垃圾信息侵權(quán)規(guī)制路徑與規(guī)則優(yōu)化：懲罰性賠償?shù)囊?/h1>
2024-02-17 05:13:11廖建求
理論縱橫 2024年1期
廖建求 田 斌
（中國地質(zhì)大學(xué)（武漢） 公共管理學(xué)院，武漢 430074）
當(dāng)前，國內(nèi)對大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償?shù)难芯肯鄬^少，就一般懲罰性賠償?shù)难芯糠秶裕彩冀K局限于常見的幾種侵權(quán)類型，如消費(fèi)侵權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等。而無論國內(nèi)還是國外，具體到垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)領(lǐng)域，有關(guān)的民事懲罰性賠償研究均較少。垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)是指：信息發(fā)送人在未經(jīng)收信人明確同意或其他可確切推知其同意的情況下，向不特定多數(shù)人發(fā)送含有商業(yè)性、誘導(dǎo)性信息以牟取利益，給接收人的生產(chǎn)、生活造成不利影響的行為①所謂“垃圾信息”，并非法學(xué)領(lǐng)域規(guī)范的學(xué)術(shù)用語，而是社會(huì)上對各類擾人清凈之無用信息的一種帶有厭惡色彩的稱呼，若摒棄感情色彩，則法律文本中將此類信息稱為“通信短信息”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，凡為擴(kuò)大私人利益，以現(xiàn)代通訊工具為媒介向不特定之眾人施加的利益侵害行為，即通信短信息大規(guī)模侵權(quán)行為，也即本文所指之垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)。當(dāng)然，不排除部分用戶剛好需要該信息，但信息的擅自發(fā)送行為在實(shí)際上違反了《管理規(guī)定》的要求，用戶的同意并不能消除其違法性，不過用戶的認(rèn)可卻可以被看作是用戶對自己求償權(quán)的放棄，是對發(fā)送人的免責(zé)。。用戶雖然廣受垃圾信息的侵?jǐn)_，但并未充分意識(shí)到該行為是真正的侵權(quán)行為，是可以通過以民事訴訟為主的法律手段解決的。用戶的忍耐和沉默致使垃圾信息發(fā)送者更加肆無忌憚、更加頻繁地發(fā)送此類信息。垃圾信息不僅會(huì)造成用戶的財(cái)產(chǎn)損失，還可能導(dǎo)致用戶的精神受損，而對此進(jìn)行規(guī)制的《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》（下文簡稱《管理規(guī)定》）幾乎沒有產(chǎn)生實(shí)效。工業(yè)和信息化部于2020 年8 月31 日發(fā)布《通信短信息和語音呼叫服務(wù)管理規(guī)定（征求意見稿）》（下文簡稱《征求意見稿》）②就其內(nèi)容來看，與《管理規(guī)定》有許多相同之處。，再次明確未經(jīng)用戶同意不得向其發(fā)送商業(yè)性短信息或撥打商業(yè)性電話，這一規(guī)定的出臺(tái)，更印證了當(dāng)前對垃圾信息進(jìn)行規(guī)制的必要性和緊迫性。故此，本研究希望通過引入懲罰性賠償制度以實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)被侵權(quán)人維權(quán)，遏制垃圾信息侵權(quán)頻發(fā)之現(xiàn)狀的目標(biāo)，在實(shí)現(xiàn)恢復(fù)人民生活安寧的同時(shí)，為懲罰性賠償制度的拓展適用增添一個(gè)新的實(shí)踐場域。
一、懲罰性賠償：垃圾信息規(guī)制路徑的拓補(bǔ)
根據(jù)傳送路徑的不同，可將垃圾信息劃分為垃圾短信和垃圾郵件兩類。由于傳送的便捷性和低成本性，垃圾信息侵權(quán)治理需要多層面、多方位、多方式的協(xié)同規(guī)制理念和制度創(chuàng)新，垃圾信息多元協(xié)同共治應(yīng)始終以保護(hù)被侵權(quán)人權(quán)益為根本目的。反思現(xiàn)有規(guī)制路徑，選擇拓展可能有效的規(guī)制措施，是實(shí)現(xiàn)垃圾治理的協(xié)同規(guī)制、維護(hù)被侵權(quán)人合法權(quán)益的主要途徑。
（一） 垃圾信息侵權(quán)的屬性決定了其救濟(jì)的多元性
垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)行為具有獨(dú)立性，本身不需要以其他條件做前提，即不必須以信息侵權(quán)、隱私侵權(quán)等為必要條件。隨著數(shù)字社會(huì)的興起和算法被前所未有的推廣，垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的蔓延獲得了堅(jiān)強(qiáng)助力，侵權(quán)的準(zhǔn)確性、效率性以及經(jīng)濟(jì)性等屬性得到了凸顯，這些基本屬性為垃圾信息侵權(quán)治理體系的現(xiàn)代化、體系化夯實(shí)了基礎(chǔ)。垃圾信息侵權(quán)行為發(fā)生及損害范圍的大規(guī)模性、行為實(shí)施的低成本性及后果證據(jù)的難察覺性，決定了垃圾信息治理需要運(yùn)用公法與私法相結(jié)合的規(guī)制思維，甚至需要信息市場的不對稱規(guī)制，其行為評(píng)價(jià)及相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)亦是刑事、行政及民事等法律工具綜合運(yùn)用的結(jié)果。
1. 垃圾信息侵權(quán)的大規(guī)模性、低成本性和難察覺性
垃圾信息侵權(quán)屬于一般侵權(quán)行為，但相比于一般的過錯(cuò)歸責(zé)侵權(quán)行為，其又具有一定的特殊性，即受害人數(shù)通常較多、侵權(quán)成本極低，作為被侵權(quán)人，通常又未注意到該行為具有侵權(quán)性。
垃圾信息侵權(quán)具有大規(guī)模性。大多數(shù)同性質(zhì)侵權(quán)行為均可分為小規(guī)模侵權(quán)行為和大規(guī)模侵權(quán)行為。如A 在某一商店買到一袋不達(dá)標(biāo)的奶粉，此時(shí)生產(chǎn)廠家便對該人構(gòu)成食品侵權(quán)；同樣是該不合格奶粉，如果被成千上萬的消費(fèi)者買到，則生產(chǎn)廠家便構(gòu)成大規(guī)模侵權(quán)，典型的就是“三鹿奶粉”事件。在前述標(biāo)準(zhǔn)下，垃圾信息侵權(quán)便是典型的大規(guī)模侵權(quán)。由于信息技術(shù)的發(fā)展，短信通訊的資費(fèi)很低，以網(wǎng)絡(luò)傳輸信息的成本更是低至可以忽略不計(jì)，在此前提下，以信息群發(fā)技術(shù)為輔助，僅需簡單操作便可在瞬間將信息發(fā)送到上萬用戶的電子信箱、郵箱之中。所以，垃圾信息侵權(quán)以受害人眾多為基本特征，可以認(rèn)為，在“大規(guī)模”僅指人數(shù)眾多的情形下，垃圾信息侵權(quán)的典型特點(diǎn)便是大規(guī)模侵權(quán)性。
在理論上，關(guān)于“大規(guī)?！北旧砩形从忻鞔_的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果將大規(guī)模侵權(quán)限定為僅有一個(gè)侵害行為，則該理論的適用既不具有廣泛性，又與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相違背。如果要求行為同一性，則以“三鹿奶粉事件”為代表的案件無法依大規(guī)模侵權(quán)理論處理，各被侵權(quán)人分別訴訟、舉證，將導(dǎo)致不必要的司法資源消耗。在允許侵權(quán)行為可有多個(gè)的前提下，應(yīng)保證行為性質(zhì)均相同，因?yàn)樾袨榈男再|(zhì)影響著責(zé)任的輕重、對受害人承擔(dān)的責(zé)任類型和大小。如果將不同質(zhì)行為均納入同一個(gè)大規(guī)模侵權(quán)案件中，則會(huì)導(dǎo)致舉證、賠償程序變得更為復(fù)雜，判賠數(shù)額的差別會(huì)導(dǎo)致部分被侵權(quán)人產(chǎn)生不滿，影響糾紛解決實(shí)效。所以，垃圾信息中的大規(guī)模侵權(quán)是指同一侵權(quán)人（此處的“同一侵權(quán)人”并非僅指一個(gè)侵權(quán)人）實(shí)施一個(gè)或多個(gè)同質(zhì)信息侵?jǐn)_行為，導(dǎo)致群體侵權(quán)事件，誘發(fā)私害公害化傾向。
垃圾信息侵權(quán)體現(xiàn)低成本性。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論中，成本收益理論指導(dǎo)行為實(shí)施，如果違法成本小于違法獲利，則行為人便極有可能會(huì)鋌而走險(xiǎn)、以身試法，以換取高額利益。典型的就是以邊沁為代表的功利主義法學(xué)家，他們認(rèn)為如果合同一方因違約產(chǎn)生的整體收益大于合同完全、恰當(dāng)履行的獲益，則鼓勵(lì)該方主動(dòng)違約[1]19?？梢?，利益是影響行為人違法與否的重要因素之一。垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)行為便體現(xiàn)出典型的經(jīng)濟(jì)性，即違法行為實(shí)施的成本極低，違法行為被處罰的力度、追究的概率極小。具體而言，一是實(shí)施侵權(quán)行為的成本極低。隨著網(wǎng)絡(luò)通信工具的發(fā)展，垃圾信息發(fā)送的成本將持續(xù)走低，使用網(wǎng)絡(luò)發(fā)送郵件或短信息更不會(huì)產(chǎn)生費(fèi)用，近乎是無本而萬利。隨著科技的不斷更新，這種成本更是只降不增，誘發(fā)侵權(quán)行為的概率也隨之增大。二是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的成本較低。首先是違法行為的追究概率較低。就目前而言，并無因垃圾信息侵權(quán)而提起民事訴訟的先例，絕大多數(shù)受害者對其聽之任之，致使社會(huì)上的此種情形盛行，為新的垃圾信息侵權(quán)行為之產(chǎn)生創(chuàng)造了較低的機(jī)會(huì)成本。其次是對違法行為的處罰力度較小。即便有部分受害人不堪忍受，選擇通過向行政機(jī)關(guān)投訴、舉報(bào)的方式尋求遏制侵權(quán)，但根據(jù)《管理規(guī)定》第三十四條，行政機(jī)關(guān)只能采取警告或責(zé)令限期改正的措施，最嚴(yán)厲的也不過是并處1 萬元到3 萬元的罰款?？梢?，與正常的廣告、信息傳播費(fèi)用及其收益相比，這些處罰顯得力度薄弱，如果再考慮到違法行為被處罰的概率，這一違法成本將會(huì)更小。
垃圾信息侵權(quán)發(fā)生的難察覺性。對垃圾信息侵權(quán)而言，難察覺性是指行為違法性而非行為存在的客觀性。由于其出現(xiàn)過于頻繁、泛濫，人們對之習(xí)以為常，加之公權(quán)力機(jī)關(guān)對之監(jiān)管、處罰力度較弱，使得垃圾信息發(fā)送行為本身的違法性“大減”，乃至給人以“合法”的印象[2]。從造成損害類型看，由于垃圾信息侵害的是生活安寧權(quán)，多數(shù)情況下并未對受害人的財(cái)物造成任何可計(jì)算性損失，且尚不足以對被害人的精神造成嚴(yán)重?fù)p害，只是讓受害人覺得有些許煩躁。所以，對廣大不具備侵權(quán)責(zé)任法知識(shí)的社會(huì)公眾而言，難以察覺到垃圾信息的侵權(quán)性，也因此導(dǎo)致針對垃圾信息侵權(quán)的維權(quán)情形較少。即便部分用戶察覺到該行為屬于侵權(quán)行為，但由于維權(quán)困難以及擔(dān)心可能招致打擊報(bào)復(fù)，加之自己也未遭受有實(shí)質(zhì)感受的人身、財(cái)物損失，故而對此行為聽之任之，使得侵權(quán)人敢于明目張膽、屢禁不止的實(shí)施侵權(quán)行為，牟取暴利。
2. 垃圾信息侵犯的法益具有多層性
以生命權(quán)、自由權(quán)為代表的權(quán)益不受人之意志驅(qū)動(dòng)而客觀存在，且社會(huì)群體不允許權(quán)利主體任意放棄，指向這種利益的“權(quán)利”被理解為針對他人侵犯行為而言的“不應(yīng)當(dāng)”。以健康、財(cái)產(chǎn)為例的權(quán)益雖然也客觀存在，但受主體意志的影響較大，社會(huì)群體不可過多地干涉主體對此類權(quán)利放棄與否的選擇，指向這一行為的“權(quán)利”可以被解釋為“自由”，即自由決斷是否放棄該權(quán)利。為了避免抽象、一般性權(quán)利概念的多義、歧義，確保其內(nèi)涵簡明、統(tǒng)一，可以對社會(huì)評(píng)價(jià)為不允許放棄之“權(quán)利”采取義務(wù)性表述之方式，即他人負(fù)有對之不可侵犯的義務(wù)；對社會(huì)群體可接受其放棄之權(quán)利，采取權(quán)利性表述之方式，即權(quán)利主體有為某一行為的自由[3]。
首先，垃圾信息侵犯了受憲法明確規(guī)定并予以保障的通訊自由權(quán)?！稇椃ā返谒氖畻l規(guī)定，除法定情形外，任何人不得侵犯他人通訊自由的權(quán)利，其中的通訊自由既包括向他人發(fā)送訊息的權(quán)利，又包括選擇接收何種信息的權(quán)利。在垃圾信息侵權(quán)中，侵權(quán)人未經(jīng)被侵權(quán)人同意而擅自發(fā)送垃圾信息，實(shí)質(zhì)的侵犯了這一憲法性權(quán)利，依《刑法》第二百五十二條之規(guī)定，涉嫌侵犯通信自由罪。
其次，發(fā)送垃圾信息的行為還侵害了具有私法屬性的隱私權(quán)，根據(jù)《民法典》第一千零三十二條，這種隱私權(quán)可以更具體為生活安寧權(quán)。隱私權(quán)屬于人格權(quán)的一部分，雖然具有人身性質(zhì)，但社會(huì)群體允許權(quán)利主體自由放棄，如有觀點(diǎn)認(rèn)為“公共場所無隱私”[4]，甚至對以公務(wù)人員和社會(huì)公共人物為代表的特定人群在一定程度上限縮其隱私保護(hù)范圍。生活安寧權(quán)作為隱私權(quán)的一部分自然亦可自由處置，因此，生活安寧權(quán)應(yīng)為一般意義上之“權(quán)利”。在此基礎(chǔ)上，對生活安寧權(quán)采取權(quán)利性表述之方式，即生活安寧權(quán)是指自然人享有的維持安穩(wěn)寧靜的私生活狀態(tài)，并排除他人對其不法侵?jǐn)_的權(quán)利[5]。羅馬法諺云:“人民之安寧乃最高之法律”[6]。垃圾信息的發(fā)送行為無疑會(huì)給接收人的日常生活造成困擾，甚至嚴(yán)重?cái)_亂接收人的生活秩序，這一情形從當(dāng)前社會(huì)對垃圾信息的密切關(guān)注和嚴(yán)厲批判中即可感知。該項(xiàng)權(quán)利不僅是一種私權(quán)，而且是一種人格權(quán)，因此保護(hù)受侵害人的生活安寧權(quán)是維護(hù)人格尊嚴(yán)的需要。同時(shí)，垃圾信息不可避免地伴隨著信息侵權(quán)，在數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代信息安全關(guān)乎國家安全，對垃圾信息規(guī)制可以降低信息侵權(quán)的發(fā)生進(jìn)而維護(hù)國家安全。又由于該侵權(quán)行為具有易擴(kuò)散的特點(diǎn)，受害群體范圍較廣。所以，通過公共手段消除此類侵權(quán)的不利影響是社會(huì)治理法治化的必然要求，也是實(shí)現(xiàn)國家治理法治化和實(shí)現(xiàn)人民對美好生活追求的必然選擇，為對垃圾信息侵權(quán)采取公共規(guī)制提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。
再次，垃圾信息的猖獗還構(gòu)成了對具有社會(huì)法屬性的消費(fèi)者權(quán)的藐視。對于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的消費(fèi)者權(quán)，應(yīng)該對其基本內(nèi)涵進(jìn)行理論拓補(bǔ)和擴(kuò)充性解釋。為了在信息社會(huì)、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，肯定和維護(hù)消費(fèi)者更多權(quán)利及對經(jīng)營者課以等多義務(wù)，是現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法遵循的權(quán)利義務(wù)不對稱配置準(zhǔn)則。在諸多垃圾信息當(dāng)中，虛假、捏造、虛構(gòu)、編造是信息產(chǎn)生的基本方式，并且這些信息勢必會(huì)對消費(fèi)者加以誘導(dǎo)而構(gòu)成欺詐，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下只會(huì)加劇網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛案件的頻發(fā)。
（二） 現(xiàn)有救濟(jì)無法滿足規(guī)制需求
1. 現(xiàn)有垃圾信息侵權(quán)司法救濟(jì)過分地倚重刑事制裁
