商標(biāo)混淆可能性的規(guī)制范圍：類型演進(jìn)與適用規(guī)則

摘要：混淆可能性是商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，明晰其規(guī)制范圍和演進(jìn)脈絡(luò)是進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)判定的前提。我國司法實踐對混淆可能性的擴(kuò)大解釋存在爭議，混淆可能性的適用規(guī)則亦有待明確，需通過典型案例分析，梳理混淆可能性的類型演進(jìn)與適用規(guī)則。類型演進(jìn)方面，混淆可能性存在混淆內(nèi)容、混淆時間、混淆方向的演進(jìn)過程?；煜齼?nèi)容維度由來源混淆向贊助混淆演進(jìn)；混淆時間維度由購買時混淆向售前混淆、售后混淆演進(jìn)；混淆方向維度由正向混淆向反向混淆演進(jìn)?；煜赡苄缘倪@些類型均損害商標(biāo)來源識別功能和商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)，屬于商標(biāo)侵權(quán)的范疇。適用規(guī)則方面，混淆可能性的類型演進(jìn)為拓展商標(biāo)保護(hù)范圍、構(gòu)筑商標(biāo)來源識別功能保護(hù)網(wǎng)提供了堅實的理論基礎(chǔ)，但其并非獨立的商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，而是論證混淆可能性進(jìn)而判定商標(biāo)侵權(quán)的分析路徑。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)混淆可能性；規(guī)制范圍；類型演進(jìn)；適用規(guī)則

基金項目：本文系國家社科基金青年項目“商標(biāo)混淆可能性的判定因素與實證研究”（項目編號：19CFX053）、廣西哲學(xué)社會科學(xué)研究青年項目“注冊商標(biāo)使用義務(wù)的制度完善研究”（項目編號：24FXC001）的研究成果。

商標(biāo)是識別商品或服務(wù)來源的標(biāo)記，商標(biāo)侵權(quán)通常指通過相同或近似標(biāo)志的使用，破壞商標(biāo)的來源識別功能，割裂商標(biāo)與商品或服務(wù)的提供者之間的聯(lián)系，導(dǎo)致消費(fèi)者在商品或服務(wù)的來源上容易發(fā)生混淆。由此，商標(biāo)侵權(quán)是否構(gòu)成，其判定標(biāo)準(zhǔn)是混淆可能性（likelihood of confusion）。我國《商標(biāo)法》第五十七條明確規(guī)定，未經(jīng)許可在同種商品上使用相同商標(biāo)，或者在類似商品上使用相同或近似商標(biāo)，容易造成混淆的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。其中的“容易造成混淆的”即混淆可能性。

隨著各國司法實踐的發(fā)展，混淆可能性的規(guī)制范圍不斷拓展。按照美國、歐盟的司法實踐，混淆內(nèi)容方面，混淆可能性由來源混淆拓展到贊助混淆?；煜龝r間方面，混淆可能性由購買時混淆拓展到售前混淆、售后混淆。混淆方向方面，混淆可能性由正向混淆拓展到反向混淆。由于損害商標(biāo)的來源識別功能與消費(fèi)者的合法權(quán)益，各國司法實踐往往將混淆可能性的上述類型納入商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)制范圍?；煜赡苄缘纳鲜鲱愋驮谖覈痉▽嵺`均有體現(xiàn)，但如何正確理解和適用混淆可能性判定商標(biāo)侵權(quán)，仍然是我國司法實踐的難點問題，學(xué)界亦缺乏深入探討。圍繞混淆可能性的司法適用，我國仍然存在兩方面問題。

第一，能否對混淆可能性做擴(kuò)大解釋存在爭議。支持的觀點認(rèn)為，售前混淆、售后混淆以及反向混淆均屬于混淆可能性。例如，在“阿迪達(dá)斯訴阿迪思克”商標(biāo)侵權(quán)案1中，針對阿迪思克公司關(guān)于其商品與阿迪達(dá)斯公司商品定價差異甚大、不會使公眾產(chǎn)生混淆可能性的抗辯，法院認(rèn)為，雖然消費(fèi)者購買商品時能夠區(qū)分商品來源，但消費(fèi)者一旦穿著阿迪思克公司的運(yùn)動鞋，其他公眾根據(jù)三斜杠和adisco文字標(biāo)識判斷商品來源，極易引發(fā)商標(biāo)的售后混淆。反對的觀點認(rèn)為，混淆可能性僅僅指向來源混淆和關(guān)聯(lián)混淆。例如，在“香奈兒公司訴葉某某”商標(biāo)侵權(quán)案2中，針對香奈兒公司關(guān)于混淆可能性包括來源混淆、關(guān)聯(lián)混淆、售中混淆、售后混淆的主張，法院認(rèn)為，我國商標(biāo)法規(guī)定的混淆是指消費(fèi)者因市場主體實施混淆行為而導(dǎo)致的關(guān)于商品或服務(wù)來源的混淆或者關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆，并不包含售后混淆等范疇，對“混淆”做擴(kuò)大解釋，不符合立法本意。

第二，混淆可能性的適用規(guī)則有待厘清。對于擴(kuò)大解釋混淆可能性的相關(guān)案例，如何運(yùn)用混淆可能性進(jìn)行分析說理，特別是混淆可能性類型的適用規(guī)則，司法實踐仍然存在理解與適用偏差。例如，在“非誠勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案3中，二審法院判定，電視節(jié)目與婚姻介紹服務(wù)屬于同類服務(wù)，被告在電視節(jié)目上使用“非誠勿擾”影響了原告商標(biāo)的來源指示功能，使相關(guān)公眾誤以為原告的注冊商標(biāo)與被告產(chǎn)生錯誤聯(lián)系，造成反向混淆，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。事實上，該案查明的相關(guān)事實表明，江蘇衛(wèi)視使用“非誠勿擾”節(jié)目名稱時，涉案注冊商標(biāo)尚未獲得注冊，更沒有將注冊商標(biāo)權(quán)人擠出市場的意圖，不符合商標(biāo)反向混淆的構(gòu)成要件。盡管二審判決最終被再審判決推翻，但該案凸顯了亟需深入探討的理論問題：混淆可能性的類型有待明確、相關(guān)的適用規(guī)則有待提煉。

關(guān)于商標(biāo)混淆可能性的規(guī)制范圍，我國現(xiàn)有研究雖然有所涉及，但缺乏從國內(nèi)外典型案例的角度，對混淆可能性的類型演進(jìn)及其適用規(guī)則進(jìn)行系統(tǒng)研究。因混淆可能性屬于司法實踐的法律問題，本文將以類型演進(jìn)為主線，結(jié)合國內(nèi)外的典型司法案例，特別是商標(biāo)法理論較為成熟的美國司法案例，梳理混淆可能性的類型在混淆內(nèi)容、混淆時間、混淆方向的演進(jìn)過程，厘清混淆可能性類型的適用規(guī)則，以期拓寬我國司法實踐的理論視野，助力其正確適用混淆可能性判定商標(biāo)侵權(quán)。

一、混淆內(nèi)容的規(guī)制范圍：來源混淆演進(jìn)到贊助混淆

傳統(tǒng)混淆可能性理論僅包括商品或服務(wù)的來源混淆，即將被告的商品或服務(wù)誤認(rèn)為是原告的商品或服務(wù)而消費(fèi)?，F(xiàn)代混淆可能性理論則不僅包括商品或服務(wù)的來源混淆，而且包括商品或服務(wù)的贊助混淆，即誤認(rèn)為原告和被告之間存在贊助關(guān)系而消費(fèi)。關(guān)于混淆可能性包含來源混淆和贊助混淆的原理，歐盟法院在CANON案4曾指出，如果公眾可能相信相關(guān)商品或服務(wù)來自相同企業(yè)，或者來自具有經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的企業(yè)，那么就構(gòu)成混淆可能性。

（一）來源混淆（source confusion）

商標(biāo)是指示商品或服務(wù)來源的標(biāo)記，其功能是將不同商家的商品或服務(wù)區(qū)分開來，以便消費(fèi)者“認(rèn)牌購物”，制止商品或服務(wù)的來源混淆是商標(biāo)法的主要目標(biāo)。由此，各國商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)，主要指向?qū)ι唐坊蚍?wù)來源產(chǎn)生誤認(rèn)的行為。商標(biāo)法制止的來源混淆，經(jīng)歷了從競爭性商品上的來源混淆，向非競爭性商品上的來源混淆的發(fā)展歷程。

