根據(jù)2020年中國消費(fèi)者協(xié)會發(fā)布的《直播電商購物消費(fèi)者滿意度在線調(diào)查報告》[1],近四成消費(fèi)者在直播購物中遇到過問題。從類型上看,帶貨主播夸大乃至虛假宣傳是消費(fèi)者最常遇到的問題。帶貨主播和經(jīng)營者之間也會產(chǎn)生法律問題,比如主播購買虛假流量來騙取高額傭金、主播的行為對其他的經(jīng)營者構(gòu)成不正當(dāng)競爭等。在以往的電商模式中加入了帶貨主播這個主體,相關(guān)的法律責(zé)任就發(fā)生了變化,為了保護(hù)各市場主體的合法權(quán)益,維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)市場公平,研究直播帶貨主播的法律責(zé)任是必要的。

一、商業(yè)模式下直播帶貨主播行為法律性質(zhì)分析

目前,理論界對直播帶貨的模式分類方式還未統(tǒng)一,各種分類的命名也不同,本文將直播帶貨的模式分為兩類,即商業(yè)模式和公益模式。由于篇幅有限,本文僅分析商業(yè)模式下直播帶貨主播行為的性質(zhì)及主體身份。

(一)商業(yè)模式下直播帶貨行為是否屬于商業(yè)廣告性質(zhì)

根據(jù)《廣告法》第二條的規(guī)定,參考學(xué)界對該規(guī)定的解讀,即構(gòu)成商業(yè)廣告的三個基本要件:商業(yè)推廣之目的、廣而告之的形式、指向特定的產(chǎn)品或服務(wù)[2],來論述直播帶貨行為是否屬于廣告性質(zhì)。以符合廣告的三個基本要件的形式來描述商業(yè)模式下的直播帶貨行為:在某互聯(lián)網(wǎng)平臺公開的直播間內(nèi),帶貨主播對商家特定的商品或服務(wù)進(jìn)行介紹和演示,以達(dá)成推廣商品或服務(wù)并促使觀眾購買的目的。如此看來,主播直播帶貨行為符合廣告的基本要件,可以認(rèn)定為廣告。

(二)商業(yè)模式下直播帶貨行為是否屬于電子商務(wù)性質(zhì)

根據(jù)《電子商務(wù)法》第二條的規(guī)定以及參考呂來明教授撰寫的《〈電子商務(wù)法〉重點(diǎn)條文理解與適用(一)》[3]中《電子商務(wù)法》的調(diào)整范圍,即從行為性質(zhì)、技術(shù)手段、空間范圍和排除適用的行業(yè)范圍四個方面,來分析直播帶貨行為是否屬于電子商務(wù)性質(zhì)。

首先,從行為性質(zhì)判斷?！峨娮由虅?wù)法》調(diào)整的是經(jīng)營活動,要以營利為目的且持續(xù)經(jīng)營。這里所說的經(jīng)營活動不僅包括商品或服務(wù)的交易活動,也包括為商品或服務(wù)交易提供保障的其他經(jīng)營活動,包括推廣活動。其次,從技術(shù)手段判斷?！峨娮由虅?wù)法》調(diào)整的是通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的經(jīng)營活動。網(wǎng)絡(luò)直播帶貨是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物,依托互聯(lián)網(wǎng)平臺從事經(jīng)營活動。再次,從空間范圍判斷?！峨娮由虅?wù)法》所規(guī)定的境內(nèi)的電子商務(wù)活動,概括起來就是指與中國有關(guān)且我國有管轄權(quán)的電子商務(wù)活動,包括直播帶貨、直播銷售海外代購的商品也在范圍內(nèi)。最后,從排除適用的行業(yè)范圍判斷。《電子商務(wù)法》規(guī)定音視頻節(jié)目在排除范圍內(nèi),直播帶貨確實(shí)屬于音視頻節(jié)目,但是從對該法律條文的理解上來說,應(yīng)當(dāng)是對音視頻節(jié)目的管理與合法性審查由其他專門的制度進(jìn)行規(guī)范。在直播帶貨過程中,無論是商品或服務(wù)的經(jīng)營者與消費(fèi)者的交易活動,還是為交易活動提供服務(wù)的經(jīng)營活動,都屬于《電子商務(wù)法》調(diào)整的范圍。所以,商業(yè)模式下直播帶貨行為屬于電子商務(wù)性質(zhì)。