雖然近幾年來對侵犯信息權(quán)、隱私權(quán)行為的刑事打擊力度逐漸加大，但這一違法侵權(quán)行為之治理并未得到有效改善。根據(jù)對裁判文書網(wǎng)涉及信息侵權(quán)、隱私侵權(quán)的民事和刑事案件情況的檢索，發(fā)現(xiàn)近幾年相關(guān)案件的數(shù)量呈持續(xù)增長之勢，間接地反應(yīng)出垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)案件的數(shù)量也呈上升趨勢。遺憾的是，雖然垃圾信息侵權(quán)行為已經(jīng)給人們的日常生活造成諸多不便，但當(dāng)前幾乎還不存在直接以垃圾信息侵權(quán)為訴由的訴訟案件。這表明針對垃圾信息侵權(quán)行為明顯缺乏民事司法規(guī)制，更不用說垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)。從構(gòu)成要件方面分析，垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)行為本身的認(rèn)定并不是特別復(fù)雜，但對大多數(shù)社會(huì)公眾而言，由于垃圾信息侵權(quán)具有“形式合法性”的特質(zhì)，使得其行為不法性與隱蔽性成為對之適用侵權(quán)責(zé)任的最大障礙[7]。我們就一些涉及垃圾信息的基本問題進(jìn)行了簡單調(diào)查，了解到相當(dāng)一部分用戶并未認(rèn)識(shí)到垃圾信息屬于侵權(quán)行為，甚至存在認(rèn)為其具有合理性乃至合法性的觀點(diǎn)?？梢姡?dāng)前垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的現(xiàn)象十分嚴(yán)峻，但社會(huì)對其的整體感覺較為遲緩、放任，未能采取有效的民事措施進(jìn)行規(guī)制，導(dǎo)致社會(huì)公眾的權(quán)益處于隨時(shí)被侵犯的境地。
2. 當(dāng)前垃圾信息侵權(quán)的“行政救濟(jì)”乏力
目前用戶對垃圾信息侵權(quán)行為以忍耐為主，部分維權(quán)意識(shí)稍強(qiáng)的用戶則會(huì)尋求行政救濟(jì)。根據(jù)《管理規(guī)定》，被侵權(quán)人進(jìn)行投訴舉報(bào)時(shí)，處理相關(guān)問題的主體是短信息服務(wù)提供者（也即侵權(quán)者或輔助侵權(quán)者）和中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)12321 網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報(bào)受理中心。須知，法治社會(huì)中同一主體不能“既做運(yùn)動(dòng)員又做裁判員”，所以將舉報(bào)信息交由“侵權(quán)者”處理實(shí)屬不當(dāng)。而互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)屬于社會(huì)組織，不具有行政職權(quán)，不能對違法行為作出具有法律效力的處理決定，處理結(jié)果難以得到切實(shí)遵循。從權(quán)力配置來看，工信部并未授權(quán)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)執(zhí)法，只是委托其代為處理有關(guān)信息，所謂的行政救濟(jì)實(shí)質(zhì)上是“社會(huì)救濟(jì)”。因此，當(dāng)前針對垃圾信息侵權(quán)的行政治理措施也難有實(shí)效，用戶只能寄希望于行政機(jī)關(guān)、司法與執(zhí)法機(jī)關(guān)嚴(yán)厲查處侵犯個(gè)人信息、隱私的行政不法行為，以從源頭減少垃圾信息的發(fā)送，進(jìn)而減少垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)現(xiàn)象。
3. 技術(shù)瓶頸成為垃圾信息侵權(quán)自力救濟(jì)的攔路虎
除了形同虛設(shè)的“行政救濟(jì)”外，用戶還可采取自力救濟(jì)，即一方面減少注冊不必要、不安全的網(wǎng)站，以從源頭減少個(gè)人信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，從最后一道防線入手，運(yùn)用技術(shù)手段設(shè)置通訊工具的騷擾攔截措施，自動(dòng)識(shí)別、過濾已被他人多次標(biāo)記的垃圾信息與電話，將垃圾信息對用戶日常生活造成的不良影響降至最低。這種自力救濟(jì)方式具備一定的實(shí)效，但實(shí)質(zhì)上是將發(fā)送人的“注意義務(wù)”轉(zhuǎn)嫁給了接收人，并不符合實(shí)質(zhì)正義的要求。
總而言之，在垃圾信息侵權(quán)的協(xié)同治理框架下，刑事救濟(jì)只有在侵權(quán)行為達(dá)到極其嚴(yán)重時(shí)才發(fā)揮其功能作用。行政監(jiān)管雖能直接有效地減少垃圾信息的發(fā)送，但亦需受到主體法定、職能法定、比例原則等諸多限制，民事救濟(jì)又面臨制度供給不足的局面，協(xié)同治理框架更呈現(xiàn)出系統(tǒng)化、多元化、綜合化。所以垃圾信息侵權(quán)的有效治理需要刑事制裁、行政執(zhí)法及民事權(quán)利救濟(jì)層面一體化導(dǎo)向的手段配合、機(jī)制聯(lián)動(dòng)、責(zé)任協(xié)同。
（三） 懲罰性賠償是垃圾信息侵權(quán)規(guī)制路徑的有效補(bǔ)充
商業(yè)主體未經(jīng)用戶同意發(fā)送垃圾信息的侵權(quán)行為具有一定的隱蔽性，其行為貌似合法且不被法律明確禁止，同時(shí)受害人眾多、單一個(gè)體所受實(shí)際損失較低，但行為人卻有較大獲益，并嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)利益[8]。追根溯源，之所以出現(xiàn)垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)，與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者不正當(dāng)收集、利用用戶個(gè)人信息有關(guān)。雖然完善個(gè)人信息保護(hù)是解決垃圾信息侵權(quán)的重要手段，但本文的重點(diǎn)不在于此，而是侵權(quán)之后的處理、救濟(jì)。
在治理垃圾信息侵權(quán)方面，單純的補(bǔ)償性民事手段不足以產(chǎn)生遏制效果，因?yàn)楸磺謾?quán)人遭受的經(jīng)濟(jì)損失并不明顯，更多的是人格權(quán)益的減損，民事補(bǔ)償額極少，而刑事、行政手段的啟動(dòng)條件并未達(dá)到。通過懲罰性賠償制度的引進(jìn)，一則可以彌補(bǔ)治理垃圾信息侵權(quán)的公共投入不足之問題；二則可以充分發(fā)揮個(gè)體靈活的優(yōu)勢，確保更大范圍的發(fā)現(xiàn)、治理垃圾信息侵權(quán)；三則是彌補(bǔ)行政機(jī)關(guān)的不作為[9]。其中，第三個(gè)必要性又是“最不必要的”，即如果不主動(dòng)改變行政機(jī)關(guān)的工作態(tài)度，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)積極、主動(dòng)作為，而寄希望于懲罰性賠償實(shí)現(xiàn)規(guī)制垃圾信息侵權(quán)的效果，實(shí)屬本末倒置，是將行政不作為的成本轉(zhuǎn)由社會(huì)承擔(dān)。但是，在當(dāng)前的情況下，為了確保被侵權(quán)人的利益得到維護(hù)，懲罰性賠償不得不代替部分行政執(zhí)法功能。即便在行政積極作為的前提下，懲罰性賠償制度仍有存在之必要。即通過該制度激勵(lì)受害人行使權(quán)利，將其中行政治理所需的成本暫由受害人承受，并最終轉(zhuǎn)歸侵權(quán)人負(fù)擔(dān)。在不加重行政負(fù)擔(dān)的前提下，達(dá)到規(guī)制違法行為之效果。同時(shí)，懲罰性賠償制度還能彌補(bǔ)垃圾信息侵權(quán)中訴訟成本較高、被害人損失難以確切計(jì)算等問題。
垃圾信息侵權(quán)的救濟(jì)之路任重而道遠(yuǎn)，而大規(guī)模侵權(quán)理論則對整合分散的被侵權(quán)人，緩解維權(quán)難度具有重要意義。雖然《民法典》明確規(guī)定生活安寧權(quán)，緩解了制度供給上的不足；但生活安寧受到侵害時(shí)其價(jià)值如何計(jì)算并無明確的參照標(biāo)準(zhǔn)，仍需從規(guī)則構(gòu)建與優(yōu)化方面突圍。在民事救濟(jì)方面，對垃圾信息侵權(quán)施加懲罰性賠償更有利于激起被侵權(quán)人的維權(quán)興致，繼而達(dá)到遏制垃圾信息侵權(quán)的效果。
二、懲罰性賠償之于垃圾信息侵權(quán)規(guī)制的制度優(yōu)勢
由于一般的民事補(bǔ)償原則可能導(dǎo)致受害人因得不償失而放棄救濟(jì)權(quán)，侵權(quán)人因賠償數(shù)額遠(yuǎn)低于獲利而持續(xù)侵權(quán)，所以有必要通過更具威懾力的民事處置方式來應(yīng)對此問題，也即懲罰性賠償措施。在適用懲罰性賠償時(shí)，首先應(yīng)從懲罰性賠償本身以及垃圾信息對制度的需求等方面，探析其合理性、正當(dāng)性。
（一） 懲罰性賠償適用于垃圾信息侵權(quán)符合其擴(kuò)張性趨勢
雖然懲罰性賠償看似與民事補(bǔ)償?shù)睦砟钕噙`背，理論界關(guān)于是否應(yīng)在民事領(lǐng)域加大懲罰性賠償?shù)倪m用也還存有爭論，但不可否認(rèn)的是，懲罰性賠償制度的應(yīng)用范圍逐漸擴(kuò)大，學(xué)界的研究重點(diǎn)已逐步由是否適用懲罰性賠償轉(zhuǎn)向如何完善懲罰性賠償?shù)膽?yīng)用?？梢?，懲罰性賠償?shù)拿袷逻m用已成為大勢所趨，將其引入垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)中并無原則性障礙。
隨著近現(xiàn)代法律發(fā)展，對懲罰性賠償制度的適用逐漸出現(xiàn)了變化。即以英國為代表的英美法系國家由于秉持實(shí)用主義對法律部門化的要求相對不高，在懲罰性賠償?shù)拿袷逻m用方面并無太大爭議，由最初興起于英國發(fā)展到被大多數(shù)英美法國家所接受。懲罰性賠償制度的適用范圍也相當(dāng)廣泛，并有不斷擴(kuò)大之趨勢，如美國將該制度廣泛適用于產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)、消費(fèi)者侵權(quán)及其他經(jīng)濟(jì)類侵權(quán)案件中。在垃圾信息規(guī)制方面，美國更是在1991 年制定了《限制使用電話設(shè)備法》，在2003 年出臺(tái)了《控制垃圾黃色信息和垃圾促銷信息法》等，希望通過在立法中加入懲罰性賠償條款以達(dá)到規(guī)制垃圾信息的目的。而以德國為代表的大陸法系國家則力求法律體系形式上的完備性、協(xié)調(diào)性，堅(jiān)持認(rèn)為民事案件中不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)私人懲罰，進(jìn)而排斥在民事領(lǐng)域適用懲罰性賠償。隨著全球化的深入，各國在經(jīng)濟(jì)、文化以及司法方面的交流日益頻繁，大陸法系國家拒絕適用懲罰性賠償?shù)膱?jiān)持受到了極大的挑戰(zhàn)，以日德為例的傳統(tǒng)大陸法系國家雖然在理論上仍拒絕接受，但在司法實(shí)踐中卻逐步探索懲罰性賠償?shù)倪m用，且其適用范圍正由侵權(quán)領(lǐng)域擴(kuò)大至契約法、反壟斷法等領(lǐng)域。
我國早期的立法多參照日本、德國與前蘇聯(lián)，前兩者為大陸法系國家，蘇聯(lián)為獨(dú)具特色的社會(huì)主義立法體系，三者均未接受現(xiàn)代懲罰性賠償制度，所以在1993 年之前我國并未在立法中設(shè)立該制度。然而，為了應(yīng)對商品經(jīng)濟(jì)繁榮導(dǎo)致消費(fèi)者侵權(quán)現(xiàn)象增多，我國于1993 年在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中首次確立了懲罰性賠償制度，在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域開始立法試水。理論上認(rèn)為，合同關(guān)系為平等主體之間的法律關(guān)系，一般不得適用懲罰性賠償。然而2000 年前后開發(fā)商惡意違約的情形頻出，立法不得不對此進(jìn)行回應(yīng)，最終在2003 年的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中將懲罰性賠償引入合同法領(lǐng)域。隨后，以2008 年“三鹿奶粉”事件為代表的重大食品侵權(quán)問題多發(fā)，在社會(huì)上引起了極大反響，為了進(jìn)一步保障食品安全，2009 年在對《食品安全法》修訂時(shí)于第九十八條引入了懲罰性賠償制度。隨著懲罰性賠償制度研究與實(shí)踐的發(fā)展，我國在制度上已經(jīng)接受了懲罰性賠償，并將其作為私法領(lǐng)域的一項(xiàng)基本制度，其標(biāo)志是2018 年《民法總則》第一百七十九條的確立，為該制度的進(jìn)一步擴(kuò)大適用提供了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。因此，在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)事件中引入懲罰性賠償制度具有立法上的正當(dāng)性。懲罰性賠償?shù)墓δ軄碓从谄洳淮_定性[10]，但也正是由于其不確定性，所以暫不宜設(shè)置一般性的懲罰性賠償適用條件條款，需循序漸進(jìn)[11]。
（二） 懲罰性賠償自身具備適用于垃圾信息侵權(quán)的條件
雖然懲罰性賠償制度的發(fā)展以及適用范圍的擴(kuò)大符合當(dāng)前的發(fā)展趨勢且在立法中多有體現(xiàn)，但其適用的依據(jù)，又或說適用的現(xiàn)實(shí)條件是否充分，還有必要進(jìn)行一定的分析，以表明其適用的優(yōu)越性。
1. 懲罰性賠償制度具有強(qiáng)大的生命力
無論是國內(nèi)還是國外，在各自古代法律制度中都有懲罰性賠償制度的存在，并構(gòu)成了現(xiàn)代懲罰性賠償制度最古老、最原始的淵源[12]18。如古羅馬的《十二銅表法》規(guī)定盜竊他人財(cái)物進(jìn)行建筑的，應(yīng)向其物主付雙倍損害賠償金。放高利貸者，應(yīng)就過高部分向借款人支付四倍的損害賠償金。我國早在周朝便有關(guān)于懲罰性賠償?shù)氖吕?，如《矢人盤》[13]89中記載：矢氏侵?jǐn)_并損毀散氏之地，后矢氏賠償兩塊田于散氏。這或許是截至目前我國有據(jù)可考的關(guān)于懲罰性賠償?shù)淖钤缬涊d。隨著國家和法律的確立以及文明、人權(quán)意識(shí)的發(fā)展、增強(qiáng)，罰金歸于被侵害人的懲罰性賠償制度在古代法律中不斷發(fā)展并延續(xù)至今。
從歷史的角度來看，懲罰性賠償為我國固有之制度，我國具有實(shí)行懲罰性賠償制度的基礎(chǔ)，尤其是民間盛行的“假一賠十”。所以，我們不應(yīng)為了與并非源自我國文化的大陸法系保持一致而喪失自己的本土法律文化，犧牲法律的實(shí)用性。須知，無論是民事、刑事還是行政法律責(zé)任，其核心均在保護(hù)公民之合法權(quán)益，所以，一項(xiàng)制度的存廢取決于是否有利于公民權(quán)益的維護(hù)，而非形式上的協(xié)調(diào)[14]。
2. 具備以威懾為核心的多種功能
懲罰性賠償之所以得到立法確認(rèn)并被不斷擴(kuò)大應(yīng)用，與其所具有的多種功能有關(guān)。目前，關(guān)于其具體功能學(xué)界還存在爭論，整體而言爭論焦點(diǎn)主要集中在懲罰、激勵(lì)、補(bǔ)償、威懾、遏制、預(yù)防等方面。
懲罰性賠償首先通過懲罰對侵權(quán)人和有此行為傾向的行為人形成威懾，防止此類侵權(quán)行為的再次發(fā)生。但不可否認(rèn)的是其本身還具有補(bǔ)償作用，即在補(bǔ)償性賠償之外，就未能補(bǔ)償?shù)钠渌g接或不可確切計(jì)算之損失進(jìn)行兜底性補(bǔ)償[15]。從經(jīng)濟(jì)法學(xué)的角度分析，懲罰性賠償實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是對被侵害人的一種激勵(lì)、獎(jiǎng)勵(lì)，是對其主動(dòng)與侵權(quán)行為進(jìn)行博弈并借此彌補(bǔ)政府監(jiān)管不足的肯定[16]。侵權(quán)損害賠償在一定程度上有利于優(yōu)化資源配置，即只要愿意付出代價(jià)就可以施加侵害行為，實(shí)現(xiàn)整體經(jīng)濟(jì)效益的最大化。如果不對惡意逐利的侵權(quán)行為施加高額的賠償責(zé)任，雖會(huì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效益增加，但對社會(huì)法治而言卻百害而無一利[17]。
當(dāng)前，垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)現(xiàn)象較為猖狂，當(dāng)務(wù)之急是遏制侵權(quán)行為的發(fā)生，而遏制功能的實(shí)現(xiàn)需要依靠懲罰威懾。因此，懲罰性賠償?shù)暮诵墓δ苁峭ㄟ^懲罰侵權(quán)人而形成足夠的威懾，同時(shí)又兼顧對被侵權(quán)人積極維權(quán)的激勵(lì)、補(bǔ)償。調(diào)動(dòng)垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)中被侵權(quán)人維權(quán)的主動(dòng)性、積極性。至于威懾、預(yù)防等作用，是與前述三者相伴而生的，無需另行強(qiáng)調(diào)。懲罰性賠償?shù)倪@一功能復(fù)合性特點(diǎn)恰好可以解決垃圾信息侵權(quán)中被侵權(quán)人維權(quán)成本高、侵權(quán)獲利大的困境。