在20世紀(jì)之前，由于生產(chǎn)力水平的限制，大部分生產(chǎn)者只銷售單一商品，5商標(biāo)權(quán)人很少會將同一商標(biāo)使用在不同種類的商品上。由于消費(fèi)者并不會就商品的類別發(fā)生混淆，故即使他人在非競爭商品上使用相同商標(biāo)，消費(fèi)者也不會產(chǎn)生混淆。由此，當(dāng)時的來源混淆僅僅涉及存在直接競爭關(guān)系的商品。與之相應(yīng)，商標(biāo)權(quán)人僅能在存在直接競爭關(guān)系的商品上，采取相應(yīng)的法律措施以制止他人對相同或近似商標(biāo)的使用行為。6

在Borden案7中，原告是牛奶和牛奶制品的經(jīng)營者，擁有較高知名度的Borden商業(yè)名稱。被告經(jīng)營冰激凌，其企業(yè)名稱為Borden。原告認(rèn)為，被告在公司名稱中使用Borden字樣會使消費(fèi)者誤認(rèn)為冰激凌由原告生產(chǎn)，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。8美國第七巡回上訴法院認(rèn)為，直到被告使用之前，Borden名稱從來沒有與冰激凌建立聯(lián)系。被告制造的冰激凌并沒有與原告產(chǎn)生競爭關(guān)系，不正當(dāng)競爭以存在某種競爭為前提，在缺乏競爭的情況下，不正當(dāng)競爭的原則不能被援引。

隨著商品生產(chǎn)的多元化和市場的不斷擴(kuò)張，法院逐步認(rèn)識到，即使在非競爭商品上使用相同或近似的商標(biāo)，消費(fèi)者也有可能發(fā)生來源混淆，并且對商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)造成損害。這種損害主要體現(xiàn)為兩方面：一是如果非競爭商品質(zhì)量低劣，消費(fèi)者會抱怨商標(biāo)權(quán)人，并不再購買商標(biāo)權(quán)人的商品；二是壓縮商標(biāo)權(quán)人在非競爭市場的擴(kuò)張空間，因為一旦進(jìn)入該市場會不可避免地造成混淆。9

在Aunt Jemima案10中，原告在面粉商品上使用了Aunt Jemima’s商標(biāo)，做了大量廣告宣傳。被告在果汁商品上使用完全相同的標(biāo)記。地方法院認(rèn)為，任何人都可以在非競爭的商品上使用他人商標(biāo)，因果汁與面粉屬于非競爭商品，購買果汁的消費(fèi)者不可能購買面粉，故被告不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。美國第二巡回上訴法院推翻了地方法院判決，認(rèn)為果汁和面粉都屬于食品，而食品通常是一起食用。在果汁商品上看到該商標(biāo)的消費(fèi)者，會認(rèn)為該果汁是由原告生產(chǎn)。如果該商標(biāo)使用在熨斗上，也許消費(fèi)者并不會這么認(rèn)為。這樣，原告的聲譽(yù)就落在了被告手中，會使被告從原告的聲譽(yù)和廣告中獲得利益。于是，商標(biāo)的保護(hù)范圍就從競爭商品擴(kuò)張到了非競爭商品。由此出發(fā)，上訴法院判定構(gòu)成商標(biāo)混淆可能性。

關(guān)于在非競爭商品上提供商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性，相關(guān)評論指出，在商標(biāo)的使用范圍之外商人也有充分的經(jīng)濟(jì)利益，這為法院干預(yù)提供了正當(dāng)理由。他的商標(biāo)就是他的印章，通過該商標(biāo)，他擔(dān)保貼有該商標(biāo)的產(chǎn)品，該商標(biāo)代表著商品的好壞。如果他人使用該商標(biāo)，就借用了商標(biāo)權(quán)人的聲譽(yù)，相關(guān)商品的質(zhì)量就不在商標(biāo)權(quán)人的控制范圍。這就是一種損害，即使借用人并沒有丑化該商標(biāo)，或者降低商標(biāo)權(quán)人的銷售額。因為聲譽(yù)如同臉面，是占有者和創(chuàng)造者的符號。除非借用者的使用與商標(biāo)權(quán)人的使用具有很大的區(qū)別，從而能夠保證正常的區(qū)分，否則他就是違法的。11

（二）贊助混淆（sponsorship confusion）

贊助混淆，是指對商品或服務(wù)的不同經(jīng)營者之間附屬（affiliation）、贊助（sponsorship）、認(rèn)可（endorsement）、關(guān)聯(lián)（connection）或者聯(lián)系（association）等關(guān)系產(chǎn)生的混淆，這些內(nèi)容的混淆一般統(tǒng)稱為贊助混淆。12我國司法解釋亦對贊助混淆做了規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特點的聯(lián)系，構(gòu)成商標(biāo)近似，13足以使相關(guān)公眾誤認(rèn)為相關(guān)商品或服務(wù)的來源與經(jīng)營知名商品的市場主體可能存在某種商業(yè)合作關(guān)系的，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。14

贊助混淆是生產(chǎn)力發(fā)展和商業(yè)模式多元化的結(jié)果。一方面，隨著商品生產(chǎn)和交通運(yùn)輸?shù)陌l(fā)展，商品或服務(wù)被銷售到遙遠(yuǎn)市場，商標(biāo)逐漸成為商品或服務(wù)質(zhì)量的表彰，成為商標(biāo)權(quán)人商譽(yù)的載體。另一方面，新的商業(yè)模式不斷出現(xiàn)，聯(lián)營、入股和商標(biāo)許可成為市場經(jīng)營者拓展市場和擴(kuò)大品牌影響的重要途徑，商標(biāo)日益成為企業(yè)之間附屬、贊助、認(rèn)可、關(guān)聯(lián)等關(guān)系的體現(xiàn)。15在此背景下，雖然消費(fèi)者不會對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，但可能誤以為經(jīng)營者之間存在某種贊助關(guān)系。正如相關(guān)判決指出的，混淆可能性不僅發(fā)生于消費(fèi)者誤認(rèn)為相關(guān)服務(wù)來自另一提供者的情形，而且可以發(fā)生于消費(fèi)者認(rèn)為相關(guān)服務(wù)在某種程度上與另一提供者相聯(lián)系的情形。16

贊助混淆不僅得到司法實踐的認(rèn)可，還在制定法中得到明確規(guī)定。美國1988年修訂《蘭哈姆法》時明確規(guī)定了贊助混淆?！短m哈姆法》第43（a）（1）條規(guī)定，使用有可能就該人與他人的從屬、關(guān)聯(lián)或聯(lián)系，有可能就其商品或服務(wù)的來源、贊助或批準(zhǔn)，或就他人的商業(yè)活動，造成混淆、誤認(rèn)或者欺騙的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。美國《反不正當(dāng)競爭法重述（第三次）》第二十條亦明確制止造成消費(fèi)者誤以為行為人的商業(yè)與商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)之間存在任何聯(lián)系，或者行為人的商品或服務(wù)由商標(biāo)權(quán)人贊助、檢驗或許可的行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》第六條亦規(guī)定了贊助混淆，擅自使用他人未注冊商標(biāo)，“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的，屬于不正當(dāng)競爭行為，其中“引人誤認(rèn)為……與其他存在特定聯(lián)系”所指的就是贊助混淆。

混淆理論將贊助混淆納入了混淆可能性的規(guī)制范圍，符合現(xiàn)代市場的特點。因為經(jīng)營者經(jīng)常從現(xiàn)有市場領(lǐng)域擴(kuò)張到其他相鄰的市場領(lǐng)域或者遙遠(yuǎn)的市場領(lǐng)域，且消費(fèi)者對此現(xiàn)象已經(jīng)習(xí)以為常。當(dāng)消費(fèi)者在其他商品或服務(wù)領(lǐng)域遇到其曾經(jīng)接觸過的與原告商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志時，他們往往認(rèn)為該商標(biāo)與原告可能存在某種關(guān)聯(lián)?！霸诠究缭疆a(chǎn)品類別而進(jìn)入與最初產(chǎn)品關(guān)聯(lián)不大的其他領(lǐng)域日益頻繁的時代，消費(fèi)者發(fā)生贊助混淆的可能性增強(qiáng)了?！?7雖然贊助混淆并不直接導(dǎo)致銷售分流？因當(dāng)事人處于不同的市場領(lǐng)域，但侵權(quán)者可以從商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)中獲利，且質(zhì)量低劣的侵權(quán)產(chǎn)品還會損害商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)。18將贊助混淆納入商標(biāo)法的規(guī)制范圍，對商標(biāo)的有效保護(hù)和市場的規(guī)范運(yùn)行，均尤為必要。