二、商業(yè)模式下直播帶貨主播主體身份分析

商業(yè)模式下的直播帶貨可以分為自營模式和他營模式,自營模式是指商品或服務(wù)的經(jīng)營者作為主播實(shí)施直播帶貨的模式,他營模式是指直播帶貨主播為其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)實(shí)施直播帶貨行為的模式,不同模式下帶貨主播主體身份有很大區(qū)別。

(一)自營模式下直播帶貨主播的主體身份

1.自營模式下直播帶貨主播在《電子商務(wù)法》中的主體身份

在自營模式下,直播帶貨主播是商品或服務(wù)的經(jīng)營者,在《電子商務(wù)法》中被稱為平臺內(nèi)經(jīng)營者。平臺內(nèi)經(jīng)營者實(shí)施銷售商品或服務(wù)的行為需要依托電子商務(wù)平臺經(jīng)營者,但是實(shí)施直播帶貨的行為可以是任何具有直播帶貨功能的互聯(lián)網(wǎng)平臺。當(dāng)經(jīng)營者在非自己所在的電子商務(wù)平臺直播帶貨時,消費(fèi)者需要點(diǎn)擊第三方平臺的鏈接,跳轉(zhuǎn)到第三方平臺才能完成交易,完成平臺間的引流,此時主播的廣告性質(zhì)會增強(qiáng)[4]。但是,如今大多數(shù)國內(nèi)電子商務(wù)平臺都組建了自己的直播模塊,經(jīng)營者在本平臺就能開設(shè)直播間進(jìn)行帶貨,這就更加突出了電子商務(wù)的行為性質(zhì)和平臺內(nèi)經(jīng)營者的主體身份。

2.自營模式下直播帶貨主播在《廣告法》中的主體身份

平臺內(nèi)經(jīng)營者作為帶貨主播實(shí)施的行為同時具有商業(yè)廣告性質(zhì),《廣告法》第二條規(guī)定了四類實(shí)施廣告行為的主體,分別為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人。在自營模式下的直播帶貨主播也就是經(jīng)營者,為推銷自己的產(chǎn)品或服務(wù),實(shí)施了制作廣告、發(fā)布廣告、以自己的名義和形象對商品或服務(wù)作推薦的行為,在外觀上同時符合廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人的主體身份。但是在法律的規(guī)定和解讀上,廣告主的主體身份與其他三個主體身份沖突,廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者是受委托的主體,而廣告主是委托主體,《廣告法》明確規(guī)定廣告代言人是指廣告主之外的主體,除此之外,廣告主能夠?qū)嵤┲谱骱桶l(fā)布廣告的行為。因此,依據(jù)《廣告法》的規(guī)定,自營模式下的直播帶貨主播只有廣告主這一種主體身份。

綜上,在自營模式下,直播帶貨主播的主體身份在《電子商務(wù)法》中為平臺內(nèi)經(jīng)營者,在《廣告法》中為廣告主。

(二)他營模式下直播帶貨主播的主體身份

1.他營模式下直播帶貨主播在《廣告法》中的主體身份

通過前文已知《廣告法》規(guī)定了四個實(shí)施廣告行為的主體,在他營模式下的直播帶貨主播是被委托方,所以主體身份不能是廣告主。在該模式下,帶貨主播的主體身份主要是由廣告主的委托方式和MCN機(jī)構(gòu)(1)所謂MCN,即多頻道網(wǎng)絡(luò)(Multi-Chan-nel Network),作為內(nèi)容生產(chǎn)者(網(wǎng)紅)、平臺方、廣告方等之間的中介組織。參見郭全中.MCN機(jī)構(gòu)發(fā)展動因、現(xiàn)狀、趨勢與變現(xiàn)關(guān)鍵研究[J].新聞與寫作,2020(3):75-81。的參與方式?jīng)Q定。接下來以有無MCN機(jī)構(gòu)參與為基礎(chǔ),以廣告主的委托方式為條件進(jìn)行分類,來分析直播帶貨主播的主體身份。

當(dāng)沒有MCN機(jī)構(gòu)參與時,情形一:廣告主直接將直播帶貨的任務(wù)委托給主播。主播在網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)設(shè)立自己的直播間,在直播間中以自己名義和形象介紹、推薦商品或服務(wù),并利用自身的影響力引導(dǎo)觀眾購買。此情形下,帶貨主播的主體身份為廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人。情形二:廣告主委托主播參與自己組織的直播帶貨,主播只需要根據(jù)廣告主的要求介紹和推薦商品。此情形下,帶貨主播的主體身份為廣告代言人。