（三） 垃圾信息侵權(quán)中受損之次要利益的兜底補(bǔ)償需求
民事補(bǔ)償原則存在著不可回避之缺陷：一方面是嚴(yán)守補(bǔ)償原則使得民事法律喪失或減弱了制止、預(yù)防違法行為的功能，而只能依賴于行政或刑事手段。在尋求行政、刑事手段而不得時(shí)，便可能引發(fā)惡性犯罪，使得民事受害人變?yōu)樾姓?、刑事違法人[18]，與法律定紛止?fàn)幹δ苡兴`背。另一方面，除了純粹財(cái)產(chǎn)損失外，在涉及侵害他人人身、精神等權(quán)益的案件中，被侵害人的損失無法被準(zhǔn)確估值進(jìn)而導(dǎo)致難以得到完全的補(bǔ)償。由此，補(bǔ)償性賠償很可能并未發(fā)揮應(yīng)有的或預(yù)期的補(bǔ)償作用，尤其是在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)這一個(gè)體損失相對較小的領(lǐng)域。所以，應(yīng)當(dāng)正視這一缺陷并尋求解決之道，而懲罰性賠償則不失為一劑良藥。
從保護(hù)的法益方面分析，就民事補(bǔ)償而言其關(guān)注的重點(diǎn)是被侵權(quán)人個(gè)人的利益維護(hù)，即從被侵權(quán)人的確定到侵權(quán)損失的計(jì)算始終緊緊圍繞直接被侵權(quán)者的法益。而懲罰性賠償則不同，其立足于整個(gè)社會(huì)，深入評(píng)析侵權(quán)行為對包括被侵權(quán)人在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)利益的影響，在保證被直接侵權(quán)人得到充分賠償?shù)耐瑫r(shí)，通過其懲罰、威懾作用達(dá)到維護(hù)社會(huì)整體利益之效果，節(jié)約了司法成本、社會(huì)成本等。
從功能的多樣性方面分析，民事補(bǔ)償行為的功能單一，僅具有補(bǔ)償被侵權(quán)人實(shí)際損失的作用。懲罰性賠償則不同，其同時(shí)具備懲罰、遏制、激勵(lì)等功能，在協(xié)助私人執(zhí)法以遏制侵權(quán)行為再發(fā)生的同時(shí)，又能確保個(gè)人損失得到充分補(bǔ)償。懲罰性賠償?shù)亩喾N功能不僅使被直接侵害的當(dāng)事人受益，還使整個(gè)社會(huì)受益[19]。雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為我國當(dāng)前的懲罰性賠償金全部歸一人所有，使得原告獲得了最大的利益，社會(huì)公眾的經(jīng)濟(jì)獲益相對較少。但瑕不掩瑜，我們完全可以通過完善當(dāng)前懲罰性賠償制度來改變現(xiàn)狀，提升社會(huì)公眾在經(jīng)濟(jì)方面的受益程度，如設(shè)立賠償基金。
（四） 潛在的訴訟泛濫處于可控狀態(tài)
有觀點(diǎn)[20]認(rèn)為，基于懲罰性賠償?shù)某~賠償性，會(huì)由此造成訴訟閥門大開，致使訴訟泛濫。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來看，人們基于趨利避害的天性會(huì)積極地追求利益最大化行為，而懲罰性賠償?shù)某瑩p失賠償特點(diǎn)正符合這一預(yù)期。如2009 年《食品安全法》修改后，以王海為代表的“知假買假”“職業(yè)打假”群體大量產(chǎn)生，一時(shí)間有關(guān)訴訟案件數(shù)量激增，致使公眾擔(dān)心司法資源過度消耗、錯(cuò)配。公眾的擔(dān)心具有合理性，不過也應(yīng)當(dāng)看到，懲罰性賠償?shù)拇嬖诓⑽疵黠@增加以美國為代表的英美法系國家的司法負(fù)擔(dān)。而且，相比于防止訴訟泛濫，更優(yōu)先的事項(xiàng)是公民權(quán)利的保護(hù)[21]。在我國，同樣可以通過程序設(shè)置使訴訟量置于可控狀態(tài)下。
在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)領(lǐng)域，由于每個(gè)受害人的實(shí)際損失較小，單個(gè)被侵權(quán)人通過訴訟維權(quán)的代價(jià)較大，所以需要借鑒國外的集團(tuán)訴訟模式，要求被侵權(quán)人必須在達(dá)到一定數(shù)量之后通過集團(tuán)訴訟的形式進(jìn)行訴訟維權(quán)。通過這一硬性要求的限制，可以初步提高訴訟維權(quán)的門檻，將可能存在的成百上千個(gè)零散訴訟整合為一個(gè)訴訟。而且，由于此類訴訟的侵權(quán)方為一個(gè)主體，侵權(quán)行為的實(shí)施以及產(chǎn)生的后果均具有相似性，所以在舉證質(zhì)證方面也無需大費(fèi)周章的對每個(gè)被侵權(quán)人的訴求、證據(jù)進(jìn)行當(dāng)庭辯論，可以合理地采取類推方式以簡化證明責(zé)任?？傊?，將可能存在的所有單獨(dú)訴訟除以數(shù)百或數(shù)千之?dāng)?shù)，實(shí)際的訴訟量會(huì)大大減少。在程序性限制外，還可以通過限定最高賠償額的方式進(jìn)一步削弱被侵權(quán)人濫訴的動(dòng)力，即被侵權(quán)人可事先對能獲取的賠償額加以估算，當(dāng)數(shù)額遠(yuǎn)低于其預(yù)期時(shí)其訴訟的欲望就會(huì)得到控制。為實(shí)現(xiàn)這一目的還可借助賠償基金制度，將對每個(gè)被侵權(quán)人賠償后的剩余賠償金放入基金之中，而非完全分配給被侵權(quán)人。此外，還可以通過要求起訴人必須與侵權(quán)行為存在直接因果關(guān)系來進(jìn)一步限制。一般的民事公益訴訟可能并不要求起訴人是直接的被侵權(quán)人，起訴人起訴的理由是維護(hù)公共利益，但在垃圾信息侵權(quán)中，對社會(huì)利益的侵害程度還不足以達(dá)到通過公益訴訟解決的地步。
通過上述措施，垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)領(lǐng)域的訴訟案件量仍處于可控狀態(tài)下，不會(huì)造成濫訴行為的大量出現(xiàn)以及司法資源的過度消耗。
三、垃圾信息侵權(quán)懲罰性賠償規(guī)制的制度調(diào)適
垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)現(xiàn)象頻出，但當(dāng)前卻無有效的規(guī)制措施，尤其是民事措施，使得被侵權(quán)人的受損法益無法獲取充分賠償。再加上以《管理規(guī)定》為代表的有關(guān)通訊信息管理法規(guī)、規(guī)章并未對垃圾信息侵權(quán)行為設(shè)定嚴(yán)厲處罰，致使侵權(quán)成本與侵權(quán)獲益嚴(yán)重失衡，使得垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)問題頻出。而以法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律哲學(xué)及矯正正義方法為解釋視角的懲罰性賠償制度恰可以從賠償獲取的方式、賠償金的數(shù)額限定以及賠償金的分配等方面，為垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的治理提供助力。
（一） 明確垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)中懲罰性賠償?shù)倪m用原則
1. 對一般懲罰性賠償制度適用條件的遵循與修正
一般而言，侵權(quán)行為可分為過錯(cuò)侵權(quán)與無過錯(cuò)侵權(quán)，相比于前者，后者對行為人的主觀狀態(tài)不作要求。就垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)而言，其行為人通常是明知而故犯，幾乎不存在誤發(fā)之情形，故而可以不考慮其主觀過錯(cuò)，將之作為無過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的一種。不過，懲罰性賠償責(zé)任雖然對遏制侵權(quán)行為具有突出的優(yōu)勢，但其在實(shí)務(wù)中也存有一定的消極影響，急于求成地減少其適用條件、快速擴(kuò)大其適用范圍，則可能對現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)秩序造成不利影響，所以懲罰性賠償應(yīng)主要針對故意侵權(quán)適用[22]。因此，為了避免產(chǎn)生原則性沖突，應(yīng)當(dāng)明確要求垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)需以行為人存在主觀過錯(cuò)為要件。
在侵害行為方面，針對一般侵權(quán)行為并不要求手段惡劣，但采取的加害行為之性質(zhì)或手段會(huì)影響賠償責(zé)任的確定以及是否承擔(dān)行政、刑事責(zé)任。懲罰性賠償適用的條件存在不同的觀點(diǎn)，如在《民法典》中規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)、產(chǎn)品與食品侵權(quán)等需要情節(jié)嚴(yán)重才可適用懲罰性賠償。所謂的情節(jié)嚴(yán)重，既包括結(jié)果情節(jié)，又包括行為手段情節(jié)。而在《食品安全法》中則未對懲罰性賠償?shù)倪m用做情節(jié)嚴(yán)重之要求。在要求主觀故意的條件下，另行要求情節(jié)嚴(yán)重有畫蛇添足之嫌，嚴(yán)重影響懲罰性賠償制度的適用。在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)領(lǐng)域，以一般的信息群發(fā)為侵權(quán)手段的，手段情節(jié)一般沒有明顯惡性，如果要求懲罰性賠償需要手段惡劣，則其便無法在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)領(lǐng)域適用。但是，該“手段一般”之行為卻導(dǎo)致大量用戶的生活安寧權(quán)受到侵害，又有通過懲罰性賠償激勵(lì)維權(quán)、遏制侵權(quán)的需要。所以，在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)領(lǐng)域適用懲罰性賠償時(shí)不要求侵權(quán)手段惡劣。
在因果關(guān)系的確定方面，由于受害人眾多，如果要求每一個(gè)被侵權(quán)人的因果關(guān)系都是清楚、明了的，則懲罰性賠償引入的“效率性”會(huì)大打折扣。因此，在因果關(guān)系的判斷方面可以適當(dāng)?shù)瘜γ恳粋€(gè)侵權(quán)因果關(guān)系的認(rèn)定，只需采取重點(diǎn)判斷和形式審查的模式即可，也即重點(diǎn)審查具有代表性或最先提起訴訟的5～10 個(gè)原告的訴訟因果關(guān)系，而對加入時(shí)間靠后的原告則類比已查明存在因果關(guān)系的侵權(quán)情形進(jìn)行確認(rèn)，不再實(shí)質(zhì)審查[23]，但被告可對被淡化證明因果關(guān)系的部分提出反對意見并對此承擔(dān)證明責(zé)任。
垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的整體損害結(jié)果相對嚴(yán)重，如破壞正常的社會(huì)秩序以及經(jīng)濟(jì)活動(dòng)①之所以破壞經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，是因?yàn)檎５纳虡I(yè)宣傳、廣告是一項(xiàng)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的活動(dòng)，會(huì)為廣告從業(yè)者帶來經(jīng)濟(jì)效益。但垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的泛濫，則使得此種經(jīng)濟(jì)效益下降。。但就單個(gè)受害人所受之損失來看，相比之下似乎可以忽略不計(jì)，這也使得被侵權(quán)人維權(quán)困難。因此，在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)中適用懲罰性賠償應(yīng)從整體角度出發(fā)進(jìn)行判斷，即加害人的同一或同質(zhì)侵權(quán)行為對社會(huì)整體造成的不良影響，而每個(gè)被害人所受的精神損害等作為確定懲罰性賠償額的參考因素。
簡言之，在適用懲罰性賠償時(shí)，應(yīng)當(dāng)保證其適用條件與垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件相協(xié)調(diào)，不能存在明顯的、原則性的沖突。
2. 以過錯(cuò)推定原則為主分配舉證責(zé)任
民事案件通常以主張者舉證為主，舉證責(zé)任倒置為輔，適當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任倒置是均衡加害人與受害人之間能力差距、實(shí)現(xiàn)公平正義的有力保障[24]。垃圾信息侵權(quán)行為本身的證明并不復(fù)雜，即被侵害者只需證明其收到垃圾短信即可，并不需要適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則。如果加害人辯稱其在垃圾信息發(fā)送前已征得用戶同意，其應(yīng)當(dāng)出示證據(jù)進(jìn)行反駁。
《管理規(guī)定》第二十條要求，信息發(fā)送人不可在未經(jīng)接收人未明確同意的情況下徑行向其發(fā)送商業(yè)性信息，且應(yīng)當(dāng)保證用戶能夠自行、簡便地行使拒絕權(quán)，不可設(shè)置不合理?xiàng)l件等障礙。根據(jù)用戶體驗(yàn)可知，在使用大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之前都需要勾選服務(wù)提供者提供的格式和內(nèi)容固定的服務(wù)協(xié)議，其中便可能包括“允許接收推送信息”等過度收集、利用個(gè)人信息的條款，如果用戶不同意，則可能無法使用該服務(wù)。針對此類協(xié)議，可以認(rèn)為是一方利用優(yōu)勢地位簽訂的侵害另一方權(quán)益的條款，依合同理念應(yīng)屬無效，被指侵權(quán)者不得以此為證據(jù)證明其信息發(fā)送行為已經(jīng)過用戶同意。通過此種方式，一方面，可以平衡侵權(quán)方與被侵權(quán)方的實(shí)力差距，切實(shí)保障被侵權(quán)人之權(quán)益；另一方面，又可以倒逼以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為代表的商業(yè)主體完善業(yè)務(wù)推廣制度，尊重、保障用戶的生活安寧權(quán)和隱私、信息權(quán)。
（二） 明確垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償額的確定規(guī)則
民事懲罰性賠償?shù)膽土P、遏制目的主要依靠賠償金的形式實(shí)現(xiàn)，因此，如何合理設(shè)計(jì)賠償金的計(jì)算方式事關(guān)措施能否起到實(shí)質(zhì)的威懾、懲罰作用，同時(shí)又要保證懲罰性賠償額不至于給侵權(quán)人造成毀滅性打擊，避免對社會(huì)穩(wěn)定性與經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生不利影響②如果數(shù)額過高導(dǎo)致法人或非法人組織型侵權(quán)人破產(chǎn)，則其可能產(chǎn)生報(bào)復(fù)心理。再加上失業(yè)的員工，會(huì)影響社會(huì)的穩(wěn)定以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展。。所以，不能一味地追求如美國動(dòng)輒數(shù)百萬、千萬乃至億元的懲罰性賠償金額[25]。
在英美法系國家，通常由陪審團(tuán)確定懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額，法官只在其認(rèn)為有必要時(shí)才對過高的懲罰性賠償額作出限制[26]。雖然這種模式因其不確定性而對侵權(quán)人具有較強(qiáng)的威懾力，但很容易造成懲罰力度失衡。美國對懲罰性賠償?shù)膽?yīng)用最為普遍，但在數(shù)十年前美國的懲罰性賠償金卻以高額為主流，如在馬里蘭州的Coyne v. Celotex（1989）一案中，補(bǔ)償性賠償金額為2 萬美元，懲罰性賠償卻高達(dá)150 萬美元；阿拉斯加州的In re The Exxon Valdez（1995）一案中，補(bǔ)償性賠償金額為287 萬美元，懲罰性賠償卻高達(dá)5 000 萬美元……。隨后，美國學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界也認(rèn)識(shí)到這一受陪審團(tuán)影響的賠償金額過于高昂，逐步確立了更加明確的標(biāo)準(zhǔn)，如在專利法中作出了3 倍賠償?shù)南拗?；在商業(yè)秘密法中明確規(guī)定懲罰性賠償不得超過補(bǔ)償性賠償?shù)? 倍……[27]。我國學(xué)者也普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對懲罰性賠償額進(jìn)行限制，因?yàn)槿狈ο拗频馁r償額可能導(dǎo)致賠償標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大化，使得被侵權(quán)人獲得的賠償過多，有不當(dāng)?shù)美印?/p>