二、混淆時間的規(guī)制范圍：購買時混淆演進(jìn)到售前混淆、售后混淆

傳統(tǒng)混淆關(guān)注的是消費(fèi)者購買時的混淆。隨著商業(yè)模式的發(fā)展，司法實踐逐步將混淆可能性延伸至售前混淆和售后混淆。即消費(fèi)者在購買時并沒有發(fā)生混淆，但在實際購買發(fā)生之前可能發(fā)生混淆；或者在購買之后，購買者之外的其他社會公眾可能發(fā)生混淆?；煜愋驮跁r間軸上的延伸，不僅進(jìn)一步拓展了混淆可能性的規(guī)制范圍，而且為商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)展提供了理論基礎(chǔ)。

（一）購買時混淆（point of sale confusion）

購買時混淆，其所關(guān)注的對象是，消費(fèi)者在做出消費(fèi)決定那一刻，腦海中誤認(rèn)了商品或服務(wù)的來源，或者對商品或服務(wù)的提供者與相關(guān)市場主體之間是否存在某種商業(yè)聯(lián)系發(fā)生了誤認(rèn)。包括誤將被告的商品或服務(wù)當(dāng)作原告的商品或服務(wù)而購買，或者誤認(rèn)為原告與被告之間存在附屬、關(guān)聯(lián)、贊助等關(guān)系而消費(fèi)。購買時混淆的特點是，消費(fèi)者在做出購買決定時可能處于混淆狀態(tài)，盡管事后才意識到發(fā)生了混淆。傳統(tǒng)混淆理論指的就是消費(fèi)者的購買時混淆，美國在二十世紀(jì)四十年代制定《蘭哈姆法》時，其規(guī)制的混淆范圍就是“購買者（purchasers）”對商品或服務(wù)的提供者存在混淆、錯誤或者欺騙，即將混淆限定為消費(fèi)者做出購買決定時的混淆。

購買時混淆是混淆可能性的主要內(nèi)容，盡管司法實踐提煉出售前混淆、售后混淆，但相關(guān)案例仍然堅持將混淆可能性的類型限定為購買時混淆。在Guitar案19中，原告是高質(zhì)量吉他制造者，其生產(chǎn)的一款吉他享有較高市場聲譽(yù)，并就該吉他模型的輪廓獲得了商標(biāo)注冊。當(dāng)被告也銷售相同外形的吉他時，原告起訴被告商標(biāo)侵權(quán)。原告認(rèn)為，被告吉他的外形具有誤導(dǎo)性，從遠(yuǎn)處看被告的吉他很容易被消費(fèi)者誤以為是原告的吉他。但當(dāng)消費(fèi)者走近檢查后，他們會立即意識到并非原告的吉他。地方法院認(rèn)為存在售前混淆，作出了有利于原告的判決。上訴法院推翻了地方法院的判決，拒絕對售前混淆原則采取如此寬泛的解讀。在商品外形被注冊為商標(biāo)的情況下，這種解讀會造成以下后果：那些雖然從遠(yuǎn)處看與已獲商標(biāo)注冊的外形存在一定程度相似，但實際上并不相似的競爭性產(chǎn)品，都會被禁止生產(chǎn)。上訴法院得出結(jié)論，認(rèn)為原告承認(rèn)不存在購買時混淆的事實具有決定性，售前混淆、售后混淆或者兩者的結(jié)合都不能適用于本案。

而在Pennex案20中，原告生產(chǎn)一種非處方的阿司匹林藥丸，該藥丸呈橙色，具有第二含義，能夠指示藥丸的來源。被告生產(chǎn)的非處方阿司匹林藥丸亦采用了橙色，但使用的是非透明的藥瓶。原告起訴被告商標(biāo)侵權(quán)。法院認(rèn)為，如果被告使用不透明的藥瓶，則因為消費(fèi)者看不見里面的藥丸顏色，故不會發(fā)生混淆，也就不存在商標(biāo)侵權(quán)。但如果被告使用透明的藥瓶，消費(fèi)者可以看見里面的藥丸，則具有混淆可能性。由于被告并未使用透明藥瓶，不存在混淆可能性，法院并未支持原告主張。原告又主張，當(dāng)消費(fèi)者打開瓶蓋，看到被告的橙色藥丸時，會發(fā)生售后混淆。法院認(rèn)為原告的觀點站不住腳，并強(qiáng)調(diào)審查的重點應(yīng)當(dāng)放在購買時混淆。

上述兩個案例涉及后文將要討論的售前混淆和售后混淆，但法院均強(qiáng)調(diào)審查的重點應(yīng)當(dāng)放在消費(fèi)者的購買時混淆。這似乎與售前混淆和售后混淆的合理性存在矛盾。但回到商標(biāo)法的起點，商標(biāo)權(quán)是市場競爭中的權(quán)利，商標(biāo)保護(hù)的對象是商標(biāo)所承載的商譽(yù)。21在原告商譽(yù)并未受到損害的情況下，即便消費(fèi)者存在一定的售前混淆或者售后混淆，也不能判定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，否則將導(dǎo)致商標(biāo)保護(hù)范圍的過度擴(kuò)張，進(jìn)而干預(yù)市場的正當(dāng)競爭，這是司法實踐在適用購買時混淆與售前混淆、售后混淆時需要注意的重要問題。

（二）售前混淆（pre-sale confusion）

售前混淆，又稱初始興趣混淆（initial interest confusion），指侵權(quán)者不當(dāng)利用商標(biāo)，使消費(fèi)者對其商品產(chǎn)生初始興趣的混淆，盡管在實際銷售發(fā)生之前消費(fèi)者就已經(jīng)意識到相關(guān)商品并非由商標(biāo)權(quán)人實際制造。例如，侵權(quán)者在商店的招牌中使用與他人商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記，使消費(fèi)者誤認(rèn)為是他人的商店。但消費(fèi)者在進(jìn)入商店后，發(fā)現(xiàn)該商店所提供的商品或服務(wù)并非自己想要的。此時，一些消費(fèi)者會選擇離開，而另外一些消費(fèi)者可能圖方便而選擇留下繼續(xù)消費(fèi)。售前混淆通過不正當(dāng)?shù)乩蒙虡?biāo)權(quán)人的商譽(yù)，以引起消費(fèi)者的注意，進(jìn)而增加交易機(jī)會，屬于可訴的商標(biāo)侵權(quán)。22

關(guān)于售前混淆的案例，最早可以追溯到美國1975年的Steinway案。23該案中，法院判定潛在的鋼琴購買者可能會被誤導(dǎo)而購買被告的Grotrian-Steinweg牌鋼琴，因為他一開始可能產(chǎn)生這樣的錯誤印象，即該品牌的鋼琴隸屬于原告的Steinway牌鋼琴。法院認(rèn)為，盡管價格昂貴的鋼琴的潛在購買者往往是音樂專家，但他可能會考慮購買Grotrian-Steinweg鋼琴，因為他們可能一開始會陷入這樣一種錯誤的印象，即Grotrian-Steinweg鋼琴制造者在某種程度上隸屬于Steinway鋼琴制造者。當(dāng)被誤導(dǎo)而產(chǎn)生初始興趣后，他們可能會滿意地認(rèn)為，稍便宜的Grotrian-Steinweg鋼琴與Steinway鋼琴相比，即使質(zhì)量不是更好，也應(yīng)該不相上下。這種欺騙和混淆就侵占了Steinway商標(biāo)所承載的商譽(yù)。

由于售前混淆增加了消費(fèi)者的搜索成本，甚至影響消費(fèi)者的最終購買決定，各國司法實踐都認(rèn)可將售前混淆作為混淆可能性的規(guī)制范圍。24美國相關(guān)判決指出，《蘭哈姆法》禁止競爭者從生產(chǎn)者那里通過仿冒該生產(chǎn)者商品的方式引誘潛在消費(fèi)者，即使銷售發(fā)生時關(guān)于商品來源的混淆消散了。制造者的誘導(dǎo)購買，會影響消費(fèi)者對市場中商品的購買決定，進(jìn)而有效地允許競爭者通過混淆消費(fèi)者的方式在門口站穩(wěn)腳跟。25我國相關(guān)判決亦指出，盡管被告商品的裝潢明確標(biāo)注了“百年榮和老窖酒”，且標(biāo)明了生產(chǎn)企業(yè)，相關(guān)公眾施以一定注意力能夠?qū)ⅰ鞍倌陿s和老窖”與貴州茅臺酒就相區(qū)分，但被告商品的瓶貼及包裝與貴州茅臺酒商標(biāo)整體結(jié)構(gòu)相同、圖案整體相似，足以激發(fā)消費(fèi)者最初的購買興趣，造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。26