當(dāng)有MCN機(jī)構(gòu)參與[5],情形一:廣告主直接將直播帶貨的任務(wù)委托給MCN機(jī)構(gòu),此時還會出現(xiàn)兩種子情形,子情形a:直播帶貨主播為機(jī)構(gòu)內(nèi)部成員。此情形下,MCN機(jī)構(gòu)就是帶貨主播,其完成了所有了直播的準(zhǔn)備和現(xiàn)場工作,主體身份為廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人。子情形b:直播帶貨主播為機(jī)構(gòu)的合作伙伴,MCN機(jī)構(gòu)與帶貨主播相互獨(dú)立,此情形下,MCN機(jī)構(gòu)的主體身份為廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者,帶貨主播的主體身份為廣告代言人。情形二:廣告主委托MCN機(jī)構(gòu)派主播參與自己組織的直播帶貨,此時仍然會出現(xiàn)以上兩種子情形,子情形a:直播帶貨主播為機(jī)構(gòu)內(nèi)部成員。此時機(jī)構(gòu)就是帶貨主播,其任務(wù)僅僅是在直播中帶貨,所以帶貨主播(也就是MCN機(jī)構(gòu))的主體身份為廣告代言人。子情形b:直播帶貨主播為機(jī)構(gòu)的合作伙伴。此時MCN機(jī)構(gòu)只起到中介的作用,而帶貨主播在直播中帶貨,主體身份為廣告代言人,如圖1所示。

圖1 他營模式下直播帶貨主播在《廣告法》中的主體身份

總結(jié)本節(jié)內(nèi)容,直播帶貨主播的主體身份有兩種情況,一種是僅為廣告代言人,另一種同時為廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人。

2.他營模式下直播帶貨主播在《電子商務(wù)法》中的主體身份

他營模式下的主播直播帶貨的行為還具有電子商務(wù)性質(zhì)。該模式下帶貨主播的主體身份與委托主播帶貨的平臺內(nèi)經(jīng)營者不同,平臺內(nèi)經(jīng)營者以賣貨來獲取利潤,而帶貨主播主要以帶貨來獲取傭金。帶貨主播實(shí)施為平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易活動提供服務(wù)的經(jīng)營活動,該經(jīng)營活動就是在互聯(lián)網(wǎng)上根據(jù)平臺內(nèi)經(jīng)營者(廣告主)的委托實(shí)施直播帶貨行為,也即是商業(yè)廣告活動。根據(jù)《電子商務(wù)法》第九條對四種電子商務(wù)經(jīng)營者類型的規(guī)定,再參考呂來明和王慧誠撰寫的《〈電子商務(wù)法〉重點(diǎn)條文理解與適用(三)》[6],可以確定直播帶貨主播的主體身份為通過其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營者。

綜上,在他營模式下,直播帶貨主播的主體身份在《廣告法》中有兩種情況,一是僅為廣告代言人,二是同時為廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人(具體情形可查看圖1);在《電子商務(wù)法》中為通過其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營者。

三、商業(yè)模式下直播帶貨主播的法律責(zé)任分析

分析直播帶貨主播的法律責(zé)任是一個過程,其行為性質(zhì)和主體身份不像傳統(tǒng)的廣告和電子商務(wù)那樣典型,所以需要一步步推導(dǎo),最后確定法律責(zé)任。本文的推導(dǎo)過程為:明確行為性質(zhì)—確定法律主體身份—承擔(dān)法律責(zé)任。因主播帶貨行為所涉及的法律較多,所以其法律責(zé)任需要依據(jù)更多法律來確定。

(一)自營模式下帶貨主播的法律責(zé)任

在民事責(zé)任上,直播帶貨主播承擔(dān)責(zé)任的對象主要為消費(fèi)者和其他經(jīng)營者。消費(fèi)者作為原告起訴帶貨主播時,有權(quán)選擇以哪條法律為依據(jù)起訴,請求法院判決主播承擔(dān)法律責(zé)任,但不能重復(fù)起訴。以王林林與北京快手科技有限公司等網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案(2)北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2020)京0491民初7972號民事判決書。為例,原告王林林以《合同法》第一百一十三條第二款和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條第一款為依據(jù),請求法院判決解除合同,并且?guī)ж浿鞑ピS智怡承擔(dān)商品價格三倍的賠償責(zé)任。如果原告僅起訴以欺詐為由撤銷合同,勝訴判決生效后則不能再起訴帶貨主播請求三倍商品價款的懲罰性賠償。當(dāng)然,本案原告還可以依據(jù)《廣告法》第五十六條要求帶貨主播承擔(dān)廣告主的責(zé)任,只是雙方所需證明的事實(shí)不同。因此,在民事責(zé)任中,帶貨主播所能承擔(dān)的法律責(zé)任是多樣的,包括經(jīng)營者對消費(fèi)者的責(zé)任、合同的違約責(zé)任、廣告主對消費(fèi)者的責(zé)任等,具體要承擔(dān)哪種責(zé)任,主要取決于原告消費(fèi)者的訴訟請求。