我國以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為例的懲罰性賠償法律法規(guī)采取的是退一賠三的模式，如果賠償?shù)? 倍金額不滿500 元的以500 元計(jì)算；針對食品安全這一關(guān)乎人身健康、安全的事項(xiàng)，則規(guī)定所受損失三倍或價(jià)款10 倍的懲罰性賠償額，賠償不足1 000元的以1 000 元計(jì)。垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)直接適用前述規(guī)定？對通訊工具大規(guī)模侵權(quán)進(jìn)行專門研究的學(xué)者馬新彥認(rèn)為，基于人口因素的考量，應(yīng)以實(shí)際損害的20 倍確定懲罰性賠償額。就垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)而言，除了以詐騙為主造成的純粹財(cái)產(chǎn)損失外，以廣告推廣形式為主的侵權(quán)損害實(shí)難計(jì)算。再加上大規(guī)模侵權(quán)的被侵權(quán)人眾多，更為被侵權(quán)人損失的計(jì)算增添了難度，所以不能以被侵權(quán)人所受損失確定補(bǔ)償性賠償額，進(jìn)而確定懲罰性賠償?shù)幕鶞?zhǔn)。在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)中，相比于直接計(jì)算被侵權(quán)人的損失，估算侵權(quán)人的侵權(quán)獲利更為簡單、可靠。一般，商業(yè)公司可采取投放廣告、邀請代言人等方式實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品、業(yè)務(wù)推廣之目的，這一過程會(huì)產(chǎn)生一定可計(jì)算費(fèi)用支出。因此，可以同類商品業(yè)務(wù)推廣過程中產(chǎn)生的平均費(fèi)用作為懲罰性賠償計(jì)算的基準(zhǔn)，并參照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的3 倍之規(guī)定計(jì)算。如果該3 倍懲罰性賠償超過其侵權(quán)獲利，則以3 倍賠償作為最終的懲罰性賠償額；如果3 倍廣告支出小于侵權(quán)獲利，則以侵權(quán)獲利為最終的懲罰性賠償額。此外，考慮到《管理規(guī)定》中規(guī)定的行政處罰為1 萬元至3 萬元，再加上受害人眾多，所以，懲罰性賠償額還應(yīng)當(dāng)不低于3 倍的行政處罰，即9 萬元。
如此設(shè)計(jì)懲罰性賠償額可充分剝奪侵權(quán)人的侵權(quán)獲益，使其無利可圖，進(jìn)而消除其利用垃圾信息進(jìn)行大規(guī)模侵權(quán)的意圖。而至于侵權(quán)行為造成的流量、時(shí)間以及詐騙造成的財(cái)產(chǎn)損失等有形損害，并非本文討論之重點(diǎn)，因此不將其納入討論之中。
（三） 建立垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償基金制度
美國對懲罰性賠償金存在不同的處理方式，主要可歸納為兩種：一是賠償金全部歸被侵權(quán)方；二是一部分歸被侵權(quán)方，剩余部分歸政府以及用來建立賠償基金。 究其根由，這是由美國懲罰性賠償?shù)睦砟钏鶝Q定的，即懲罰性賠償?shù)呐辛P是為了維護(hù)公共利益，且通常懲罰性賠償?shù)臄?shù)額較大，所以不宜將之完全交給被侵權(quán)人。為了應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)中部分被侵權(quán)人未能及時(shí)參與求償?shù)膯栴}，美國還設(shè)立了超級(jí)基金制度，將懲罰性賠償金的一部分劃分出來設(shè)立超級(jí)基金，如美國因“石棉侵權(quán)”事件而建立的超級(jí)基金持續(xù)存在了數(shù)十年。雖截至目前，我國通常將懲罰性賠償金完全交給提起民事訴訟的被侵權(quán)人，但關(guān)于懲罰性賠償金的分配早已被學(xué)者們討論。如有學(xué)者認(rèn)為，把懲罰性賠償金完全交給被侵權(quán)人會(huì)使其不當(dāng)?shù)美?，不利于?shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置[28]。而相反觀點(diǎn)則認(rèn)為，把懲罰性賠償金分配給受害人才能使其有動(dòng)力采取必要、合理的預(yù)防措施，否則受害人便可能采取過度的預(yù)防措施，造成資源的不必要浪費(fèi)[29]。綜合而言，美國將賠償金分多個(gè)用途使用的分配模式值得參考。但在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)領(lǐng)域，侵權(quán)行為的發(fā)生與行政不作為或不積極作為有關(guān)，懲罰性賠償在一定程度上是為了填補(bǔ)行政力量的欠缺，所以不宜將懲罰性賠償金再分出一部分交由政府使用。
通常懲罰性賠償基金的建立由政府主導(dǎo)，如“三鹿奶粉”事件中建立的賠償基金。為了保證賠償基金的保值、增值以對未來可能出現(xiàn)的受害人進(jìn)行賠償，除了政府財(cái)政撥款外，還可以接受社會(huì)捐贈(zèng)[30]。賠償基金的日常運(yùn)作可由地方政府委托專門的基金管理人負(fù)責(zé)，地方政府主要起監(jiān)管作用[31]，又或是建立專門的“指導(dǎo)委員會(huì)”，以監(jiān)督、規(guī)范、指引基金的使用。
（四） 引入集團(tuán)訴訟制度作為懲罰性賠償制度落實(shí)之保障
通過懲罰性賠償額的計(jì)算原則與懲罰性賠償基金制度，能更有效地遏制侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為，最大限度保障盡可能多的被侵權(quán)人獲得賠償。但是，如果沒有一個(gè)能夠確保多數(shù)被侵權(quán)人聯(lián)合起來提起民事侵權(quán)之訴的保障制度，上述目標(biāo)可能難以實(shí)現(xiàn)。而且，對侵權(quán)人的一個(gè)或同性質(zhì)侵權(quán)行為同時(shí)施加多個(gè)懲罰性賠償可能會(huì)對其造成不可彌補(bǔ)的不良影響[32]。因此，有必要引入集團(tuán)訴訟制度以實(shí)現(xiàn)多數(shù)被侵權(quán)人的聯(lián)合，增強(qiáng)被侵權(quán)人一方的訴訟力量，保證前述制度得以落實(shí)，同時(shí)避免被侵權(quán)人過多而致使侵權(quán)人被過度處罰。
所謂集團(tuán)訴訟，與我國的代表人訴訟相似，即當(dāng)事一方人數(shù)眾多且訴訟標(biāo)的為同一個(gè)或性質(zhì)相同時(shí)眾人集合起來共同提出訴訟，并以部分人為代表進(jìn)行訴訟活動(dòng)，最終的裁判結(jié)果歸所有類似主張者共同享有。有觀點(diǎn)認(rèn)為我國的代表人訴訟即美國的集團(tuán)訴訟，二者完全相同。實(shí)則不然，在代表人訴訟中裁判結(jié)果僅對登記參與訴訟者具有效力，并不能惠及未登記者。集團(tuán)訴訟則不同，其裁判效力及于所有應(yīng)享有裁判利益者，包括未登記者（當(dāng)事人申請從集團(tuán)訴訟中除名的除外）。因部分大規(guī)模侵權(quán)的損害后果可能不會(huì)立即顯現(xiàn)，所以有必要為大規(guī)模侵權(quán)中未能及時(shí)主張權(quán)利的維權(quán)者預(yù)留一定的份額。而且，就集團(tuán)訴訟制度而言，相較于優(yōu)先保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利，更加注重對不法行為人的制裁[33]74，更適用于大規(guī)模侵權(quán)現(xiàn)象，二者相輔相成共同發(fā)揮民事權(quán)益保護(hù)之功能。因此，在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)案件中也有必要采取集團(tuán)訴訟模式。應(yīng)注意的是，在美國的集團(tuán)訴訟包括一般性和強(qiáng)制性集團(tuán)訴訟，為了達(dá)到控制訴訟的目的，在本文中僅指強(qiáng)制性集團(tuán)訴訟，被侵權(quán)人若無其他更強(qiáng)力理由的情況下必須進(jìn)入到集團(tuán)訴訟之中并受相關(guān)裁判的約束。
在具體構(gòu)建時(shí)，可在我國的代表人訴訟制度基礎(chǔ)上進(jìn)行完善。首先要解決垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)中被侵權(quán)人的確定問題。由于垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的被侵權(quán)人較多且并不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)所有的被侵權(quán)人，因此為了確保每一個(gè)被侵權(quán)者均能夠獲得實(shí)際的賠償，有必要利用大數(shù)據(jù)技術(shù)設(shè)立一個(gè)垃圾信息侵權(quán)信息登記平臺(tái)。收集各類垃圾信息侵權(quán)數(shù)據(jù)，并通過大數(shù)據(jù)的分析功能將同屬于一個(gè)案件的受害人信息歸納在一起，以盡量囊括大部分被害人，進(jìn)而解決被害人數(shù)量不明的問題。在該平臺(tái)中，用戶實(shí)名登錄后可以錄入垃圾信息的來源信息，并附上侵權(quán)信息的截圖以作證據(jù)留存，被侵權(quán)人還應(yīng)錄入個(gè)人的聯(lián)系方式，以便在需要時(shí)可以及時(shí)聯(lián)系。錄入的信息以侵權(quán)主體為標(biāo)簽顯示，在同一個(gè)侵權(quán)人標(biāo)簽下所有實(shí)名登記的被侵權(quán)人可以實(shí)時(shí)查看登記的被侵權(quán)人人數(shù)變化，并可在該標(biāo)簽下進(jìn)行討論。當(dāng)關(guān)于同一侵權(quán)主體的相似侵權(quán)事項(xiàng)累計(jì)達(dá)到 1 000 人時(shí)，視為大規(guī)模侵權(quán)。關(guān)于該“1 000 人”標(biāo)準(zhǔn)的確定，主要是考慮垃圾信息侵權(quán)的便捷性和廣泛性，同一信息的接收者很容易達(dá)到千位數(shù)，所以不宜將標(biāo)準(zhǔn)定得過低①在大規(guī)模侵權(quán)案件的始發(fā)國，美國律師協(xié)會(huì)大規(guī)模侵權(quán)委員會(huì)從數(shù)量上對大規(guī)模侵權(quán)作了一個(gè)定義：大規(guī)模侵權(quán)至少包括100 個(gè)基于同樣事故或者因暴露于同樣的有毒物質(zhì)而引發(fā)的民事案件，每個(gè)案將因侵權(quán)而導(dǎo)致死亡、人身傷害或者有形財(cái)產(chǎn)的損失不得低于50 000 美元。但同樣委員會(huì)的一位成員Paul Rheingold 教授卻認(rèn)為，大規(guī)模侵權(quán)至少包括10 000 個(gè)現(xiàn)行案件，并且在未來可以期待更多的案件。所以，筆者在此采取相對折中的“1 000 人”作為起算標(biāo)準(zhǔn)。。當(dāng)然，具體標(biāo)準(zhǔn)還有待進(jìn)一步的實(shí)踐調(diào)研才能確定。當(dāng)符合前述“1 000 人”的被侵權(quán)人人數(shù)要求時(shí)，被侵權(quán)人可以提起垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)之訴并要求獲得懲罰性賠償。至于訴訟的時(shí)效問題，應(yīng)自被侵權(quán)人人數(shù)達(dá)到大規(guī)模侵權(quán)的起訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)起算，對起算后加入的被侵權(quán)人其訴訟時(shí)效自加入時(shí)起算，適用一般的民事3 年時(shí)效。最終的裁判結(jié)果對所有被侵權(quán)人（包括未登記參加訴訟者）具有法律效力。如果勝訴，則最終的懲罰性賠償金優(yōu)先在登記參加者中進(jìn)行分配，分配后剩余的資金存入專門設(shè)立的賠償基金中，以便之后對裁判結(jié)果生效時(shí)尚未登記的權(quán)利人進(jìn)行賠償。
四、結(jié)語
隨著網(wǎng)絡(luò)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的興旺發(fā)達(dá)，新模式、新業(yè)態(tài)、新技術(shù)、新產(chǎn)品已然成為了生產(chǎn)經(jīng)營的前沿陣地。這些新鮮事物單純依賴單一的、專業(yè)的部門法規(guī)制手段無法達(dá)致良好效果，故而需要系統(tǒng)化、多元化、綜合化的法律協(xié)同治理框架。在此協(xié)同治理框架中，懲罰性損害賠償制度無疑是對垃圾信息侵權(quán)規(guī)制中刑事、行政手段的有效補(bǔ)充。20 世紀(jì)60年代，美國現(xiàn)代大規(guī)模侵權(quán)訴訟的興起將懲罰性賠償變?yōu)橐粋€(gè)“熱點(diǎn)”問題[34]。源于英美法系的懲罰性損害賠償制度既在本土法資源中呈現(xiàn)出前所未有的擴(kuò)張適用之勢，連固守成文法的大陸法系國家對之亦持不排斥而有效引入借鑒之態(tài)。懲罰性賠償制度具有強(qiáng)大生命力，是一種基于威懾、懲罰需求的制度供給。正如學(xué)者[35]所指出：“懲罰性賠償制度具有威懾效果，而且它能夠?qū)崿F(xiàn)這種效果。”懲罰性損害賠償?shù)乃椒ɡ碚撨m用于侵犯尊嚴(yán)權(quán)，且是對個(gè)人的懲罰。私法理論下的這些特征也被學(xué)者用來解釋懲罰性賠償在維護(hù)和平方面的作用--這后來被稱為侵權(quán)法的最初目的[36]。為了保證垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)懲罰性損害賠償規(guī)制的實(shí)效，同時(shí)防止懲罰性損害賠償訴訟濫化和懲罰性賠償金異化為個(gè)人意外之財(cái)，需要注重運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法、哲學(xué)導(dǎo)向的民事追索權(quán)理論及糾正正義方法等②懲罰性損害賠償?shù)慕忉尫椒ǎ悍ń?jīng)濟(jì)學(xué)方法論，如Polinsky 和Shavell 的“乘數(shù)”公式，強(qiáng)調(diào)制度的威懾功能。哲學(xué)導(dǎo)向的民事追索權(quán)理論，如Benjamin Zipursky 提出侵權(quán)法的適當(dāng)功能是為受委屈的人提供“一條針對違法者的民事追索權(quán)的途徑”。糾正正義方法，如Weinrib 主張懲罰損害賠償關(guān)注的是被告的行為是否違反了一般權(quán)利制度而非是否損害了某人特定權(quán)利。對適用條件、舉證責(zé)任、賠償額、賠償基金及集體訴訟等規(guī)則加以優(yōu)化構(gòu)造。[37]誠然，本文僅對懲罰性損害賠償制度應(yīng)對垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的現(xiàn)實(shí)需求、制度優(yōu)勢及其制度規(guī)則調(diào)適作了初步探索，上文提及的系統(tǒng)化、多元化、綜合化的協(xié)同治理框架及機(jī)理機(jī)制，法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法、哲學(xué)導(dǎo)向的民事追索權(quán)理論及糾正正義方法等理論方法的綜合運(yùn)用與實(shí)踐檢驗(yàn)，尚需根據(jù)垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的具體維度深入探索。
猜你喜歡
我國民商法中懲罰性賠償制度分析法制博覽(2023年35期)2023-02-13 14:07:46 “獲益剝奪”規(guī)范意義的再審視
——以《民法典》第1182條前半段規(guī)定為分析對象現(xiàn)代法學(xué)(2022年5期)2022-03-15 19:41:03 知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度研究消費(fèi)導(dǎo)刊(2020年39期)2021-01-28 09:49:15 高空拋物，誰來擔(dān)責(zé)？中國工人(2019年7期)2019-09-10 11:25:28 侵權(quán)責(zé)任法的過失相抵規(guī)則及其適用福建開放大學(xué)學(xué)報(bào)(2019年4期)2019-03-25 11:07:05 支付被侵權(quán)人合理費(fèi)用者的直接求償權(quán)探究河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)(2017年2期)2017-03-07 12:38:06 知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的正當(dāng)性及基本建構(gòu)知識(shí)產(chǎn)權(quán)(2016年4期)2016-12-01 06:58:24 懲罰性損害賠償判決承認(rèn)與執(zhí)行問題研究武大國際法評(píng)論(2016年2期)2016-06-01 12:12:17 我國消費(fèi)者保護(hù)懲罰性賠償?shù)男掳l(fā)展中國檢察官·司法務(wù)實(shí)(2014年8期)2014-05-30 20:11:18 我國消費(fèi)者保護(hù)懲罰性賠償?shù)男掳l(fā)展中國檢察官(2014年15期)2014-02-04 19:36:32