售前混淆不僅得到商標(biāo)司法實踐的認(rèn)可，還在相關(guān)立法中得到體現(xiàn)。二十世紀(jì)四十年代美國《蘭哈姆法》要求混淆應(yīng)當(dāng)是“購買者（purchasers）關(guān)于商品或服務(wù)的來源”的混淆、錯誤或者欺騙。而1962年修訂的《蘭哈姆法》，美國國會刪除了“購買者”（purchasers）的限定語。這樣，一些法院解釋認(rèn)為，該修訂擴(kuò)大了《蘭哈姆法》的規(guī)制范圍，從購買時混淆擴(kuò)大到售前混淆和售后混淆。27

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，競爭者更多地運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)開展商品或服務(wù)的宣傳與銷售。一些商家使用與知名商標(biāo)相同或近似的網(wǎng)絡(luò)域名、源代碼或關(guān)鍵字廣告，以此來吸引網(wǎng)絡(luò)用戶。盡管網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)入具體網(wǎng)站后會發(fā)現(xiàn)被騙了，但沒有品牌忠誠度的消費(fèi)者仍然可能會繼續(xù)瀏覽并消費(fèi)，更何況在互聯(lián)網(wǎng)時代、注意力經(jīng)濟(jì)時代，吸引網(wǎng)絡(luò)用戶的流量本身就是獲利。售前混淆為商標(biāo)權(quán)人制止這種利用互聯(lián)網(wǎng)的“搭便車”行為提供了堅實的理論依據(jù)。28

盡管多數(shù)法院支持網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的售前混淆，但也有法院反對售前混淆的寬泛適用，因為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的初始混淆是非常短暫的，網(wǎng)絡(luò)用戶通過操作鼠標(biāo)很容易返回并重新檢索，而且對于標(biāo)有否認(rèn)申明（disclaimer）的網(wǎng)站，消費(fèi)者并不會對該網(wǎng)站的來源或贊助關(guān)系發(fā)生混淆，被告僅僅為消費(fèi)者提供了另一選擇。

在Tabari案29中，原告是著名的汽車制造商，擁有l(wèi)exus商標(biāo)。被告經(jīng)營購買汽車的相關(guān)服務(wù)，其網(wǎng)站域名包含lexus字樣，并在其網(wǎng)站中使用了原告享有版權(quán)的汽車圖片。原告認(rèn)為被告可能造成消費(fèi)者混淆。被告刪除了原告的相關(guān)汽車圖片，并在其網(wǎng)站的突出位置使用了否認(rèn)聲明，但拒絕停止使用其域名。地方法院判定被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，美國第九巡回上訴法院推翻了地方法院的判決。上訴法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)用戶頻繁瀏覽于網(wǎng)站之間，當(dāng)對訪問網(wǎng)站的內(nèi)容并不滿意時，他可以輕易地按下返回鍵。對于根據(jù)域名或搜索引擎找到不符合預(yù)期的網(wǎng)站的情況，網(wǎng)絡(luò)用戶已經(jīng)做好了充分的心理準(zhǔn)備。直到他們看見目標(biāo)網(wǎng)頁之前，消費(fèi)者對網(wǎng)站的贊助關(guān)系不會形成任何確定性的預(yù)期。這是可以察覺到的不可知論，而不是消費(fèi)者混淆。只要網(wǎng)站的整體并沒有暗示商標(biāo)權(quán)人的贊助或認(rèn)可，那么這種短暫的不確定性不能排除商標(biāo)指示性使用的認(rèn)定。由于被告的域名中并沒有包含“授權(quán)”“官方”等字樣，而且當(dāng)消費(fèi)者進(jìn)入被告網(wǎng)站后會立即發(fā)現(xiàn)否認(rèn)申明，上訴法院總結(jié)說：“由于沒有關(guān)于贊助或認(rèn)可的任何混淆風(fēng)險，故被告對原告商標(biāo)標(biāo)記的使用是正當(dāng)使用”。

筆者認(rèn)為，何種情況下可以通過售前混淆制止商標(biāo)侵權(quán)，何種情況下應(yīng)避免售前混淆的寬泛適用，司法實踐仍然要回到商標(biāo)保護(hù)的本質(zhì)是商譽(yù)這一起點，審查被告是否存在利用原告商譽(yù)的意味，進(jìn)而消費(fèi)者是否容易混淆，或者被告是否增加了消費(fèi)者的搜索成本，進(jìn)而增加了原本屬于商標(biāo)權(quán)人的交易機(jī)會。30否則，就容易將那些雖然具有一定誤導(dǎo)性，但還不足以構(gòu)成混淆可能性的行為納入商標(biāo)侵權(quán)的范疇，以至于不合理地干預(yù)正常的市場競爭。

（三）售后混淆（post-sale confusion）

售后混淆是消費(fèi)者在做出消費(fèi)決定時并未對商品或者服務(wù)的來源發(fā)生混淆誤認(rèn)，而是消費(fèi)者以外的其他社會公眾當(dāng)看到被使用的商品或服務(wù)時，對商品的來源發(fā)生了混淆誤認(rèn)。31售后混淆常常發(fā)生在高質(zhì)量產(chǎn)品的仿冒品在地攤銷售的情形，消費(fèi)者在購買時清楚地知道相關(guān)商品是仿冒品，但購買后看到仿冒品的其他社會公眾誤認(rèn)為是正品。售后混淆無疑會損害品牌的稀缺程度，最終降低商標(biāo)所代表的商譽(yù)，32具有可訴性。

確認(rèn)售后混淆可訴性的司法實踐，最早可追溯至美國1955年的Atmos時鐘案33。該案的原告和被告都是時鐘銷售者，被告的原子球形內(nèi)芯時鐘價格昂貴。原告仿制了被告時鐘的獨特外觀，價格較為便宜。上訴法院認(rèn)為，原告的時鐘復(fù)制了被告時鐘的外觀，但標(biāo)明由原告生產(chǎn)，且使用非原子球形內(nèi)芯，消費(fèi)者仔細(xì)檢查便會發(fā)現(xiàn)其并非被告時鐘。法院認(rèn)為，這表明至少一些消費(fèi)者會購買復(fù)制者的便宜時鐘，以獲得一種尊貴感覺。當(dāng)來訪的客人看到復(fù)制品后，會認(rèn)為房屋主人非常富有和高貴，客人的這種混淆足以使復(fù)制者的行為可訴。

歐盟法院在Arsenal案34亦將售后混淆納入可訴范圍。該案中，原告是英國著名的阿森納足球俱樂部，擁有Arsenal注冊商標(biāo)。被告在體育館外的攤位未經(jīng)許可銷售印有ARSENAL字母的圍巾，并標(biāo)明該字母僅僅是裝飾產(chǎn)品，而非暗示其與阿森納官方商品存在任何隸屬關(guān)系。歐盟法院認(rèn)為，即使被告的說明能夠打消購買時的混淆可能性，但當(dāng)商品被銷售且?guī)щx攤位時，一些消費(fèi)者仍然可能認(rèn)為，被告銷售的商品是阿森納足球俱樂部提供的官方商品。這樣，被告的使用行為將損害原告商標(biāo)的來源保障功能，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，被告關(guān)于標(biāo)記僅代表支持或忠誠的抗辯無法成立。

無論是對商標(biāo)權(quán)人還是消費(fèi)者，售后混淆均產(chǎn)生危害。在Keystone案35中，美國第六巡回上訴法院關(guān)于售后混淆總結(jié)了如下危害。（1）如果分辨假貨與正品需要專業(yè)知識，那么旁觀者和后續(xù)的購買者均可能被欺騙。（2）如果大量假貨通過使稀有產(chǎn)品變成普通產(chǎn)品而減損了正品的價值，那么正品購買者會受到損害。（3）假如正品制造者為了達(dá)到與價格低廉的假貨進(jìn)行更有效競爭的目的而降低對正品質(zhì)量的投資，那么對商品質(zhì)量有著較高期待的消費(fèi)者最終會因此遭受不利益。（4）假如消費(fèi)者對價格低廉且質(zhì)量較差商品的來源誤認(rèn)為來自正品制造者，那么正品制造者的商譽(yù)可能因此被削弱。（5）大量假貨充斥市場，使消費(fèi)者關(guān)于正品制造者“物以稀為貴”的積極評價可能因此被削弱。（6）如果因為消費(fèi)者擔(dān)心其所購買的產(chǎn)品可能并非正品而導(dǎo)致銷量下降，那么正品制造者可能會受到損害。可見，售后混淆對商標(biāo)權(quán)人、消費(fèi)者以及社會公共利益均會產(chǎn)生消極影響。正是由此出發(fā)，司法實踐逐漸將售后混淆納入混淆可能性的范疇，具有可訴性。