其他經(jīng)營者作為原告起訴帶貨主播時,實(shí)質(zhì)上起訴的是主播的另一個身份即經(jīng)營者。若該經(jīng)營者僅是銷售者,會產(chǎn)生與商品生產(chǎn)者之間的合同關(guān)系,承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的,產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的,銷售者賠償后,有權(quán)向生產(chǎn)者追償。若經(jīng)營者作為帶貨主播,在直播過程中實(shí)施虛假宣傳、混淆、詆毀其他經(jīng)營者等不正當(dāng)競爭行為,給其他經(jīng)營者造成損害的,受損害的經(jīng)營者可以根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十七條向法院提起訴訟,請求該經(jīng)營者向自己承擔(dān)因被侵權(quán)所受到的損失。

在行政責(zé)任和刑事責(zé)任上,要做到罰過相當(dāng),既要充分承擔(dān)法律責(zé)任,又不能重復(fù)處罰。也就是說,當(dāng)直播帶貨主播的一個行為違反了多個法律條款,則每個條款都能對其處罰,但相同內(nèi)容的處罰不能重復(fù)使用,只能取處罰最重的那一條款[7]。以帶貨主播虛假宣傳為例,處罰帶貨主播的法律依據(jù)有《廣告法》第五十五條第一款和第四款、《電子商務(wù)法》第八十五條和八十六條、《反不正當(dāng)競爭法》第八條和第二十條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十六條等,帶貨主播的法律責(zé)任主要為罰款、沒收違法所得等財產(chǎn)罰,情節(jié)嚴(yán)重的有吊銷營業(yè)執(zhí)照等行為罰。根據(jù)《行政處罰法》第二十九條規(guī)定,一個行為違反多條法律時,按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰。該條款規(guī)定“一事不再罰”僅針對財產(chǎn)法罰,也就是說,行為罰不受該條限制,可以并罰。若構(gòu)成犯罪,則判處罰金和罰款取較高值,行政拘留可以折抵刑期。這些法律規(guī)定的適用,都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)罰過相當(dāng)原則。

(二)他營模式下帶貨主播的法律責(zé)任

他營模式下直播帶貨主播的行為性質(zhì)主要為廣告性質(zhì),其在《電子商務(wù)法》中的合同關(guān)系也是屬于廣告合同關(guān)系,在論述法律責(zé)任時,其情況包含于主播作為《廣告法》主體的兩種情況,所以不必專門分析,只需分析主播作為《廣告法》主體所承擔(dān)的責(zé)任。

在民事責(zé)任上,直播帶貨主播承擔(dān)責(zé)任的對象主要為廣告主和消費(fèi)者,還有其他經(jīng)營者。

情況一:當(dāng)帶貨主播僅為廣告代言人時,帶貨主播只是參與了帶貨。對帶貨主播來說,只需履行廣告代言人的義務(wù)即可,通常不需要因銷量而承擔(dān)法律責(zé)任,只在違反合同義務(wù)時承擔(dān)違約責(zé)任。以帶貨主播流量造假為例,若帶貨主播對自己的粉絲量及過往的銷售成績進(jìn)行流量造假,使廣告主陷入錯誤認(rèn)識后,誘使廣告主與其簽訂合同,這種行為就構(gòu)成了欺詐。此時,廣告主可以撤銷合同,并且請求帶貨主播承擔(dān)違約責(zé)任。對消費(fèi)者來說,廣告代言人與其沒有直接的法律關(guān)系,但是,根據(jù)《廣告法》第五十六條規(guī)定,帶貨主播為虛假廣告做代言,也就是在直播中虛假宣傳,造成消費(fèi)者損害的,應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告主即商家,對消費(fèi)者所承擔(dān)的民事責(zé)任在前文已結(jié)合案例分析,不再重復(fù)論述。