廖建求 田 斌
（中國地質(zhì)大學(xué)（武漢） 公共管理學(xué)院，武漢 430074）
當(dāng)前，國內(nèi)對大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償?shù)难芯肯鄬^少，就一般懲罰性賠償?shù)难芯糠秶裕彩冀K局限于常見的幾種侵權(quán)類型，如消費(fèi)侵權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等。而無論國內(nèi)還是國外，具體到垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)領(lǐng)域，有關(guān)的民事懲罰性賠償研究均較少。垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)是指：信息發(fā)送人在未經(jīng)收信人明確同意或其他可確切推知其同意的情況下，向不特定多數(shù)人發(fā)送含有商業(yè)性、誘導(dǎo)性信息以牟取利益，給接收人的生產(chǎn)、生活造成不利影響的行為①所謂“垃圾信息”，并非法學(xué)領(lǐng)域規(guī)范的學(xué)術(shù)用語，而是社會(huì)上對各類擾人清凈之無用信息的一種帶有厭惡色彩的稱呼，若摒棄感情色彩，則法律文本中將此類信息稱為“通信短信息”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，凡為擴(kuò)大私人利益，以現(xiàn)代通訊工具為媒介向不特定之眾人施加的利益侵害行為，即通信短信息大規(guī)模侵權(quán)行為，也即本文所指之垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)。當(dāng)然，不排除部分用戶剛好需要該信息，但信息的擅自發(fā)送行為在實(shí)際上違反了《管理規(guī)定》的要求，用戶的同意并不能消除其違法性，不過用戶的認(rèn)可卻可以被看作是用戶對自己求償權(quán)的放棄，是對發(fā)送人的免責(zé)。。用戶雖然廣受垃圾信息的侵?jǐn)_，但并未充分意識(shí)到該行為是真正的侵權(quán)行為，是可以通過以民事訴訟為主的法律手段解決的。用戶的忍耐和沉默致使垃圾信息發(fā)送者更加肆無忌憚、更加頻繁地發(fā)送此類信息。垃圾信息不僅會(huì)造成用戶的財(cái)產(chǎn)損失，還可能導(dǎo)致用戶的精神受損，而對此進(jìn)行規(guī)制的《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》（下文簡稱《管理規(guī)定》）幾乎沒有產(chǎn)生實(shí)效。工業(yè)和信息化部于2020 年8 月31 日發(fā)布《通信短信息和語音呼叫服務(wù)管理規(guī)定（征求意見稿）》（下文簡稱《征求意見稿》）②就其內(nèi)容來看，與《管理規(guī)定》有許多相同之處。，再次明確未經(jīng)用戶同意不得向其發(fā)送商業(yè)性短信息或撥打商業(yè)性電話，這一規(guī)定的出臺(tái)，更印證了當(dāng)前對垃圾信息進(jìn)行規(guī)制的必要性和緊迫性。故此，本研究希望通過引入懲罰性賠償制度以實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)被侵權(quán)人維權(quán)，遏制垃圾信息侵權(quán)頻發(fā)之現(xiàn)狀的目標(biāo)，在實(shí)現(xiàn)恢復(fù)人民生活安寧的同時(shí)，為懲罰性賠償制度的拓展適用增添一個(gè)新的實(shí)踐場域。
一、懲罰性賠償：垃圾信息規(guī)制路徑的拓補(bǔ)
根據(jù)傳送路徑的不同，可將垃圾信息劃分為垃圾短信和垃圾郵件兩類。由于傳送的便捷性和低成本性，垃圾信息侵權(quán)治理需要多層面、多方位、多方式的協(xié)同規(guī)制理念和制度創(chuàng)新，垃圾信息多元協(xié)同共治應(yīng)始終以保護(hù)被侵權(quán)人權(quán)益為根本目的。反思現(xiàn)有規(guī)制路徑，選擇拓展可能有效的規(guī)制措施，是實(shí)現(xiàn)垃圾治理的協(xié)同規(guī)制、維護(hù)被侵權(quán)人合法權(quán)益的主要途徑。
（一） 垃圾信息侵權(quán)的屬性決定了其救濟(jì)的多元性
垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)行為具有獨(dú)立性，本身不需要以其他條件做前提，即不必須以信息侵權(quán)、隱私侵權(quán)等為必要條件。隨著數(shù)字社會(huì)的興起和算法被前所未有的推廣，垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的蔓延獲得了堅(jiān)強(qiáng)助力，侵權(quán)的準(zhǔn)確性、效率性以及經(jīng)濟(jì)性等屬性得到了凸顯，這些基本屬性為垃圾信息侵權(quán)治理體系的現(xiàn)代化、體系化夯實(shí)了基礎(chǔ)。垃圾信息侵權(quán)行為發(fā)生及損害范圍的大規(guī)模性、行為實(shí)施的低成本性及后果證據(jù)的難察覺性，決定了垃圾信息治理需要運(yùn)用公法與私法相結(jié)合的規(guī)制思維，甚至需要信息市場的不對稱規(guī)制，其行為評(píng)價(jià)及相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)亦是刑事、行政及民事等法律工具綜合運(yùn)用的結(jié)果。
1. 垃圾信息侵權(quán)的大規(guī)模性、低成本性和難察覺性
垃圾信息侵權(quán)屬于一般侵權(quán)行為，但相比于一般的過錯(cuò)歸責(zé)侵權(quán)行為，其又具有一定的特殊性，即受害人數(shù)通常較多、侵權(quán)成本極低，作為被侵權(quán)人，通常又未注意到該行為具有侵權(quán)性。
垃圾信息侵權(quán)具有大規(guī)模性。大多數(shù)同性質(zhì)侵權(quán)行為均可分為小規(guī)模侵權(quán)行為和大規(guī)模侵權(quán)行為。如A 在某一商店買到一袋不達(dá)標(biāo)的奶粉，此時(shí)生產(chǎn)廠家便對該人構(gòu)成食品侵權(quán)；同樣是該不合格奶粉，如果被成千上萬的消費(fèi)者買到，則生產(chǎn)廠家便構(gòu)成大規(guī)模侵權(quán)，典型的就是“三鹿奶粉”事件。在前述標(biāo)準(zhǔn)下，垃圾信息侵權(quán)便是典型的大規(guī)模侵權(quán)。由于信息技術(shù)的發(fā)展，短信通訊的資費(fèi)很低，以網(wǎng)絡(luò)傳輸信息的成本更是低至可以忽略不計(jì)，在此前提下，以信息群發(fā)技術(shù)為輔助，僅需簡單操作便可在瞬間將信息發(fā)送到上萬用戶的電子信箱、郵箱之中。所以，垃圾信息侵權(quán)以受害人眾多為基本特征，可以認(rèn)為，在“大規(guī)模”僅指人數(shù)眾多的情形下，垃圾信息侵權(quán)的典型特點(diǎn)便是大規(guī)模侵權(quán)性。
在理論上，關(guān)于“大規(guī)?！北旧砩形从忻鞔_的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果將大規(guī)模侵權(quán)限定為僅有一個(gè)侵害行為，則該理論的適用既不具有廣泛性，又與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相違背。如果要求行為同一性，則以“三鹿奶粉事件”為代表的案件無法依大規(guī)模侵權(quán)理論處理，各被侵權(quán)人分別訴訟、舉證，將導(dǎo)致不必要的司法資源消耗。在允許侵權(quán)行為可有多個(gè)的前提下，應(yīng)保證行為性質(zhì)均相同，因?yàn)樾袨榈男再|(zhì)影響著責(zé)任的輕重、對受害人承擔(dān)的責(zé)任類型和大小。如果將不同質(zhì)行為均納入同一個(gè)大規(guī)模侵權(quán)案件中，則會(huì)導(dǎo)致舉證、賠償程序變得更為復(fù)雜，判賠數(shù)額的差別會(huì)導(dǎo)致部分被侵權(quán)人產(chǎn)生不滿，影響糾紛解決實(shí)效。所以，垃圾信息中的大規(guī)模侵權(quán)是指同一侵權(quán)人（此處的“同一侵權(quán)人”并非僅指一個(gè)侵權(quán)人）實(shí)施一個(gè)或多個(gè)同質(zhì)信息侵?jǐn)_行為，導(dǎo)致群體侵權(quán)事件，誘發(fā)私害公害化傾向。
垃圾信息侵權(quán)體現(xiàn)低成本性。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論中，成本收益理論指導(dǎo)行為實(shí)施，如果違法成本小于違法獲利，則行為人便極有可能會(huì)鋌而走險(xiǎn)、以身試法，以換取高額利益。典型的就是以邊沁為代表的功利主義法學(xué)家，他們認(rèn)為如果合同一方因違約產(chǎn)生的整體收益大于合同完全、恰當(dāng)履行的獲益，則鼓勵(lì)該方主動(dòng)違約[1]19?？梢?，利益是影響行為人違法與否的重要因素之一。垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)行為便體現(xiàn)出典型的經(jīng)濟(jì)性，即違法行為實(shí)施的成本極低，違法行為被處罰的力度、追究的概率極小。具體而言，一是實(shí)施侵權(quán)行為的成本極低。隨著網(wǎng)絡(luò)通信工具的發(fā)展，垃圾信息發(fā)送的成本將持續(xù)走低，使用網(wǎng)絡(luò)發(fā)送郵件或短信息更不會(huì)產(chǎn)生費(fèi)用，近乎是無本而萬利。隨著科技的不斷更新，這種成本更是只降不增，誘發(fā)侵權(quán)行為的概率也隨之增大。二是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的成本較低。首先是違法行為的追究概率較低。就目前而言，并無因垃圾信息侵權(quán)而提起民事訴訟的先例，絕大多數(shù)受害者對其聽之任之，致使社會(huì)上的此種情形盛行，為新的垃圾信息侵權(quán)行為之產(chǎn)生創(chuàng)造了較低的機(jī)會(huì)成本。其次是對違法行為的處罰力度較小。即便有部分受害人不堪忍受，選擇通過向行政機(jī)關(guān)投訴、舉報(bào)的方式尋求遏制侵權(quán)，但根據(jù)《管理規(guī)定》第三十四條，行政機(jī)關(guān)只能采取警告或責(zé)令限期改正的措施，最嚴(yán)厲的也不過是并處1 萬元到3 萬元的罰款?？梢?，與正常的廣告、信息傳播費(fèi)用及其收益相比，這些處罰顯得力度薄弱，如果再考慮到違法行為被處罰的概率，這一違法成本將會(huì)更小。
垃圾信息侵權(quán)發(fā)生的難察覺性。對垃圾信息侵權(quán)而言，難察覺性是指行為違法性而非行為存在的客觀性。由于其出現(xiàn)過于頻繁、泛濫，人們對之習(xí)以為常，加之公權(quán)力機(jī)關(guān)對之監(jiān)管、處罰力度較弱，使得垃圾信息發(fā)送行為本身的違法性“大減”，乃至給人以“合法”的印象[2]。從造成損害類型看，由于垃圾信息侵害的是生活安寧權(quán)，多數(shù)情況下并未對受害人的財(cái)物造成任何可計(jì)算性損失，且尚不足以對被害人的精神造成嚴(yán)重?fù)p害，只是讓受害人覺得有些許煩躁。所以，對廣大不具備侵權(quán)責(zé)任法知識(shí)的社會(huì)公眾而言，難以察覺到垃圾信息的侵權(quán)性，也因此導(dǎo)致針對垃圾信息侵權(quán)的維權(quán)情形較少。即便部分用戶察覺到該行為屬于侵權(quán)行為，但由于維權(quán)困難以及擔(dān)心可能招致打擊報(bào)復(fù)，加之自己也未遭受有實(shí)質(zhì)感受的人身、財(cái)物損失，故而對此行為聽之任之，使得侵權(quán)人敢于明目張膽、屢禁不止的實(shí)施侵權(quán)行為，牟取暴利。
2. 垃圾信息侵犯的法益具有多層性
以生命權(quán)、自由權(quán)為代表的權(quán)益不受人之意志驅(qū)動(dòng)而客觀存在，且社會(huì)群體不允許權(quán)利主體任意放棄，指向這種利益的“權(quán)利”被理解為針對他人侵犯行為而言的“不應(yīng)當(dāng)”。以健康、財(cái)產(chǎn)為例的權(quán)益雖然也客觀存在，但受主體意志的影響較大，社會(huì)群體不可過多地干涉主體對此類權(quán)利放棄與否的選擇，指向這一行為的“權(quán)利”可以被解釋為“自由”，即自由決斷是否放棄該權(quán)利。為了避免抽象、一般性權(quán)利概念的多義、歧義，確保其內(nèi)涵簡明、統(tǒng)一，可以對社會(huì)評(píng)價(jià)為不允許放棄之“權(quán)利”采取義務(wù)性表述之方式，即他人負(fù)有對之不可侵犯的義務(wù)；對社會(huì)群體可接受其放棄之權(quán)利，采取權(quán)利性表述之方式，即權(quán)利主體有為某一行為的自由[3]。
首先，垃圾信息侵犯了受憲法明確規(guī)定并予以保障的通訊自由權(quán)?！稇椃ā返谒氖畻l規(guī)定，除法定情形外，任何人不得侵犯他人通訊自由的權(quán)利，其中的通訊自由既包括向他人發(fā)送訊息的權(quán)利，又包括選擇接收何種信息的權(quán)利。在垃圾信息侵權(quán)中，侵權(quán)人未經(jīng)被侵權(quán)人同意而擅自發(fā)送垃圾信息，實(shí)質(zhì)的侵犯了這一憲法性權(quán)利，依《刑法》第二百五十二條之規(guī)定，涉嫌侵犯通信自由罪。
其次，發(fā)送垃圾信息的行為還侵害了具有私法屬性的隱私權(quán)，根據(jù)《民法典》第一千零三十二條，這種隱私權(quán)可以更具體為生活安寧權(quán)。隱私權(quán)屬于人格權(quán)的一部分，雖然具有人身性質(zhì)，但社會(huì)群體允許權(quán)利主體自由放棄，如有觀點(diǎn)認(rèn)為“公共場所無隱私”[4]，甚至對以公務(wù)人員和社會(huì)公共人物為代表的特定人群在一定程度上限縮其隱私保護(hù)范圍。生活安寧權(quán)作為隱私權(quán)的一部分自然亦可自由處置，因此，生活安寧權(quán)應(yīng)為一般意義上之“權(quán)利”。在此基礎(chǔ)上，對生活安寧權(quán)采取權(quán)利性表述之方式，即生活安寧權(quán)是指自然人享有的維持安穩(wěn)寧靜的私生活狀態(tài)，并排除他人對其不法侵?jǐn)_的權(quán)利[5]。羅馬法諺云:“人民之安寧乃最高之法律”[6]。垃圾信息的發(fā)送行為無疑會(huì)給接收人的日常生活造成困擾，甚至嚴(yán)重?cái)_亂接收人的生活秩序，這一情形從當(dāng)前社會(huì)對垃圾信息的密切關(guān)注和嚴(yán)厲批判中即可感知。該項(xiàng)權(quán)利不僅是一種私權(quán)，而且是一種人格權(quán)，因此保護(hù)受侵害人的生活安寧權(quán)是維護(hù)人格尊嚴(yán)的需要。同時(shí)，垃圾信息不可避免地伴隨著信息侵權(quán)，在數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代信息安全關(guān)乎國家安全，對垃圾信息規(guī)制可以降低信息侵權(quán)的發(fā)生進(jìn)而維護(hù)國家安全。又由于該侵權(quán)行為具有易擴(kuò)散的特點(diǎn)，受害群體范圍較廣。所以，通過公共手段消除此類侵權(quán)的不利影響是社會(huì)治理法治化的必然要求，也是實(shí)現(xiàn)國家治理法治化和實(shí)現(xiàn)人民對美好生活追求的必然選擇，為對垃圾信息侵權(quán)采取公共規(guī)制提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。
再次，垃圾信息的猖獗還構(gòu)成了對具有社會(huì)法屬性的消費(fèi)者權(quán)的藐視。對于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的消費(fèi)者權(quán)，應(yīng)該對其基本內(nèi)涵進(jìn)行理論拓補(bǔ)和擴(kuò)充性解釋。為了在信息社會(huì)、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，肯定和維護(hù)消費(fèi)者更多權(quán)利及對經(jīng)營者課以等多義務(wù)，是現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法遵循的權(quán)利義務(wù)不對稱配置準(zhǔn)則。在諸多垃圾信息當(dāng)中，虛假、捏造、虛構(gòu)、編造是信息產(chǎn)生的基本方式，并且這些信息勢必會(huì)對消費(fèi)者加以誘導(dǎo)而構(gòu)成欺詐，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下只會(huì)加劇網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛案件的頻發(fā)。
（二） 現(xiàn)有救濟(jì)無法滿足規(guī)制需求