通過售后混淆判定商標(biāo)侵權(quán)，其關(guān)鍵問題是售后混淆的主體范圍。大多數(shù)法院認(rèn)為，售后混淆的主體是購買者之外的第三人，包括旁觀者、禮物接受者、實際使用者、潛在消費(fèi)者等，但也有法院強(qiáng)調(diào)，并非所有人的售后混淆都相關(guān)，只有潛在消費(fèi)者才能構(gòu)成售后混淆的主體，否則容易導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)的過度擴(kuò)張。在Fluid-Quip案36中，法院將售后混淆的發(fā)生者限定為很可能訂購商品的購買者，而不僅僅是參觀產(chǎn)品的可能購買者。該案被告模仿了原告玉米粉碎機(jī)的外觀，原告以售后混淆為由起訴商標(biāo)侵權(quán)。法院認(rèn)為，盡管那些參觀被告生產(chǎn)車間的人可能會混淆原告和被告的產(chǎn)品，但如果這些人并不是潛在消費(fèi)者，則他們的混淆并不構(gòu)成售后混淆。玉米粉碎機(jī)的潛在消費(fèi)者往往具有較高注意力，一般不會對原被告商品發(fā)生混淆。由于沒有證據(jù)表明這些人是市場中將要購買被告玉米粉碎機(jī)的潛在消費(fèi)者，法院并未支持原告商標(biāo)侵權(quán)的訴求。

筆者認(rèn)為，售后混淆關(guān)注購買者之外的第三人混淆，以及商標(biāo)權(quán)人遭受的商譽(yù)損害。以何種群體作為售后混淆的判定主體，將影響認(rèn)定售后混淆的消費(fèi)者注意力標(biāo)準(zhǔn)。事實上，無論是售后混淆還是售前混淆，其判定主體均是法律假定的一般消費(fèi)者。他既不是專業(yè)的消費(fèi)者，亦不是愚蠢的消費(fèi)者，而僅僅具有一般的注意力水平，即對所購買的商品或服務(wù)具有基本知識，對商標(biāo)和商品來源具有基本的區(qū)分能力。37因此，用什么標(biāo)準(zhǔn)判定售后混淆，仍然應(yīng)當(dāng)回到具體案件，合理確定一般消費(fèi)者的注意力水平。

三、混淆方向的規(guī)制范圍：正向混淆演進(jìn)到反向混淆

傳統(tǒng)的混淆可能性均指向正向混淆。隨著商標(biāo)理論的發(fā)展，司法實踐將反向混淆納入混淆可能性的規(guī)制范圍?！跋嚓P(guān)公眾是否發(fā)生混淆誤認(rèn)，既包括將使用被訴侵權(quán)標(biāo)識的商品誤認(rèn)為來自商標(biāo)權(quán)人的商品……也包括將商標(biāo)權(quán)人的商品誤認(rèn)為被訴侵權(quán)人的商品……”。38混淆可能性規(guī)制范圍在方向上的延伸，為商標(biāo)保護(hù)范圍的擴(kuò)張?zhí)峁┝死碚撘罁?jù)。

（一）正向混淆（forward confusion）

正向混淆指向的是傳統(tǒng)的混淆狀態(tài)，即了解在先使用商標(biāo)的消費(fèi)者，當(dāng)初次遇到在后使用商標(biāo)時，誤認(rèn)為在后使用商標(biāo)對應(yīng)的商品或服務(wù)與在先使用商標(biāo)對應(yīng)的商品或服務(wù)具有相同來源，或者存在某種商業(yè)聯(lián)系。司法實踐中的商標(biāo)侵權(quán)主要涉及正向混淆。在前述典型案例中，在鋼琴上使用Grotrian-Steinweg商標(biāo)，使消費(fèi)者誤認(rèn)為該鋼琴與著名的Steinway鋼琴具有某種關(guān)聯(lián)關(guān)系；模仿Atmos高檔時鐘的獨特外觀，使消費(fèi)者誤認(rèn)為仿冒品是真的Atmos時鐘；在圍巾上擅自印上Arsenal標(biāo)記，使購買者之外的其他社會公眾誤認(rèn)為該圍巾是著名的阿森納足球俱樂部提供的官方產(chǎn)品，均屬于正向混淆。

（二）反向混淆（reverse confusion）

反向混淆指向的是新型的混淆狀態(tài)，即了解在后使用商標(biāo)的消費(fèi)者，當(dāng)初次遇到在先使用商標(biāo)時，誤認(rèn)為在先使用商標(biāo)對應(yīng)的商品或服務(wù)與在后使用商標(biāo)對應(yīng)的商品或服務(wù)具有相同來源，或者存在某種商業(yè)聯(lián)系?！爱?dāng)在后使用者開展大規(guī)模的廣告和促銷活動，以至于消費(fèi)者誤認(rèn)為商標(biāo)在先使用者的商品是商標(biāo)在后使用者的商品時，反向混淆就發(fā)生了”。39反向混淆的一般情形是：知道在先商標(biāo)的在后使用者，憑借其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，以近似的商標(biāo)進(jìn)行廣告宣傳，對市場進(jìn)行滲透，進(jìn)而淹沒在先商標(biāo)的市場競爭力和價值。反向混淆會割裂在先使用商標(biāo)與其使用者之間的聯(lián)系，抑制或淹沒在先使用商標(biāo)來源識別功能的發(fā)揮。將反向混淆納入混淆可能性的范疇，符合商標(biāo)權(quán)保護(hù)的精神和取向。40

確認(rèn)反向混淆可訴性的司法案例，起源于美國的Goodyear案41。該案原告是輪胎制造商，在先使用Big Foot商標(biāo)。被告是美國著名的輪胎制造商，在后使用Big Foot商標(biāo)。在原告反對的情況下，被告仍然使用Big Foot商標(biāo)在全國范圍內(nèi)開展大規(guī)模的促銷活動。原告起訴被告商標(biāo)侵權(quán)，主張被告對Big Foot商標(biāo)的使用引發(fā)了關(guān)于原告輪胎的來源混淆。法院認(rèn)為，通常的商標(biāo)侵權(quán)是要求侵犯原告商譽(yù)的在后使用者承擔(dān)賠償責(zé)任。但本案涉及的是反向混淆，即侵權(quán)者對原告商標(biāo)的使用導(dǎo)致消費(fèi)者對原告商品的來源發(fā)生混淆。被告認(rèn)為，商標(biāo)在后使用者不能僅僅因為造成了商標(biāo)在先使用者的商品的來源混淆而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。法院反駁說，接受被告觀點的邏輯結(jié)果是，任何擁有足夠規(guī)模和資源的企業(yè)，都可以對他人的商標(biāo)進(jìn)行大規(guī)模宣傳并建立新的含義，以識別自己的商品來源，而免于商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，被告不當(dāng)使用商標(biāo)的活動無疑具有可訴性。

與正向混淆相比，反向混淆具有如下兩個特點。第一，侵權(quán)者的意圖不同。在正向混淆情形下，侵權(quán)者的目的是通過使用相同或者近似的商標(biāo)進(jìn)而利用商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)。在反向混淆情形下，侵權(quán)者并不是為了搭便車的目的而利用在先商標(biāo)使用者的商譽(yù)，而是以一個相似的商標(biāo)對相關(guān)的市場進(jìn)行滲透與擠占，抑制在先商標(biāo)使用者的市場發(fā)展空間，并最終將在先商標(biāo)使用者驅(qū)逐出相關(guān)市場?？梢?，在反向混淆情形下，侵權(quán)人具有“將在先商標(biāo)使用者驅(qū)逐出市場的故意意圖”。

第二，證明內(nèi)容不同。在正向混淆情形下，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明，由于侵權(quán)者使用相同或近似的商標(biāo)，導(dǎo)致消費(fèi)者將侵權(quán)者的商品或服務(wù)，誤認(rèn)為是商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)。而在反向混淆的情形下，在先商標(biāo)使用者應(yīng)當(dāng)證明，由于相同或近似商標(biāo)的使用，使得其消費(fèi)者很有可能錯誤地認(rèn)為，更加有名的在后商標(biāo)使用者是其商品或服務(wù)的提供者，或得到了在后商標(biāo)使用者的贊助和支持。