情況二:當(dāng)直播帶貨主播同時為廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人時,帶貨主播主導(dǎo)了帶貨全過程。商家與帶貨主播的合同中經(jīng)常包含給主播銷售分成的條款,主播的銷售額越大分成越多,反之則可能減少傭金。此時,帶貨主播需要對產(chǎn)品的銷量承擔(dān)責(zé)任,也要在違反合同義務(wù)時承擔(dān)違約責(zé)任,某些情況也會產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。以主播流量造假為例,由于帶貨主播主導(dǎo)本次帶貨,所以帶貨主播可以在對粉絲數(shù)和以往數(shù)據(jù)造假的基礎(chǔ)上,再對本次直播的流量進(jìn)行造假,以達(dá)到商品銷量火爆的假象,主播就能向商家騙取更多分成,但結(jié)算傭金后,商家會收到大量“消費(fèi)者”的退貨而受到損失。此時,商家就可發(fā)起訴訟,請求判決帶貨主播承擔(dān)未達(dá)到銷量的和欺詐的違約責(zé)任,還有賠償因主播流量造假而受到侵害的財產(chǎn)損失,比如物流成本和人力成本等一系列的財產(chǎn)損失。當(dāng)主播行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭時,其他的經(jīng)營者可以根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十七條向法院提起訴訟,請求帶貨主播和商家向自己承擔(dān)因被侵權(quán)所受到的損失。對消費(fèi)者來說,帶貨主播同樣與其沒有直接的法律關(guān)系。但是帶貨主播若實(shí)施虛假宣傳的廣告行為,同樣根據(jù)《廣告法》第五十六條,虛假宣傳造成消費(fèi)者損害的,在符合條件的情況下,可以要求帶貨主播先行賠償和承擔(dān)連帶責(zé)任。

在行政責(zé)任和刑事責(zé)任上,與自營模式不同,他營模式下帶貨主播并不是商家,所以其行為主要就是廣告性質(zhì),依據(jù)《廣告法》對其進(jìn)行處罰,當(dāng)然廣告行為涉及不正當(dāng)競爭時,也可適用《反不正當(dāng)競爭法》。情況一:當(dāng)帶貨主播僅為廣告代言人時,其法律責(zé)任主要規(guī)定在《廣告法》第六十二條,在直播帶貨中常見的就是虛假宣傳行為,責(zé)任為沒收違法所得,并處罰款。情況二:當(dāng)直播帶貨主播同時為廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人時。仍以帶貨主播虛假宣傳為例,依據(jù)《廣告法》第五十五條,帶貨主播與商家的法律責(zé)任相似,包括財產(chǎn)罰和行為罰,但是行為罰有所區(qū)別,帶貨主播的行為罰包括:暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件。《反不正當(dāng)競爭法》第二十條規(guī)定了虛假宣傳的法律責(zé)任,但是其第二款為引用性法條,規(guī)定虛假宣傳行為屬于發(fā)布虛假廣告的,依照《廣告法》的規(guī)定處罰。但是,帶貨主播實(shí)施其他的不正當(dāng)競爭行為,還是要依照《反不正當(dāng)競爭法》承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。若帶貨主播的行為構(gòu)成犯罪,則主播已經(jīng)承擔(dān)的罰款和行政拘留要與罰金和刑期折抵,需符合一事不再罰原則。

四、結(jié)語

為引導(dǎo)電子商務(wù)行業(yè)的發(fā)展、規(guī)范主播直播帶貨的行為,對商業(yè)模式下直播帶貨主播的主體身份及法律責(zé)任的研究具有現(xiàn)實(shí)意義。在研究直播帶貨主播的行為性質(zhì)及主體身份時,依據(jù)《廣告法》和《電子商務(wù)法》進(jìn)行探究,認(rèn)為直播帶貨行為既有廣告性質(zhì),又有電子商務(wù)性質(zhì)。然后將商業(yè)模式下的直播帶貨分為自營模式和他營模式,探究這兩種模式下帶貨主播的主體身份。因直播帶貨涉及的法律較多,法律責(zé)任十分復(fù)雜,但經(jīng)過以上理論鋪墊后,就能從眾多法律中確定帶貨主播的法律責(zé)任。對直播帶貨行業(yè)的發(fā)展來說,找準(zhǔn)帶貨主播的法律定位,確定其法律責(zé)任,能夠規(guī)范帶貨主播的行為,提升行業(yè)從業(yè)者的法律意識,有利于整個行業(yè)發(fā)展;對消費(fèi)者來說,有利于其維護(hù)自身的合法權(quán)益;對整個互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境來說,促進(jìn)經(jīng)營者以正當(dāng)?shù)姆绞礁偁?維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)的良好生態(tài),讓互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展造福社會。