1. 現(xiàn)有垃圾信息侵權(quán)司法救濟(jì)過分地倚重刑事制裁
雖然近幾年來對侵犯信息權(quán)、隱私權(quán)行為的刑事打擊力度逐漸加大，但這一違法侵權(quán)行為之治理并未得到有效改善。根據(jù)對裁判文書網(wǎng)涉及信息侵權(quán)、隱私侵權(quán)的民事和刑事案件情況的檢索，發(fā)現(xiàn)近幾年相關(guān)案件的數(shù)量呈持續(xù)增長之勢，間接地反應(yīng)出垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)案件的數(shù)量也呈上升趨勢。遺憾的是，雖然垃圾信息侵權(quán)行為已經(jīng)給人們的日常生活造成諸多不便，但當(dāng)前幾乎還不存在直接以垃圾信息侵權(quán)為訴由的訴訟案件。這表明針對垃圾信息侵權(quán)行為明顯缺乏民事司法規(guī)制，更不用說垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)。從構(gòu)成要件方面分析，垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)行為本身的認(rèn)定并不是特別復(fù)雜，但對大多數(shù)社會(huì)公眾而言，由于垃圾信息侵權(quán)具有“形式合法性”的特質(zhì)，使得其行為不法性與隱蔽性成為對之適用侵權(quán)責(zé)任的最大障礙[7]。我們就一些涉及垃圾信息的基本問題進(jìn)行了簡單調(diào)查，了解到相當(dāng)一部分用戶并未認(rèn)識(shí)到垃圾信息屬于侵權(quán)行為，甚至存在認(rèn)為其具有合理性乃至合法性的觀點(diǎn)?？梢姡?dāng)前垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的現(xiàn)象十分嚴(yán)峻，但社會(huì)對其的整體感覺較為遲緩、放任，未能采取有效的民事措施進(jìn)行規(guī)制，導(dǎo)致社會(huì)公眾的權(quán)益處于隨時(shí)被侵犯的境地。
2. 當(dāng)前垃圾信息侵權(quán)的“行政救濟(jì)”乏力
目前用戶對垃圾信息侵權(quán)行為以忍耐為主，部分維權(quán)意識(shí)稍強(qiáng)的用戶則會(huì)尋求行政救濟(jì)。根據(jù)《管理規(guī)定》，被侵權(quán)人進(jìn)行投訴舉報(bào)時(shí)，處理相關(guān)問題的主體是短信息服務(wù)提供者（也即侵權(quán)者或輔助侵權(quán)者）和中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)12321 網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報(bào)受理中心。須知，法治社會(huì)中同一主體不能“既做運(yùn)動(dòng)員又做裁判員”，所以將舉報(bào)信息交由“侵權(quán)者”處理實(shí)屬不當(dāng)。而互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)屬于社會(huì)組織，不具有行政職權(quán)，不能對違法行為作出具有法律效力的處理決定，處理結(jié)果難以得到切實(shí)遵循。從權(quán)力配置來看，工信部并未授權(quán)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)執(zhí)法，只是委托其代為處理有關(guān)信息，所謂的行政救濟(jì)實(shí)質(zhì)上是“社會(huì)救濟(jì)”。因此，當(dāng)前針對垃圾信息侵權(quán)的行政治理措施也難有實(shí)效，用戶只能寄希望于行政機(jī)關(guān)、司法與執(zhí)法機(jī)關(guān)嚴(yán)厲查處侵犯個(gè)人信息、隱私的行政不法行為，以從源頭減少垃圾信息的發(fā)送，進(jìn)而減少垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)現(xiàn)象。
3. 技術(shù)瓶頸成為垃圾信息侵權(quán)自力救濟(jì)的攔路虎
除了形同虛設(shè)的“行政救濟(jì)”外，用戶還可采取自力救濟(jì)，即一方面減少注冊不必要、不安全的網(wǎng)站，以從源頭減少個(gè)人信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，從最后一道防線入手，運(yùn)用技術(shù)手段設(shè)置通訊工具的騷擾攔截措施，自動(dòng)識(shí)別、過濾已被他人多次標(biāo)記的垃圾信息與電話，將垃圾信息對用戶日常生活造成的不良影響降至最低。這種自力救濟(jì)方式具備一定的實(shí)效，但實(shí)質(zhì)上是將發(fā)送人的“注意義務(wù)”轉(zhuǎn)嫁給了接收人，并不符合實(shí)質(zhì)正義的要求。
總而言之，在垃圾信息侵權(quán)的協(xié)同治理框架下，刑事救濟(jì)只有在侵權(quán)行為達(dá)到極其嚴(yán)重時(shí)才發(fā)揮其功能作用。行政監(jiān)管雖能直接有效地減少垃圾信息的發(fā)送，但亦需受到主體法定、職能法定、比例原則等諸多限制，民事救濟(jì)又面臨制度供給不足的局面，協(xié)同治理框架更呈現(xiàn)出系統(tǒng)化、多元化、綜合化。所以垃圾信息侵權(quán)的有效治理需要刑事制裁、行政執(zhí)法及民事權(quán)利救濟(jì)層面一體化導(dǎo)向的手段配合、機(jī)制聯(lián)動(dòng)、責(zé)任協(xié)同。
（三） 懲罰性賠償是垃圾信息侵權(quán)規(guī)制路徑的有效補(bǔ)充
商業(yè)主體未經(jīng)用戶同意發(fā)送垃圾信息的侵權(quán)行為具有一定的隱蔽性，其行為貌似合法且不被法律明確禁止，同時(shí)受害人眾多、單一個(gè)體所受實(shí)際損失較低，但行為人卻有較大獲益，并嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)利益[8]。追根溯源，之所以出現(xiàn)垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)，與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者不正當(dāng)收集、利用用戶個(gè)人信息有關(guān)。雖然完善個(gè)人信息保護(hù)是解決垃圾信息侵權(quán)的重要手段，但本文的重點(diǎn)不在于此，而是侵權(quán)之后的處理、救濟(jì)。
在治理垃圾信息侵權(quán)方面，單純的補(bǔ)償性民事手段不足以產(chǎn)生遏制效果，因?yàn)楸磺謾?quán)人遭受的經(jīng)濟(jì)損失并不明顯，更多的是人格權(quán)益的減損，民事補(bǔ)償額極少，而刑事、行政手段的啟動(dòng)條件并未達(dá)到。通過懲罰性賠償制度的引進(jìn)，一則可以彌補(bǔ)治理垃圾信息侵權(quán)的公共投入不足之問題；二則可以充分發(fā)揮個(gè)體靈活的優(yōu)勢，確保更大范圍的發(fā)現(xiàn)、治理垃圾信息侵權(quán)；三則是彌補(bǔ)行政機(jī)關(guān)的不作為[9]。其中，第三個(gè)必要性又是“最不必要的”，即如果不主動(dòng)改變行政機(jī)關(guān)的工作態(tài)度，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)積極、主動(dòng)作為，而寄希望于懲罰性賠償實(shí)現(xiàn)規(guī)制垃圾信息侵權(quán)的效果，實(shí)屬本末倒置，是將行政不作為的成本轉(zhuǎn)由社會(huì)承擔(dān)。但是，在當(dāng)前的情況下，為了確保被侵權(quán)人的利益得到維護(hù)，懲罰性賠償不得不代替部分行政執(zhí)法功能。即便在行政積極作為的前提下，懲罰性賠償制度仍有存在之必要。即通過該制度激勵(lì)受害人行使權(quán)利，將其中行政治理所需的成本暫由受害人承受，并最終轉(zhuǎn)歸侵權(quán)人負(fù)擔(dān)。在不加重行政負(fù)擔(dān)的前提下，達(dá)到規(guī)制違法行為之效果。同時(shí)，懲罰性賠償制度還能彌補(bǔ)垃圾信息侵權(quán)中訴訟成本較高、被害人損失難以確切計(jì)算等問題。
垃圾信息侵權(quán)的救濟(jì)之路任重而道遠(yuǎn)，而大規(guī)模侵權(quán)理論則對整合分散的被侵權(quán)人，緩解維權(quán)難度具有重要意義。雖然《民法典》明確規(guī)定生活安寧權(quán)，緩解了制度供給上的不足；但生活安寧受到侵害時(shí)其價(jià)值如何計(jì)算并無明確的參照標(biāo)準(zhǔn)，仍需從規(guī)則構(gòu)建與優(yōu)化方面突圍。在民事救濟(jì)方面，對垃圾信息侵權(quán)施加懲罰性賠償更有利于激起被侵權(quán)人的維權(quán)興致，繼而達(dá)到遏制垃圾信息侵權(quán)的效果。
二、懲罰性賠償之于垃圾信息侵權(quán)規(guī)制的制度優(yōu)勢
由于一般的民事補(bǔ)償原則可能導(dǎo)致受害人因得不償失而放棄救濟(jì)權(quán)，侵權(quán)人因賠償數(shù)額遠(yuǎn)低于獲利而持續(xù)侵權(quán)，所以有必要通過更具威懾力的民事處置方式來應(yīng)對此問題，也即懲罰性賠償措施。在適用懲罰性賠償時(shí)，首先應(yīng)從懲罰性賠償本身以及垃圾信息對制度的需求等方面，探析其合理性、正當(dāng)性。
（一） 懲罰性賠償適用于垃圾信息侵權(quán)符合其擴(kuò)張性趨勢
雖然懲罰性賠償看似與民事補(bǔ)償?shù)睦砟钕噙`背，理論界關(guān)于是否應(yīng)在民事領(lǐng)域加大懲罰性賠償?shù)倪m用也還存有爭論，但不可否認(rèn)的是，懲罰性賠償制度的應(yīng)用范圍逐漸擴(kuò)大，學(xué)界的研究重點(diǎn)已逐步由是否適用懲罰性賠償轉(zhuǎn)向如何完善懲罰性賠償?shù)膽?yīng)用?？梢?，懲罰性賠償?shù)拿袷逻m用已成為大勢所趨，將其引入垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)中并無原則性障礙。
隨著近現(xiàn)代法律發(fā)展，對懲罰性賠償制度的適用逐漸出現(xiàn)了變化。即以英國為代表的英美法系國家由于秉持實(shí)用主義對法律部門化的要求相對不高，在懲罰性賠償?shù)拿袷逻m用方面并無太大爭議，由最初興起于英國發(fā)展到被大多數(shù)英美法國家所接受。懲罰性賠償制度的適用范圍也相當(dāng)廣泛，并有不斷擴(kuò)大之趨勢，如美國將該制度廣泛適用于產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)、消費(fèi)者侵權(quán)及其他經(jīng)濟(jì)類侵權(quán)案件中。在垃圾信息規(guī)制方面，美國更是在1991 年制定了《限制使用電話設(shè)備法》，在2003 年出臺(tái)了《控制垃圾黃色信息和垃圾促銷信息法》等，希望通過在立法中加入懲罰性賠償條款以達(dá)到規(guī)制垃圾信息的目的。而以德國為代表的大陸法系國家則力求法律體系形式上的完備性、協(xié)調(diào)性，堅(jiān)持認(rèn)為民事案件中不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)私人懲罰，進(jìn)而排斥在民事領(lǐng)域適用懲罰性賠償。隨著全球化的深入，各國在經(jīng)濟(jì)、文化以及司法方面的交流日益頻繁，大陸法系國家拒絕適用懲罰性賠償?shù)膱?jiān)持受到了極大的挑戰(zhàn)，以日德為例的傳統(tǒng)大陸法系國家雖然在理論上仍拒絕接受，但在司法實(shí)踐中卻逐步探索懲罰性賠償?shù)倪m用，且其適用范圍正由侵權(quán)領(lǐng)域擴(kuò)大至契約法、反壟斷法等領(lǐng)域。
我國早期的立法多參照日本、德國與前蘇聯(lián)，前兩者為大陸法系國家，蘇聯(lián)為獨(dú)具特色的社會(huì)主義立法體系，三者均未接受現(xiàn)代懲罰性賠償制度，所以在1993 年之前我國并未在立法中設(shè)立該制度。然而，為了應(yīng)對商品經(jīng)濟(jì)繁榮導(dǎo)致消費(fèi)者侵權(quán)現(xiàn)象增多，我國于1993 年在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中首次確立了懲罰性賠償制度，在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域開始立法試水。理論上認(rèn)為，合同關(guān)系為平等主體之間的法律關(guān)系，一般不得適用懲罰性賠償。然而2000 年前后開發(fā)商惡意違約的情形頻出，立法不得不對此進(jìn)行回應(yīng)，最終在2003 年的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中將懲罰性賠償引入合同法領(lǐng)域。隨后，以2008 年“三鹿奶粉”事件為代表的重大食品侵權(quán)問題多發(fā)，在社會(huì)上引起了極大反響，為了進(jìn)一步保障食品安全，2009 年在對《食品安全法》修訂時(shí)于第九十八條引入了懲罰性賠償制度。隨著懲罰性賠償制度研究與實(shí)踐的發(fā)展，我國在制度上已經(jīng)接受了懲罰性賠償，并將其作為私法領(lǐng)域的一項(xiàng)基本制度，其標(biāo)志是2018 年《民法總則》第一百七十九條的確立，為該制度的進(jìn)一步擴(kuò)大適用提供了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。因此，在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)事件中引入懲罰性賠償制度具有立法上的正當(dāng)性。懲罰性賠償?shù)墓δ軄碓从谄洳淮_定性[10]，但也正是由于其不確定性，所以暫不宜設(shè)置一般性的懲罰性賠償適用條件條款，需循序漸進(jìn)[11]。
（二） 懲罰性賠償自身具備適用于垃圾信息侵權(quán)的條件
雖然懲罰性賠償制度的發(fā)展以及適用范圍的擴(kuò)大符合當(dāng)前的發(fā)展趨勢且在立法中多有體現(xiàn)，但其適用的依據(jù)，又或說適用的現(xiàn)實(shí)條件是否充分，還有必要進(jìn)行一定的分析，以表明其適用的優(yōu)越性。
1. 懲罰性賠償制度具有強(qiáng)大的生命力
無論是國內(nèi)還是國外，在各自古代法律制度中都有懲罰性賠償制度的存在，并構(gòu)成了現(xiàn)代懲罰性賠償制度最古老、最原始的淵源[12]18。如古羅馬的《十二銅表法》規(guī)定盜竊他人財(cái)物進(jìn)行建筑的，應(yīng)向其物主付雙倍損害賠償金。放高利貸者，應(yīng)就過高部分向借款人支付四倍的損害賠償金。我國早在周朝便有關(guān)于懲罰性賠償?shù)氖吕?，如《矢人盤》[13]89中記載：矢氏侵?jǐn)_并損毀散氏之地，后矢氏賠償兩塊田于散氏。這或許是截至目前我國有據(jù)可考的關(guān)于懲罰性賠償?shù)淖钤缬涊d。隨著國家和法律的確立以及文明、人權(quán)意識(shí)的發(fā)展、增強(qiáng)，罰金歸于被侵害人的懲罰性賠償制度在古代法律中不斷發(fā)展并延續(xù)至今。
從歷史的角度來看，懲罰性賠償為我國固有之制度，我國具有實(shí)行懲罰性賠償制度的基礎(chǔ)，尤其是民間盛行的“假一賠十”。所以，我們不應(yīng)為了與并非源自我國文化的大陸法系保持一致而喪失自己的本土法律文化，犧牲法律的實(shí)用性。須知，無論是民事、刑事還是行政法律責(zé)任，其核心均在保護(hù)公民之合法權(quán)益，所以，一項(xiàng)制度的存廢取決于是否有利于公民權(quán)益的維護(hù)，而非形式上的協(xié)調(diào)[14]。
2. 具備以威懾為核心的多種功能
懲罰性賠償之所以得到立法確認(rèn)并被不斷擴(kuò)大應(yīng)用，與其所具有的多種功能有關(guān)。目前，關(guān)于其具體功能學(xué)界還存在爭論，整體而言爭論焦點(diǎn)主要集中在懲罰、激勵(lì)、補(bǔ)償、威懾、遏制、預(yù)防等方面。
懲罰性賠償首先通過懲罰對侵權(quán)人和有此行為傾向的行為人形成威懾，防止此類侵權(quán)行為的再次發(fā)生。但不可否認(rèn)的是其本身還具有補(bǔ)償作用，即在補(bǔ)償性賠償之外，就未能補(bǔ)償?shù)钠渌g接或不可確切計(jì)算之損失進(jìn)行兜底性補(bǔ)償[15]。從經(jīng)濟(jì)法學(xué)的角度分析，懲罰性賠償實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是對被侵害人的一種激勵(lì)、獎(jiǎng)勵(lì)，是對其主動(dòng)與侵權(quán)行為進(jìn)行博弈并借此彌補(bǔ)政府監(jiān)管不足的肯定[16]。侵權(quán)損害賠償在一定程度上有利于優(yōu)化資源配置，即只要愿意付出代價(jià)就可以施加侵害行為，實(shí)現(xiàn)整體經(jīng)濟(jì)效益的最大化。如果不對惡意逐利的侵權(quán)行為施加高額的賠償責(zé)任，雖會(huì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效益增加，但對社會(huì)法治而言卻百害而無一利[17]。