從司法實踐來看，是否構(gòu)成反向混淆，主要考察三個方面：在先商標(biāo)的實際使用、在后使用商標(biāo)的知名度、相關(guān)商品或服務(wù)之間的競爭性。首先，在先商標(biāo)必須實際投入使用，以商標(biāo)權(quán)人存在受保護(hù)的商譽(yù)為前提。如果在先商標(biāo)僅有注冊而未實際使用，未發(fā)揮來源識別功能和形成商譽(yù)，則不宜適用反向混淆理論認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)，否則容易助長商標(biāo)囤積、商標(biāo)搶注現(xiàn)象，特別是在相同商品上搶注外文商標(biāo)的中文翻譯、在其他商品上搶注相同商標(biāo)。42

其次，與正向混淆情形下考慮在先使用商標(biāo)的知名度不同，在反向混淆情形下，應(yīng)當(dāng)考慮在后使用商標(biāo)的知名度，判定在后使用商標(biāo)是否可能淹沒在先使用商標(biāo)?！靶」镜脑谙仁褂蒙虡?biāo)缺乏商業(yè)強(qiáng)度的事實，在混淆可能性分析中無足輕重，因為大公司的在后使用商標(biāo)的商業(yè)強(qiáng)度才導(dǎo)致了反向混淆?！?3由此，在后使用商標(biāo)知名度越高，越容易將在先使用商標(biāo)淹沒，越容易構(gòu)成反向混淆。

最后，原、被告所處行業(yè)越具有競爭性，越有可能產(chǎn)生消費(fèi)者重合，同時遇到原告商標(biāo)和被告商標(biāo)進(jìn)而發(fā)生反向混淆的可能性相應(yīng)越大。“如果雙方當(dāng)事人的商品或服務(wù)并不具有競爭性，各自市場相互獨立，雙方當(dāng)事人的廣告指向不同類型的消費(fèi)者，那么在先使用者的消費(fèi)者一般并不知道在后使用者的促銷活動，亦不太可能熟悉在后使用者的商標(biāo)，不太可能發(fā)生反向混淆?！?4在引發(fā)熱議的“非誠勿擾”案中，電視節(jié)目與婚介服務(wù)就屬于競爭距離較遠(yuǎn)的兩個行業(yè)，且被告在先使用“非誠勿擾”節(jié)目名稱，被告的行為不符合反向混淆的構(gòu)成要件。由此出發(fā)，再審法院推翻了二審法院判決。45

四、混淆可能性類型演進(jìn)的適用規(guī)則

混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，確定其規(guī)制范圍是進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)判定的前提。商標(biāo)混淆可能性的規(guī)制范圍越廣，其能夠規(guī)制的商標(biāo)侵權(quán)行為就越廣泛，進(jìn)而為商標(biāo)所承載的商譽(yù)編織出更加嚴(yán)密的保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。事實上，商標(biāo)侵權(quán)判定就是以混淆可能性為標(biāo)準(zhǔn)，以混淆可能性的規(guī)制范圍為實質(zhì)內(nèi)容的分析架構(gòu)，而商標(biāo)保護(hù)水平的提升，很大程度上依賴混淆可能性規(guī)制范圍的不斷拓展。

（一）拓展保護(hù)范圍與保障來源識別功能

從混淆可能性規(guī)制范圍的理論演進(jìn)來看，它是一個隨著商標(biāo)司法實踐的發(fā)展而不斷拓展的過程，表現(xiàn)在混淆內(nèi)容維度的拓展、混淆時間維度的拓展以及混淆方向維度的拓展?；煜赡苄砸?guī)制范圍在不同維度的拓展不單純是抽象的理論問題，而是與商標(biāo)的保護(hù)范圍緊密相連。換而言之，與混淆可能性規(guī)制范圍不斷拓展相伴隨，商標(biāo)的保護(hù)范圍得到相應(yīng)拓展。

具體而言，在商標(biāo)的基本功能是來源識別功能，而商標(biāo)的來源識別功能是商標(biāo)保護(hù)制度的理論基石，在商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)是混淆可能性的理論體系下，46商標(biāo)保護(hù)水平的提高往往需要通過混淆可能性規(guī)制范圍的不斷發(fā)展來實現(xiàn)。以售后混淆為例，雖然與行為人發(fā)生實際交易的消費(fèi)者并未發(fā)生混淆，但非交易現(xiàn)場的其他潛在消費(fèi)者可能會誤認(rèn)為被控侵權(quán)商品來源于商標(biāo)權(quán)人，導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)因被控侵權(quán)商品的低劣質(zhì)量而受損。顯然，將售后混淆納入混淆可能性的規(guī)制范圍回應(yīng)了商標(biāo)權(quán)人的需要，為拓展商標(biāo)的保護(hù)范圍、制止售后混淆提供了理論支撐。

在黨的二十大報告明確提出“加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法治保障”的任務(wù)、強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平成為我國發(fā)展趨勢的背景下，準(zhǔn)確理解混淆可能性規(guī)制范圍在不同維度的拓展演進(jìn)，對我國司法實踐正確判定商標(biāo)侵權(quán)具有重要價值。特別是對于新型的商標(biāo)侵權(quán)案件，通過明晰混淆可能性規(guī)制范圍的理論演進(jìn)趨勢，能夠達(dá)到擴(kuò)大商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍以及保護(hù)商標(biāo)的來源識別功能的目標(biāo)。

事實上，我國司法實踐不乏科學(xué)把握商標(biāo)混淆可能性規(guī)制范圍的典型案例，它們在合理確定商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍方面取得了良好的法律效果。在“金戈鐵馬”案，47針對二審法院推斷被告“下關(guān)沱茶”商標(biāo)知名度更高，被控侵權(quán)產(chǎn)品使用與原告“金戈鐵馬”商標(biāo)相同的文字不會導(dǎo)致混淆的判定，再審法院認(rèn)為，在原告享有注冊商標(biāo)專用權(quán)的情況下，即便被告商標(biāo)知名度更高，也可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆？反向混淆，從而壓縮原告注冊商標(biāo)的市場空間。再審法院指出：“如果認(rèn)為被訴侵權(quán)人享有的注冊商標(biāo)更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注冊商標(biāo)的標(biāo)識，將實質(zhì)性損害該注冊商標(biāo)發(fā)揮識別商品來源的基本功能，對該注冊商標(biāo)專用權(quán)造成基本性損害”。而在“NXP”案48中，原告生產(chǎn)的“NXP”芯片具有較高知名度，被告銷售的芯片擅自使用原告芯片的型號。被告抗辯指出，其銷售時明確告知消費(fèi)者其并不提供“NXP”芯片，而是銷售自己生產(chǎn)的芯片。法院認(rèn)為，混淆可能性不僅包括售中混淆，還包括售后混淆，被告的行為極有可能造成之后流通環(huán)節(jié)的售后混淆。

（二）非獨立的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)

司法實踐在適用混淆可能性判定商標(biāo)侵權(quán)時，不能忽視這樣一個基本原理：是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，其判定標(biāo)準(zhǔn)是消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源存在混淆可能性，無論是混淆內(nèi)容角度的來源混淆、贊助混淆，還是混淆時間角度的購買時混淆、售前混淆、售后混淆，抑或混淆方向角度的正向混淆、反向混淆，都是混淆可能性的具體化，旨在作為是否構(gòu)成混淆可能性的說理依據(jù)。

一方面，我國《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的是“容易導(dǎo)致混淆”？混淆可能性，并未規(guī)定混淆可能性的類型。如果將混淆可能性的類型作為商標(biāo)侵權(quán)的判定依據(jù)，將使本已主觀程度較強(qiáng)的商標(biāo)侵權(quán)判定過程更加充滿不確定性，不利于司法實踐協(xié)調(diào)商標(biāo)侵權(quán)的裁判標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，混淆可能性的類型是司法實踐判定商標(biāo)侵權(quán)過程中，為說明混淆可能性的問題而不斷拓展形成的，屬于司法實踐的論證經(jīng)驗總結(jié)，它們可以運(yùn)用于商標(biāo)侵權(quán)判定的說理過程，但不能作為商標(biāo)侵權(quán)的判定依據(jù)。

由此出發(fā)，司法實踐進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)的判定，不能止步于商標(biāo)混淆可能性的類型分析，而要回歸是否構(gòu)成混淆可能性這一標(biāo)準(zhǔn)問題。換句話說，司法實踐可以從混淆類型的角度分析是否發(fā)生混淆可能性，不宜直接援引贊助混淆、售前混淆、售后混淆、反向混淆等具體類型作為依據(jù)判定商標(biāo)侵權(quán)。49