當(dāng)前，垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)現(xiàn)象較為猖狂，當(dāng)務(wù)之急是遏制侵權(quán)行為的發(fā)生，而遏制功能的實(shí)現(xiàn)需要依靠懲罰威懾。因此，懲罰性賠償?shù)暮诵墓δ苁峭ㄟ^懲罰侵權(quán)人而形成足夠的威懾，同時(shí)又兼顧對被侵權(quán)人積極維權(quán)的激勵(lì)、補(bǔ)償。調(diào)動(dòng)垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)中被侵權(quán)人維權(quán)的主動(dòng)性、積極性。至于威懾、預(yù)防等作用，是與前述三者相伴而生的，無需另行強(qiáng)調(diào)。懲罰性賠償?shù)倪@一功能復(fù)合性特點(diǎn)恰好可以解決垃圾信息侵權(quán)中被侵權(quán)人維權(quán)成本高、侵權(quán)獲利大的困境。
（三） 垃圾信息侵權(quán)中受損之次要利益的兜底補(bǔ)償需求
民事補(bǔ)償原則存在著不可回避之缺陷：一方面是嚴(yán)守補(bǔ)償原則使得民事法律喪失或減弱了制止、預(yù)防違法行為的功能，而只能依賴于行政或刑事手段。在尋求行政、刑事手段而不得時(shí)，便可能引發(fā)惡性犯罪，使得民事受害人變?yōu)樾姓?、刑事違法人[18]，與法律定紛止?fàn)幹δ苡兴`背。另一方面，除了純粹財(cái)產(chǎn)損失外，在涉及侵害他人人身、精神等權(quán)益的案件中，被侵害人的損失無法被準(zhǔn)確估值進(jìn)而導(dǎo)致難以得到完全的補(bǔ)償。由此，補(bǔ)償性賠償很可能并未發(fā)揮應(yīng)有的或預(yù)期的補(bǔ)償作用，尤其是在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)這一個(gè)體損失相對較小的領(lǐng)域。所以，應(yīng)當(dāng)正視這一缺陷并尋求解決之道，而懲罰性賠償則不失為一劑良藥。
從保護(hù)的法益方面分析，就民事補(bǔ)償而言其關(guān)注的重點(diǎn)是被侵權(quán)人個(gè)人的利益維護(hù)，即從被侵權(quán)人的確定到侵權(quán)損失的計(jì)算始終緊緊圍繞直接被侵權(quán)者的法益。而懲罰性賠償則不同，其立足于整個(gè)社會(huì)，深入評(píng)析侵權(quán)行為對包括被侵權(quán)人在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)利益的影響，在保證被直接侵權(quán)人得到充分賠償?shù)耐瑫r(shí)，通過其懲罰、威懾作用達(dá)到維護(hù)社會(huì)整體利益之效果，節(jié)約了司法成本、社會(huì)成本等。
從功能的多樣性方面分析，民事補(bǔ)償行為的功能單一，僅具有補(bǔ)償被侵權(quán)人實(shí)際損失的作用。懲罰性賠償則不同，其同時(shí)具備懲罰、遏制、激勵(lì)等功能，在協(xié)助私人執(zhí)法以遏制侵權(quán)行為再發(fā)生的同時(shí)，又能確保個(gè)人損失得到充分補(bǔ)償。懲罰性賠償?shù)亩喾N功能不僅使被直接侵害的當(dāng)事人受益，還使整個(gè)社會(huì)受益[19]。雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為我國當(dāng)前的懲罰性賠償金全部歸一人所有，使得原告獲得了最大的利益，社會(huì)公眾的經(jīng)濟(jì)獲益相對較少。但瑕不掩瑜，我們完全可以通過完善當(dāng)前懲罰性賠償制度來改變現(xiàn)狀，提升社會(huì)公眾在經(jīng)濟(jì)方面的受益程度，如設(shè)立賠償基金。
（四） 潛在的訴訟泛濫處于可控狀態(tài)
有觀點(diǎn)[20]認(rèn)為，基于懲罰性賠償?shù)某~賠償性，會(huì)由此造成訴訟閥門大開，致使訴訟泛濫。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來看，人們基于趨利避害的天性會(huì)積極地追求利益最大化行為，而懲罰性賠償?shù)某瑩p失賠償特點(diǎn)正符合這一預(yù)期。如2009 年《食品安全法》修改后，以王海為代表的“知假買假”“職業(yè)打假”群體大量產(chǎn)生，一時(shí)間有關(guān)訴訟案件數(shù)量激增，致使公眾擔(dān)心司法資源過度消耗、錯(cuò)配。公眾的擔(dān)心具有合理性，不過也應(yīng)當(dāng)看到，懲罰性賠償?shù)拇嬖诓⑽疵黠@增加以美國為代表的英美法系國家的司法負(fù)擔(dān)。而且，相比于防止訴訟泛濫，更優(yōu)先的事項(xiàng)是公民權(quán)利的保護(hù)[21]。在我國，同樣可以通過程序設(shè)置使訴訟量置于可控狀態(tài)下。
在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)領(lǐng)域，由于每個(gè)受害人的實(shí)際損失較小，單個(gè)被侵權(quán)人通過訴訟維權(quán)的代價(jià)較大，所以需要借鑒國外的集團(tuán)訴訟模式，要求被侵權(quán)人必須在達(dá)到一定數(shù)量之后通過集團(tuán)訴訟的形式進(jìn)行訴訟維權(quán)。通過這一硬性要求的限制，可以初步提高訴訟維權(quán)的門檻，將可能存在的成百上千個(gè)零散訴訟整合為一個(gè)訴訟。而且，由于此類訴訟的侵權(quán)方為一個(gè)主體，侵權(quán)行為的實(shí)施以及產(chǎn)生的后果均具有相似性，所以在舉證質(zhì)證方面也無需大費(fèi)周章的對每個(gè)被侵權(quán)人的訴求、證據(jù)進(jìn)行當(dāng)庭辯論，可以合理地采取類推方式以簡化證明責(zé)任?？傊?，將可能存在的所有單獨(dú)訴訟除以數(shù)百或數(shù)千之?dāng)?shù)，實(shí)際的訴訟量會(huì)大大減少。在程序性限制外，還可以通過限定最高賠償額的方式進(jìn)一步削弱被侵權(quán)人濫訴的動(dòng)力，即被侵權(quán)人可事先對能獲取的賠償額加以估算，當(dāng)數(shù)額遠(yuǎn)低于其預(yù)期時(shí)其訴訟的欲望就會(huì)得到控制。為實(shí)現(xiàn)這一目的還可借助賠償基金制度，將對每個(gè)被侵權(quán)人賠償后的剩余賠償金放入基金之中，而非完全分配給被侵權(quán)人。此外，還可以通過要求起訴人必須與侵權(quán)行為存在直接因果關(guān)系來進(jìn)一步限制。一般的民事公益訴訟可能并不要求起訴人是直接的被侵權(quán)人，起訴人起訴的理由是維護(hù)公共利益，但在垃圾信息侵權(quán)中，對社會(huì)利益的侵害程度還不足以達(dá)到通過公益訴訟解決的地步。
通過上述措施，垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)領(lǐng)域的訴訟案件量仍處于可控狀態(tài)下，不會(huì)造成濫訴行為的大量出現(xiàn)以及司法資源的過度消耗。
三、垃圾信息侵權(quán)懲罰性賠償規(guī)制的制度調(diào)適
垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)現(xiàn)象頻出，但當(dāng)前卻無有效的規(guī)制措施，尤其是民事措施，使得被侵權(quán)人的受損法益無法獲取充分賠償。再加上以《管理規(guī)定》為代表的有關(guān)通訊信息管理法規(guī)、規(guī)章并未對垃圾信息侵權(quán)行為設(shè)定嚴(yán)厲處罰，致使侵權(quán)成本與侵權(quán)獲益嚴(yán)重失衡，使得垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)問題頻出。而以法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律哲學(xué)及矯正正義方法為解釋視角的懲罰性賠償制度恰可以從賠償獲取的方式、賠償金的數(shù)額限定以及賠償金的分配等方面，為垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的治理提供助力。
（一） 明確垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)中懲罰性賠償?shù)倪m用原則
1. 對一般懲罰性賠償制度適用條件的遵循與修正
一般而言，侵權(quán)行為可分為過錯(cuò)侵權(quán)與無過錯(cuò)侵權(quán)，相比于前者，后者對行為人的主觀狀態(tài)不作要求。就垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)而言，其行為人通常是明知而故犯，幾乎不存在誤發(fā)之情形，故而可以不考慮其主觀過錯(cuò)，將之作為無過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的一種。不過，懲罰性賠償責(zé)任雖然對遏制侵權(quán)行為具有突出的優(yōu)勢，但其在實(shí)務(wù)中也存有一定的消極影響，急于求成地減少其適用條件、快速擴(kuò)大其適用范圍，則可能對現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)秩序造成不利影響，所以懲罰性賠償應(yīng)主要針對故意侵權(quán)適用[22]。因此，為了避免產(chǎn)生原則性沖突，應(yīng)當(dāng)明確要求垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)需以行為人存在主觀過錯(cuò)為要件。
在侵害行為方面，針對一般侵權(quán)行為并不要求手段惡劣，但采取的加害行為之性質(zhì)或手段會(huì)影響賠償責(zé)任的確定以及是否承擔(dān)行政、刑事責(zé)任。懲罰性賠償適用的條件存在不同的觀點(diǎn)，如在《民法典》中規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)、產(chǎn)品與食品侵權(quán)等需要情節(jié)嚴(yán)重才可適用懲罰性賠償。所謂的情節(jié)嚴(yán)重，既包括結(jié)果情節(jié)，又包括行為手段情節(jié)。而在《食品安全法》中則未對懲罰性賠償?shù)倪m用做情節(jié)嚴(yán)重之要求。在要求主觀故意的條件下，另行要求情節(jié)嚴(yán)重有畫蛇添足之嫌，嚴(yán)重影響懲罰性賠償制度的適用。在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)領(lǐng)域，以一般的信息群發(fā)為侵權(quán)手段的，手段情節(jié)一般沒有明顯惡性，如果要求懲罰性賠償需要手段惡劣，則其便無法在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)領(lǐng)域適用。但是，該“手段一般”之行為卻導(dǎo)致大量用戶的生活安寧權(quán)受到侵害，又有通過懲罰性賠償激勵(lì)維權(quán)、遏制侵權(quán)的需要。所以，在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)領(lǐng)域適用懲罰性賠償時(shí)不要求侵權(quán)手段惡劣。
在因果關(guān)系的確定方面，由于受害人眾多，如果要求每一個(gè)被侵權(quán)人的因果關(guān)系都是清楚、明了的，則懲罰性賠償引入的“效率性”會(huì)大打折扣。因此，在因果關(guān)系的判斷方面可以適當(dāng)?shù)瘜γ恳粋€(gè)侵權(quán)因果關(guān)系的認(rèn)定，只需采取重點(diǎn)判斷和形式審查的模式即可，也即重點(diǎn)審查具有代表性或最先提起訴訟的5～10 個(gè)原告的訴訟因果關(guān)系，而對加入時(shí)間靠后的原告則類比已查明存在因果關(guān)系的侵權(quán)情形進(jìn)行確認(rèn)，不再實(shí)質(zhì)審查[23]，但被告可對被淡化證明因果關(guān)系的部分提出反對意見并對此承擔(dān)證明責(zé)任。
垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的整體損害結(jié)果相對嚴(yán)重，如破壞正常的社會(huì)秩序以及經(jīng)濟(jì)活動(dòng)①之所以破壞經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，是因?yàn)檎５纳虡I(yè)宣傳、廣告是一項(xiàng)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的活動(dòng)，會(huì)為廣告從業(yè)者帶來經(jīng)濟(jì)效益。但垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的泛濫，則使得此種經(jīng)濟(jì)效益下降。。但就單個(gè)受害人所受之損失來看，相比之下似乎可以忽略不計(jì)，這也使得被侵權(quán)人維權(quán)困難。因此，在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)中適用懲罰性賠償應(yīng)從整體角度出發(fā)進(jìn)行判斷，即加害人的同一或同質(zhì)侵權(quán)行為對社會(huì)整體造成的不良影響，而每個(gè)被害人所受的精神損害等作為確定懲罰性賠償額的參考因素。
簡言之，在適用懲罰性賠償時(shí)，應(yīng)當(dāng)保證其適用條件與垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件相協(xié)調(diào)，不能存在明顯的、原則性的沖突。
2. 以過錯(cuò)推定原則為主分配舉證責(zé)任
民事案件通常以主張者舉證為主，舉證責(zé)任倒置為輔，適當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任倒置是均衡加害人與受害人之間能力差距、實(shí)現(xiàn)公平正義的有力保障[24]。垃圾信息侵權(quán)行為本身的證明并不復(fù)雜，即被侵害者只需證明其收到垃圾短信即可，并不需要適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則。如果加害人辯稱其在垃圾信息發(fā)送前已征得用戶同意，其應(yīng)當(dāng)出示證據(jù)進(jìn)行反駁。
《管理規(guī)定》第二十條要求，信息發(fā)送人不可在未經(jīng)接收人未明確同意的情況下徑行向其發(fā)送商業(yè)性信息，且應(yīng)當(dāng)保證用戶能夠自行、簡便地行使拒絕權(quán)，不可設(shè)置不合理?xiàng)l件等障礙。根據(jù)用戶體驗(yàn)可知，在使用大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之前都需要勾選服務(wù)提供者提供的格式和內(nèi)容固定的服務(wù)協(xié)議，其中便可能包括“允許接收推送信息”等過度收集、利用個(gè)人信息的條款，如果用戶不同意，則可能無法使用該服務(wù)。針對此類協(xié)議，可以認(rèn)為是一方利用優(yōu)勢地位簽訂的侵害另一方權(quán)益的條款，依合同理念應(yīng)屬無效，被指侵權(quán)者不得以此為證據(jù)證明其信息發(fā)送行為已經(jīng)過用戶同意。通過此種方式，一方面，可以平衡侵權(quán)方與被侵權(quán)方的實(shí)力差距，切實(shí)保障被侵權(quán)人之權(quán)益；另一方面，又可以倒逼以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為代表的商業(yè)主體完善業(yè)務(wù)推廣制度，尊重、保障用戶的生活安寧權(quán)和隱私、信息權(quán)。
（二） 明確垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償額的確定規(guī)則
民事懲罰性賠償?shù)膽土P、遏制目的主要依靠賠償金的形式實(shí)現(xiàn)，因此，如何合理設(shè)計(jì)賠償金的計(jì)算方式事關(guān)措施能否起到實(shí)質(zhì)的威懾、懲罰作用，同時(shí)又要保證懲罰性賠償額不至于給侵權(quán)人造成毀滅性打擊，避免對社會(huì)穩(wěn)定性與經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生不利影響②如果數(shù)額過高導(dǎo)致法人或非法人組織型侵權(quán)人破產(chǎn)，則其可能產(chǎn)生報(bào)復(fù)心理。再加上失業(yè)的員工，會(huì)影響社會(huì)的穩(wěn)定以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展。。所以，不能一味地追求如美國動(dòng)輒數(shù)百萬、千萬乃至億元的懲罰性賠償金額[25]。
在英美法系國家，通常由陪審團(tuán)確定懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額，法官只在其認(rèn)為有必要時(shí)才對過高的懲罰性賠償額作出限制[26]。雖然這種模式因其不確定性而對侵權(quán)人具有較強(qiáng)的威懾力，但很容易造成懲罰力度失衡。美國對懲罰性賠償?shù)膽?yīng)用最為普遍，但在數(shù)十年前美國的懲罰性賠償金卻以高額為主流，如在馬里蘭州的Coyne v. Celotex（1989）一案中，補(bǔ)償性賠償金額為2 萬美元，懲罰性賠償卻高達(dá)150 萬美元；阿拉斯加州的In re The Exxon Valdez（1995）一案中，補(bǔ)償性賠償金額為287 萬美元，懲罰性賠償卻高達(dá)5 000 萬美元……。隨后，美國學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界也認(rèn)識(shí)到這一受陪審團(tuán)影響的賠償金額過于高昂，逐步確立了更加明確的標(biāo)準(zhǔn)，如在專利法中作出了3 倍賠償?shù)南拗?；在商業(yè)秘密法中明確規(guī)定懲罰性賠償不得超過補(bǔ)償性賠償?shù)? 倍……[27]。我國學(xué)者也普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對懲罰性賠償額進(jìn)行限制，因?yàn)槿狈ο拗频馁r償額可能導(dǎo)致賠償標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大化，使得被侵權(quán)人獲得的賠償過多，有不當(dāng)?shù)美印?/p>