回到開頭部分的“非誠勿擾”案。二審法院認(rèn)為，被告構(gòu)成反向混淆，進(jìn)而判定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。筆者認(rèn)為，二審判決之所以引起學(xué)界熱議，實質(zhì)是未厘清混淆可能性與混淆可能性類型的邏輯關(guān)系，將混淆可能性的類型視為商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)的判定更多聚焦下位概念？反向混淆的判定，而忽視對上位概念？混淆可能性的綜合考察。如果二審法院將主要精力放在混淆可能性，回歸混淆可能性判定的基本方法，會發(fā)現(xiàn)判定構(gòu)成反向混淆很可能違背消費(fèi)者的普遍認(rèn)知。再審法院則圍繞混淆可能性這一核心問題，通過綜合分析商標(biāo)近似程度、商品類似程度、商標(biāo)顯著性與知名程度等因素，得出不存在混淆可能性進(jìn)而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的正確結(jié)論。由此可見，厘清混淆可能性的類型及其適用規(guī)則，不僅能夠為我國商標(biāo)混淆可能性的說理提供輔助，擴(kuò)大商標(biāo)的保護(hù)范圍，同時亦能夠防止商標(biāo)混淆可能性的分析偏離普通消費(fèi)者的基本認(rèn)知。

事實上，我國司法實踐的主流做法是回避援引混淆可能性的類型判定商標(biāo)侵權(quán)，因為在商標(biāo)法沒有明文規(guī)定的情形下，直接引用顯得不夠嚴(yán)謹(jǐn)，而是將混淆可能性的類型融入混淆可能性的說理過程。50

以“MK”案51為例，原告建發(fā)廠成立于1993年，在旅行袋、手提包等商品擁有注冊商標(biāo)“MK”，意為monkey或者magnificenceKnight，主要面向海外市場。被告邁可寇斯瑞士公司成立于2013年，在第18類手提包、錢包等商品擁有注冊商標(biāo)“MICHAELKORS”，宣傳過程中使用“MK”標(biāo)識，具有較高知名度，原告提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟。針對原告提出的反向混淆主張，法院認(rèn)為，反向混淆的判定，不能脫離商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)屬性以及商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國商標(biāo)法并未對反向混淆作出特別規(guī)定，無論哪種混淆，其結(jié)果均是導(dǎo)致注冊商標(biāo)與其所指示的商品之間建立的穩(wěn)定聯(lián)系被割裂，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為使用被訴侵權(quán)標(biāo)識的商品與使用注冊商標(biāo)的商品之間具有共同來源或者關(guān)聯(lián)關(guān)系。由于被訴侵權(quán)標(biāo)識已經(jīng)通過善意使用積累了商譽(yù)，不具有吞噬原告注冊商標(biāo)的惡意，加之原告注冊商標(biāo)未通過持續(xù)大量使用獲得更強(qiáng)的排斥力和市場空間，反而在箱包商品注冊并大量使用與被訴侵權(quán)標(biāo)識近似的標(biāo)識，故兩個商標(biāo)共存并不足以導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆可能性，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

至于是否構(gòu)成混淆可能性，則要采用多因素測試法，綜合考慮市場環(huán)境中可能影響消費(fèi)者購買決定的各種因素，包括商標(biāo)近似程度、商品類似程度、商標(biāo)顯著性與知名度、消費(fèi)者注意程度、主觀意圖、實際混淆證據(jù)等因素，以及不同因素之間的相互影響。52值得注意的是，混淆可能性的類型不同，相關(guān)判定因素的考察內(nèi)容會有所調(diào)整。53例如，就反向混淆而言，主觀意圖因素的考察內(nèi)容，并非在后使用者利用在先使用者的商譽(yù)，而是將在先使用者驅(qū)逐出市場的故意意圖。實際混淆證據(jù)因素的考察內(nèi)容，并非將商標(biāo)在后使用者的商品或服務(wù)混淆為來自商標(biāo)在先使用者，而是將商標(biāo)在先使用者的商品或服務(wù)混淆為來自商標(biāo)在后使用者。商標(biāo)顯著性與知名度的考察內(nèi)容，并非在先使用者商標(biāo)的顯著性與知名度，而是在后使用商標(biāo)的顯著性與知名度。54

五、結(jié)論

作為商標(biāo)制度的核心問題，無論是商標(biāo)侵權(quán)的判定，還是商標(biāo)注冊爭議，抑或商標(biāo)無效宣告，混淆可能性始終是繞不開的爭議焦點，亟需深化混淆可能性規(guī)制范圍的理論研究。本文以理論演進(jìn)為主線，結(jié)合國內(nèi)外司法實踐的典型案例，梳理了混淆可能性規(guī)制范圍在不同維度的類型演進(jìn)、司法適用規(guī)則?；煜赡苄缘囊?guī)制范圍是伴隨商標(biāo)保護(hù)水平不斷提高而不斷擴(kuò)張的演進(jìn)過程，包括內(nèi)容維度的來源混淆演進(jìn)到贊助混淆，時間維度的購買時混淆演進(jìn)到售前混淆、售后混淆，方向維度的正向混淆演進(jìn)到反向混淆。在梳理混淆可能性類型演進(jìn)的同時，本文結(jié)合美國、歐盟以及我國的典型司法案例，對混淆可能性類型的司法適用規(guī)則做了歸納提煉?；煜赡苄缘纳鲜鲱愋途鶕p害商標(biāo)的來源識別功能、商標(biāo)背后承載的商譽(yù)以及消費(fèi)者的公共利益，均屬商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)制范疇?；煜赡苄缘念愋褪情_展商標(biāo)侵權(quán)判定的基礎(chǔ)，也是各國強(qiáng)化商標(biāo)保護(hù)、拓展商標(biāo)保護(hù)范圍的理論依據(jù)。但需要注意的是，商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)是混淆可能性，混淆可能性的類型并非獨立的商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，它們僅僅用于混淆可能性的說理過程，不宜直接援引作為商標(biāo)侵權(quán)的判定依據(jù)。

The Regulation Scope of Trademark Likelihood of Confusion：Category Evolution and Application Rules

Abstract： Likelihood of confusion is the criterion for judging trademark infringement， to accurately understand its regulation scope and evolution route is the premise of judging trademark infringement. There exists dispute about whether likelihood of confusion can be expanded interpreted， and the judicial application rules of likelihood of confusion still needs to be explicited， to research on category evolution and judicial application rules of trademark likelihood of confusion through typical cases is needed. As to category evolution， the likelihood of confusion has gone through an evolving process at confusion content， confusion time and confusion direction. In terms of content of confusion， the likelihood of confusion evolves from source confusion to sponsorship confusion. In terms of the time that confusion occurs， the likelihood of confusion evolves from point of sale confusion to pre-sale confusion and post-sale confusion； In terms of the direction of confusion， the likelihood of confusion evolves from forward confusion to reverse confusion. These category of likelihood of trademark confusion can damage identifying function of trademark and trademark owner’s goodwill， so they all fall into the regulation scope of trademark infringement. As to judicial application rules， the category evolution of likelihood of confusion can provide solid theory bases for expanding trademark protection scope and building a protective net for source identifying function of trademark， however， they are not independent criterias for judging trademark infringement， they are just analysis paths to interpret whether likelihood of confusion is constituted， so as to support the judgement of trademark infringement.

Keywords： Likelihood of Trademark Confusion； Regulation Scope； Category Evolution； Application Rules

1. 參見遼寧省高級人民法院（2020）遼民終1138號民事判決書（阿迪達(dá)斯公司在服裝、鞋類商品擁有adidas及三斜杠圖形組合商標(biāo)，阿迪思克公司在運(yùn)動鞋商品使用adisco及三斜杠圖形組合商標(biāo)，法院認(rèn)為，阿迪思克公司使用涉案商標(biāo)容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生來源混淆或者關(guān)聯(lián)混淆）。類似案例還可參見江蘇省高級人民法院（2019）蘇民終1310號民事判決書（法院認(rèn)為，鑒于涉案商標(biāo)的較強(qiáng)顯著性和較高知名度，購買者在實際使用被訴侵權(quán)牛仔褲時可能會導(dǎo)致其他潛在消費(fèi)者對商品來源的混淆）。

2. 參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）粵73民終1530號民事判決書（香奈兒公司擁有雙C反向形狀的注冊商標(biāo)，葉某某經(jīng)營的店鋪銷售的首飾商品使用雙C反向形狀，但使用“周百?！弊陨虡?biāo)。法院認(rèn)為，葉某某銷售的商品使用與香奈兒公司注冊商標(biāo)相似的圖形不構(gòu)成商標(biāo)性使用，不存在消費(fèi)者混淆可能性）。

3. 參見廣東省高級人民法院（2016）粵民再447號民事判決書，深圳市中級人民法院（2015）深中法知民終字第927號民事判決書（金某某在相親服務(wù)擁有“非誠勿擾”注冊商標(biāo)，江蘇衛(wèi)視播出相親主題的“非誠勿擾”電視節(jié)目。一審法院判定江蘇衛(wèi)視不構(gòu)成商標(biāo)混淆可能性，二審法院判定江蘇衛(wèi)視構(gòu)成商標(biāo)反向混淆，再審法院判定江蘇衛(wèi)視不構(gòu)成商標(biāo)混淆可能性）。

4. See Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc.， C-39/97， ECR 1998 I-5507.

5. See Mark A. Lemley， Intellectual Property in the New Technological Age， Clause 8 Publishing， 2016， p II-139.

6. See Robert C. Denicola， Trademarks as Speech： Constitutional Implications of the Emerging Rationales for the Protection of Trade Symbols， Wisconsin Law Review， Vol：1982：158， p. 163（1981）.

7. See Borden Ice Cream Co.， v. Borden’s Condensed Milk Co.， 201 F. 510 （7th Cir. 1912）.

8. 美國的商標(biāo)保護(hù)，存在商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭兩種途徑。侵犯注冊商標(biāo)的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，侵犯未注冊商標(biāo)的行為則構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但無論是商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭，均以混淆可能性作為判定標(biāo)準(zhǔn)。參見美國《蘭哈姆法》第三十二條和第四十三條。

9. See Mark A. Lemley， Intellectual Property in the New Technological Age， Clause 8 Publishing， 2016， p.II-140.

10. See Aunt Jemima Mills Co. v. Rigney Co.， 247 F. 407 （2d Cir. 1917）.

11. See Yale Elec. Corp. v. Robertson， 26 F.2d 972 （2d Cir. 1928）.

12. 參見文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》，法律出版社2008年版，第61頁。

13. 參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第9條。

14. 參見《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第4條。

15. 參見彭學(xué)龍：《商標(biāo)混淆類型分析與我國商標(biāo)侵權(quán)制度的完善》，載《法學(xué)》2008年第5期，第110頁。

16. See Rodeo Collection， Ltd. v. West Seventh， 812 F.2d 1215 （9th Cir. 1987）.

17. See Stern’s Miracle-Gro Prods， Inc.， v. Shark Prods.， Inc.， 823 F. Supp. 1077 （S.D.N.Y. 1993）.

18. 參見廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三終字第163號民事判決書（米其林公司在輪胎等商品擁有注冊商標(biāo)“米其林”，被告生產(chǎn)的音響使用“米其林miQolin”商標(biāo)。法院認(rèn)為，被告的行為足以使相關(guān)公眾誤認(rèn)為其與米其林公司具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，不正當(dāng)?shù)乩昧嗣灼淞止抉Y名商標(biāo)的市場聲譽(yù)）。

19. See Gibson Guitar Corp. v. Paul Reed Smith Guitars， 423 F. 3d 539 （6th Cir. 2005）， cert. denied， 126 S.Ct. 2355 （2006）.

20. See Smithline Beckman Corp. v. Pennex Products Co.， 605 F. Supp. 746 （E.D. Pa. 1985）.

21. 參見李明德：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2014年版，第199頁。

22. See Playboy Enterprises， Inc. v. Netscape Communications Corp.， 354 F. 3d 1020 （9th Cir. 2004）.

23. See Grotrian， Helfferich， Schulz， Th. Steinweg Nachf v. Steinway Sons， 523 F.2d 1331 （2d Cir. 1975）.

24. 參見李雨峰：《侵害商標(biāo)權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第88頁。

25. See Dorr-Oliver， Inc. v. Fluid-Quip， Inc.， 94 F. 3d 376 （7th Cir. 1996）.

26. 參見北京市第二中級人民法院（2013）二中民終字第13158號民事判決書。

27. 參見鄧宏光：《商標(biāo)混淆理論的擴(kuò)張》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第10期，第39頁。

28. 參見黃暉：《商標(biāo)法》（第二版），法律出版社2016年版，第118頁。

29. See Toyota Motor Sales， U.S.A.， Inc. v. Tabari， 610 F.3d 1171 （9th Cir. 2010）.

30. 參見姚鶴徽：《論商標(biāo)法售前混淆規(guī)則的適用邊界》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2018年第2期，第10頁。

31. 參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2014年版，第582頁。

32. 參見黃暉：《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)》，法律出版社2001年版，第87頁。

33. See Mastercraft Clock Radio Co. v. Vacheron Constantin-Le Coultre， Inc.， 221 F. 2d 464 （2d Cir. 1955）.

34. See Arsenal Football Club plc v. Matthew Reed， C-206/01， ECR 2002 I-10273.

35. See General Motors Corp. v. Keystone Automotive Industries， Inc.， 453 F. 3d 351 （6th Cir. 2006）.

36. See Dorr-Oliver， Inc. v. Fluid-Quip， Inc.， 94 F. 3d 376 （7th Cir. 1996）.

37. 參見楊祝順：《商標(biāo)混淆可能性判定中的消費(fèi)者注意程度》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020年第5期，第116頁。

38. 參見最高人民法院（2017）最高法民再273號民事判決書。

39. See J. Thomas McCarthy， McCarthy on Trademarks and Unfair Competition （Fourth Edition）， Thomson Reuters， 2011， §23：10， p.23-71.

40. 參見孔祥?。骸渡虡?biāo)與不正當(dāng)競爭法原理和判例》，法律出版社2009年版，第275頁。

41. See Big O Tire Dealers， Inc.， v. Goodyear Tire Rubber Co.， 561 F. 2d 1365 （10th Cir. 1977）.

42. 相關(guān)案例參見浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01民終3890號民事判決書（韓國現(xiàn)代公司在飲水機(jī)商品享有“HYUNDAI”注冊商標(biāo)，許可被告使用，被告在經(jīng)營活動中使用“韓國現(xiàn)代（HYUNDAI）”標(biāo)識。原告則在飲水機(jī)擁有“現(xiàn)代”注冊商標(biāo)，起訴被告商標(biāo)侵權(quán)。法院認(rèn)為，被告使用的標(biāo)識中“現(xiàn)代”二字發(fā)揮的識別作用較低，消費(fèi)者并不會誤認(rèn)為原告的飲水機(jī)與韓國現(xiàn)代汽車存在關(guān)聯(lián)，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)）。

43. See Checkpoint Systems， Inc.， v. Check Point Software Technologies， Inc.， 269 F. 3d 270 （3d Cir. 2001）.

44. See J. Thomas McCarthy， McCarthy on Trademarks and Unfair Competition （Fourth Edition）， Thomson Reuters， 2011， §23：10， p.23-80.

45. 參見廣東省高級人民法院（2016）粵民再447號民事判決書，深圳市中級人民法院（2015）深中法知民終字第927號民事判決書。

46. 參見楊祝順：《商標(biāo)的來源識別功能：理論演進(jìn)、法律地位與制度完善》，載《私法》2022年第39卷，第223頁。

47. 參見最高人民法院（2017）最高法民再273號民事判決書。類似案例可參見深圳市中級人民法院（2016）粵03民終15570號民事判決書（原告在俱樂部服務(wù)擁有“平安”注冊商標(biāo)，被告在保險服務(wù)使用“平安”標(biāo)識。法院認(rèn)為，被告使用“平安”二字不存在消費(fèi)者反向混淆，判定不構(gòu)成混淆可能性）。

48. 參見深圳市中級人民法院（2017）粵03民終835號民事判決書。

49. 參見李?。骸秾Α胺钦\勿擾”商標(biāo)案的幾點思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第1期，第6頁。

50. 參見朱雙慶、金玉霜：《商標(biāo)反向混淆侵權(quán)實證分析》，載《南京郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2019年第4期，第46頁。

51. 參見浙江省高級人民法院（2018）浙民終157號民事判決書。

52. 參見楊祝順：《商標(biāo)混淆可能性的多因素測試法比較研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第5期，第59頁。

53. 參見杜穎：《商標(biāo)反向混淆構(gòu)成要件理論及其適用》，載《法學(xué)》2008年第10期，第56頁。

54. See Checkpoint Systems， Inc.， v. Check Point Software Technologies， Inc.， 269 F. 3d 270 （3d Cir. 2001）.