我國以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為例的懲罰性賠償法律法規(guī)采取的是退一賠三的模式，如果賠償?shù)? 倍金額不滿500 元的以500 元計(jì)算；針對食品安全這一關(guān)乎人身健康、安全的事項(xiàng)，則規(guī)定所受損失三倍或價(jià)款10 倍的懲罰性賠償額，賠償不足1 000元的以1 000 元計(jì)。垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)直接適用前述規(guī)定？對通訊工具大規(guī)模侵權(quán)進(jìn)行專門研究的學(xué)者馬新彥認(rèn)為，基于人口因素的考量，應(yīng)以實(shí)際損害的20 倍確定懲罰性賠償額。就垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)而言，除了以詐騙為主造成的純粹財(cái)產(chǎn)損失外，以廣告推廣形式為主的侵權(quán)損害實(shí)難計(jì)算。再加上大規(guī)模侵權(quán)的被侵權(quán)人眾多，更為被侵權(quán)人損失的計(jì)算增添了難度，所以不能以被侵權(quán)人所受損失確定補(bǔ)償性賠償額，進(jìn)而確定懲罰性賠償?shù)幕鶞?zhǔn)。在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)中，相比于直接計(jì)算被侵權(quán)人的損失，估算侵權(quán)人的侵權(quán)獲利更為簡單、可靠。一般，商業(yè)公司可采取投放廣告、邀請代言人等方式實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品、業(yè)務(wù)推廣之目的，這一過程會(huì)產(chǎn)生一定可計(jì)算費(fèi)用支出。因此，可以同類商品業(yè)務(wù)推廣過程中產(chǎn)生的平均費(fèi)用作為懲罰性賠償計(jì)算的基準(zhǔn)，并參照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的3 倍之規(guī)定計(jì)算。如果該3 倍懲罰性賠償超過其侵權(quán)獲利，則以3 倍賠償作為最終的懲罰性賠償額；如果3 倍廣告支出小于侵權(quán)獲利，則以侵權(quán)獲利為最終的懲罰性賠償額。此外，考慮到《管理規(guī)定》中規(guī)定的行政處罰為1 萬元至3 萬元，再加上受害人眾多，所以，懲罰性賠償額還應(yīng)當(dāng)不低于3 倍的行政處罰，即9 萬元。
如此設(shè)計(jì)懲罰性賠償額可充分剝奪侵權(quán)人的侵權(quán)獲益，使其無利可圖，進(jìn)而消除其利用垃圾信息進(jìn)行大規(guī)模侵權(quán)的意圖。而至于侵權(quán)行為造成的流量、時(shí)間以及詐騙造成的財(cái)產(chǎn)損失等有形損害，并非本文討論之重點(diǎn)，因此不將其納入討論之中。
（三） 建立垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)懲罰性賠償基金制度
美國對懲罰性賠償金存在不同的處理方式，主要可歸納為兩種：一是賠償金全部歸被侵權(quán)方；二是一部分歸被侵權(quán)方，剩余部分歸政府以及用來建立賠償基金。 究其根由，這是由美國懲罰性賠償?shù)睦砟钏鶝Q定的，即懲罰性賠償?shù)呐辛P是為了維護(hù)公共利益，且通常懲罰性賠償?shù)臄?shù)額較大，所以不宜將之完全交給被侵權(quán)人。為了應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)中部分被侵權(quán)人未能及時(shí)參與求償?shù)膯栴}，美國還設(shè)立了超級(jí)基金制度，將懲罰性賠償金的一部分劃分出來設(shè)立超級(jí)基金，如美國因“石棉侵權(quán)”事件而建立的超級(jí)基金持續(xù)存在了數(shù)十年。雖截至目前，我國通常將懲罰性賠償金完全交給提起民事訴訟的被侵權(quán)人，但關(guān)于懲罰性賠償金的分配早已被學(xué)者們討論。如有學(xué)者認(rèn)為，把懲罰性賠償金完全交給被侵權(quán)人會(huì)使其不當(dāng)?shù)美?，不利于?shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置[28]。而相反觀點(diǎn)則認(rèn)為，把懲罰性賠償金分配給受害人才能使其有動(dòng)力采取必要、合理的預(yù)防措施，否則受害人便可能采取過度的預(yù)防措施，造成資源的不必要浪費(fèi)[29]。綜合而言，美國將賠償金分多個(gè)用途使用的分配模式值得參考。但在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)領(lǐng)域，侵權(quán)行為的發(fā)生與行政不作為或不積極作為有關(guān)，懲罰性賠償在一定程度上是為了填補(bǔ)行政力量的欠缺，所以不宜將懲罰性賠償金再分出一部分交由政府使用。
通常懲罰性賠償基金的建立由政府主導(dǎo)，如“三鹿奶粉”事件中建立的賠償基金。為了保證賠償基金的保值、增值以對未來可能出現(xiàn)的受害人進(jìn)行賠償，除了政府財(cái)政撥款外，還可以接受社會(huì)捐贈(zèng)[30]。賠償基金的日常運(yùn)作可由地方政府委托專門的基金管理人負(fù)責(zé)，地方政府主要起監(jiān)管作用[31]，又或是建立專門的“指導(dǎo)委員會(huì)”，以監(jiān)督、規(guī)范、指引基金的使用。
（四） 引入集團(tuán)訴訟制度作為懲罰性賠償制度落實(shí)之保障
通過懲罰性賠償額的計(jì)算原則與懲罰性賠償基金制度，能更有效地遏制侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為，最大限度保障盡可能多的被侵權(quán)人獲得賠償。但是，如果沒有一個(gè)能夠確保多數(shù)被侵權(quán)人聯(lián)合起來提起民事侵權(quán)之訴的保障制度，上述目標(biāo)可能難以實(shí)現(xiàn)。而且，對侵權(quán)人的一個(gè)或同性質(zhì)侵權(quán)行為同時(shí)施加多個(gè)懲罰性賠償可能會(huì)對其造成不可彌補(bǔ)的不良影響[32]。因此，有必要引入集團(tuán)訴訟制度以實(shí)現(xiàn)多數(shù)被侵權(quán)人的聯(lián)合，增強(qiáng)被侵權(quán)人一方的訴訟力量，保證前述制度得以落實(shí)，同時(shí)避免被侵權(quán)人過多而致使侵權(quán)人被過度處罰。
所謂集團(tuán)訴訟，與我國的代表人訴訟相似，即當(dāng)事一方人數(shù)眾多且訴訟標(biāo)的為同一個(gè)或性質(zhì)相同時(shí)眾人集合起來共同提出訴訟，并以部分人為代表進(jìn)行訴訟活動(dòng)，最終的裁判結(jié)果歸所有類似主張者共同享有。有觀點(diǎn)認(rèn)為我國的代表人訴訟即美國的集團(tuán)訴訟，二者完全相同。實(shí)則不然，在代表人訴訟中裁判結(jié)果僅對登記參與訴訟者具有效力，并不能惠及未登記者。集團(tuán)訴訟則不同，其裁判效力及于所有應(yīng)享有裁判利益者，包括未登記者（當(dāng)事人申請從集團(tuán)訴訟中除名的除外）。因部分大規(guī)模侵權(quán)的損害后果可能不會(huì)立即顯現(xiàn)，所以有必要為大規(guī)模侵權(quán)中未能及時(shí)主張權(quán)利的維權(quán)者預(yù)留一定的份額。而且，就集團(tuán)訴訟制度而言，相較于優(yōu)先保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利，更加注重對不法行為人的制裁[33]74，更適用于大規(guī)模侵權(quán)現(xiàn)象，二者相輔相成共同發(fā)揮民事權(quán)益保護(hù)之功能。因此，在垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)案件中也有必要采取集團(tuán)訴訟模式。應(yīng)注意的是，在美國的集團(tuán)訴訟包括一般性和強(qiáng)制性集團(tuán)訴訟，為了達(dá)到控制訴訟的目的，在本文中僅指強(qiáng)制性集團(tuán)訴訟，被侵權(quán)人若無其他更強(qiáng)力理由的情況下必須進(jìn)入到集團(tuán)訴訟之中并受相關(guān)裁判的約束。
在具體構(gòu)建時(shí)，可在我國的代表人訴訟制度基礎(chǔ)上進(jìn)行完善。首先要解決垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)中被侵權(quán)人的確定問題。由于垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的被侵權(quán)人較多且并不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)所有的被侵權(quán)人，因此為了確保每一個(gè)被侵權(quán)者均能夠獲得實(shí)際的賠償，有必要利用大數(shù)據(jù)技術(shù)設(shè)立一個(gè)垃圾信息侵權(quán)信息登記平臺(tái)。收集各類垃圾信息侵權(quán)數(shù)據(jù)，并通過大數(shù)據(jù)的分析功能將同屬于一個(gè)案件的受害人信息歸納在一起，以盡量囊括大部分被害人，進(jìn)而解決被害人數(shù)量不明的問題。在該平臺(tái)中，用戶實(shí)名登錄后可以錄入垃圾信息的來源信息，并附上侵權(quán)信息的截圖以作證據(jù)留存，被侵權(quán)人還應(yīng)錄入個(gè)人的聯(lián)系方式，以便在需要時(shí)可以及時(shí)聯(lián)系。錄入的信息以侵權(quán)主體為標(biāo)簽顯示，在同一個(gè)侵權(quán)人標(biāo)簽下所有實(shí)名登記的被侵權(quán)人可以實(shí)時(shí)查看登記的被侵權(quán)人人數(shù)變化，并可在該標(biāo)簽下進(jìn)行討論。當(dāng)關(guān)于同一侵權(quán)主體的相似侵權(quán)事項(xiàng)累計(jì)達(dá)到 1 000 人時(shí)，視為大規(guī)模侵權(quán)。關(guān)于該“1 000 人”標(biāo)準(zhǔn)的確定，主要是考慮垃圾信息侵權(quán)的便捷性和廣泛性，同一信息的接收者很容易達(dá)到千位數(shù)，所以不宜將標(biāo)準(zhǔn)定得過低①在大規(guī)模侵權(quán)案件的始發(fā)國，美國律師協(xié)會(huì)大規(guī)模侵權(quán)委員會(huì)從數(shù)量上對大規(guī)模侵權(quán)作了一個(gè)定義：大規(guī)模侵權(quán)至少包括100 個(gè)基于同樣事故或者因暴露于同樣的有毒物質(zhì)而引發(fā)的民事案件，每個(gè)案將因侵權(quán)而導(dǎo)致死亡、人身傷害或者有形財(cái)產(chǎn)的損失不得低于50 000 美元。但同樣委員會(huì)的一位成員Paul Rheingold 教授卻認(rèn)為，大規(guī)模侵權(quán)至少包括10 000 個(gè)現(xiàn)行案件，并且在未來可以期待更多的案件。所以，筆者在此采取相對折中的“1 000 人”作為起算標(biāo)準(zhǔn)。。當(dāng)然，具體標(biāo)準(zhǔn)還有待進(jìn)一步的實(shí)踐調(diào)研才能確定。當(dāng)符合前述“1 000 人”的被侵權(quán)人人數(shù)要求時(shí)，被侵權(quán)人可以提起垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)之訴并要求獲得懲罰性賠償。至于訴訟的時(shí)效問題，應(yīng)自被侵權(quán)人人數(shù)達(dá)到大規(guī)模侵權(quán)的起訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)起算，對起算后加入的被侵權(quán)人其訴訟時(shí)效自加入時(shí)起算，適用一般的民事3 年時(shí)效。最終的裁判結(jié)果對所有被侵權(quán)人（包括未登記參加訴訟者）具有法律效力。如果勝訴，則最終的懲罰性賠償金優(yōu)先在登記參加者中進(jìn)行分配，分配后剩余的資金存入專門設(shè)立的賠償基金中，以便之后對裁判結(jié)果生效時(shí)尚未登記的權(quán)利人進(jìn)行賠償。
四、結(jié)語
隨著網(wǎng)絡(luò)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的興旺發(fā)達(dá)，新模式、新業(yè)態(tài)、新技術(shù)、新產(chǎn)品已然成為了生產(chǎn)經(jīng)營的前沿陣地。這些新鮮事物單純依賴單一的、專業(yè)的部門法規(guī)制手段無法達(dá)致良好效果，故而需要系統(tǒng)化、多元化、綜合化的法律協(xié)同治理框架。在此協(xié)同治理框架中，懲罰性損害賠償制度無疑是對垃圾信息侵權(quán)規(guī)制中刑事、行政手段的有效補(bǔ)充。20 世紀(jì)60年代，美國現(xiàn)代大規(guī)模侵權(quán)訴訟的興起將懲罰性賠償變?yōu)橐粋€(gè)“熱點(diǎn)”問題[34]。源于英美法系的懲罰性損害賠償制度既在本土法資源中呈現(xiàn)出前所未有的擴(kuò)張適用之勢，連固守成文法的大陸法系國家對之亦持不排斥而有效引入借鑒之態(tài)。懲罰性賠償制度具有強(qiáng)大生命力，是一種基于威懾、懲罰需求的制度供給。正如學(xué)者[35]所指出：“懲罰性賠償制度具有威懾效果，而且它能夠?qū)崿F(xiàn)這種效果。”懲罰性損害賠償?shù)乃椒ɡ碚撨m用于侵犯尊嚴(yán)權(quán)，且是對個(gè)人的懲罰。私法理論下的這些特征也被學(xué)者用來解釋懲罰性賠償在維護(hù)和平方面的作用--這后來被稱為侵權(quán)法的最初目的[36]。為了保證垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)懲罰性損害賠償規(guī)制的實(shí)效，同時(shí)防止懲罰性損害賠償訴訟濫化和懲罰性賠償金異化為個(gè)人意外之財(cái)，需要注重運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法、哲學(xué)導(dǎo)向的民事追索權(quán)理論及糾正正義方法等②懲罰性損害賠償?shù)慕忉尫椒ǎ悍ń?jīng)濟(jì)學(xué)方法論，如Polinsky 和Shavell 的“乘數(shù)”公式，強(qiáng)調(diào)制度的威懾功能。哲學(xué)導(dǎo)向的民事追索權(quán)理論，如Benjamin Zipursky 提出侵權(quán)法的適當(dāng)功能是為受委屈的人提供“一條針對違法者的民事追索權(quán)的途徑”。糾正正義方法，如Weinrib 主張懲罰損害賠償關(guān)注的是被告的行為是否違反了一般權(quán)利制度而非是否損害了某人特定權(quán)利。對適用條件、舉證責(zé)任、賠償額、賠償基金及集體訴訟等規(guī)則加以優(yōu)化構(gòu)造。[37]誠然，本文僅對懲罰性損害賠償制度應(yīng)對垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的現(xiàn)實(shí)需求、制度優(yōu)勢及其制度規(guī)則調(diào)適作了初步探索，上文提及的系統(tǒng)化、多元化、綜合化的協(xié)同治理框架及機(jī)理機(jī)制，法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法、哲學(xué)導(dǎo)向的民事追索權(quán)理論及糾正正義方法等理論方法的綜合運(yùn)用與實(shí)踐檢驗(yàn)，尚需根據(jù)垃圾信息大規(guī)模侵權(quán)的具體維度深入探索。
猜你喜歡
法制博覽(2023年35期)2023-02-13 14:07:46
——以《民法典》第1182條前半段規(guī)定為分析對象
現(xiàn)代法學(xué)(2022年5期)2022-03-15 19:41:03
消費(fèi)導(dǎo)刊(2020年39期)2021-01-28 09:49:15
中國工人(2019年7期)2019-09-10 11:25:28
福建開放大學(xué)學(xué)報(bào)(2019年4期)2019-03-25 11:07:05
河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)(2017年2期)2017-03-07 12:38:06
知識(shí)產(chǎn)權(quán)(2016年4期)2016-12-01 06:58:24
武大國際法評(píng)論(2016年2期)2016-06-01 12:12:17
中國檢察官·司法務(wù)實(shí)(2014年8期)2014-05-30 20:11:18
中國檢察官(2014年15期)2014-02-04 19:36:32
