公權(quán)力介入視域下家庭教育令的適用及完善研究
——兼談《家庭教育促進(jìn)法》第四十九條之規(guī)定

周 華

（福建社會科學(xué)院，福州 350001）

2022 年，《家庭教育促進(jìn)法》作為我國家庭教育的首部專門性立法正式施行，標(biāo)志著家庭教育從傳統(tǒng)家庭私事上升為新時(shí)代國事和社會公共事務(wù)[1]202。在該法的實(shí)施進(jìn)程中，家庭教育令應(yīng)運(yùn)而生，意指司法機(jī)關(guān)以令狀方式對未成年人父母或其他監(jiān)護(hù)人養(yǎng)而不教、教而不當(dāng)?shù)男袨橛枰愿深A(yù)和糾正。家庭教育令是司法機(jī)關(guān)發(fā)揮主觀能動性，推進(jìn)家庭教育責(zé)任落實(shí)的創(chuàng)新性嘗試，為督促未成年人父母或其他監(jiān)護(hù)人有效履行家庭教育主體責(zé)任提供了重要保障。但其在名稱、啟動機(jī)制和效力追求等方面亦存在不統(tǒng)一、未規(guī)范之處。對家庭教育令的適用進(jìn)行調(diào)研分析，從形式上規(guī)范和實(shí)質(zhì)上優(yōu)化家庭教育令的制發(fā)，是促進(jìn)《家庭教育促進(jìn)法》準(zhǔn)確實(shí)施、完善公權(quán)力介入家庭教育方式的重要課題。

一、家庭教育的二元屬性與公權(quán)力介入

作為法律規(guī)范性語言，家庭教育一詞具有“歷時(shí)性流變”的特征，其經(jīng)歷了從著重權(quán)利到強(qiáng)調(diào)責(zé)任、從純屬私務(wù)到公私兼具的轉(zhuǎn)變，正是基于此，國家對是否以公權(quán)力干預(yù)家庭教育亦發(fā)生了改變。推動家庭教育的國家立法，是公權(quán)力介入家庭教育的落腳點(diǎn)[2]210，從未成年人權(quán)益保護(hù)和國家治理角度出發(fā)，家庭教育的權(quán)責(zé)內(nèi)涵、公私屬性賦予了公權(quán)力對其予以引導(dǎo)規(guī)范的價(jià)值基礎(chǔ)。

（一） 未成年人最大利益原則下家庭教育的權(quán)責(zé)內(nèi)涵

在現(xiàn)代教育法律體系中，家庭教育具備權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任多重內(nèi)涵，其中權(quán)利內(nèi)涵最早獲得各國普遍認(rèn)可，其被界定為從人類發(fā)展邏輯角度，父母基于血緣關(guān)系對孩子享有的天然教育權(quán)利[3]，對此立法只需予以確認(rèn)即可。在具體權(quán)能上，教育自主權(quán)是首要部分，包括內(nèi)容和方式方法自主兩個(gè)層面，意表父母在教養(yǎng)未成年子女上享有自主意志和自由選擇，不受公權(quán)力干預(yù)。但同樣是持權(quán)利論，在未成年人最大利益原則的指引下，對家庭教育權(quán)利內(nèi)涵的理解亦有所轉(zhuǎn)移。父母實(shí)施家庭教育的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)未成年人最大利益的權(quán)利，而非父母自我實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，父母對子女施加家庭教育影響的前提應(yīng)是符合子女的最大利益。由此，國家承擔(dān)尊重義務(wù)，以未成年人父母行使家庭教育權(quán)，旨在幫助未成年健康成長為前提，否則得依法予以介入。

而在家庭教育以權(quán)利入法的同時(shí)，其義務(wù)屬性亦得以明確，但強(qiáng)調(diào)為責(zé)任則與近代各國在涉及未成年人立法上的整體轉(zhuǎn)向有關(guān)。父母子女關(guān)系的界定逐步告別以父母權(quán)威為主導(dǎo)的時(shí)代，并折射在立法對父母教養(yǎng)義務(wù)的設(shè)定上，進(jìn)而引入父母責(zé)任概念。國家可以為家庭實(shí)施教育活動設(shè)定權(quán)利、義務(wù)以及責(zé)任[4]。1989 年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第十八條即明確父母或其他法定監(jiān)護(hù)人對兒童養(yǎng)育承擔(dān)首要責(zé)任。新西蘭2004 年頒布的《兒童撫養(yǎng)法》最大特點(diǎn)即重在強(qiáng)調(diào)父母對孩子的“責(zé)任”，而非對孩子擁有的“權(quán)利”。明確家庭教育責(zé)任、規(guī)范家庭教育行為亦是我國家庭教育立法的重要目標(biāo)，《家庭教育促進(jìn)法》第二章命名為“家庭責(zé)任”，奠定了家庭教育在該部立法中的主基調(diào)為責(zé)任，未成年人父母或其他監(jiān)護(hù)人為第一責(zé)任主體。而在法律責(zé)任專章中首要規(guī)制的亦是父母或其他監(jiān)護(hù)人家庭教育職責(zé)的不履行或怠于履行，為此建立了村居兩委等與未成年人有密切接觸的單位開展批評教育、勸誡制止、必要時(shí)督促接受家庭教育指導(dǎo)，以及司法機(jī)關(guān)予以訓(xùn)誡、發(fā)出責(zé)令接受家庭教育指導(dǎo)令的保障舉措。

（二） 國家治理視域下家庭教育的公私融合屬性

長期以來，與學(xué)校教育被界定為公共事務(wù)有所不同的是，家庭教育因?qū)嵤﹫鏊乃接蛐浴⑽闯赡耆说膫€(gè)體差異性等一直被認(rèn)為完全屬于私人自治范疇，父母或其他監(jiān)護(hù)人對于家庭教育具有自主決定和選擇的權(quán)利。體現(xiàn)在立法上，家庭內(nèi)部管教法律關(guān)系調(diào)整主要以私法中的親權(quán)制度為表現(xiàn)形態(tài)，對此各國民法中多規(guī)定，除撫養(yǎng)、保護(hù)外，父母對未成年子女進(jìn)行教育亦是監(jiān)護(hù)或親權(quán)的應(yīng)有之義，其以個(gè)體利益為本位、以家庭自治為原則。但近代以來，家庭教育在一定層面逐漸喪失其私法性并被公共屬性所“俘獲”[5]。人們逐漸意識到，家庭教育對個(gè)人發(fā)展和社會穩(wěn)定的重要意義是學(xué)校教育、社會教育所無法取代的。家庭教育的缺失或不當(dāng)不僅會損害未成年人身心健康和家庭內(nèi)部和諧發(fā)展，更可能因個(gè)體行為失范或人格缺失損及社會公共秩序和國家利益。后者已為家庭暴力、青少年社會問題尤其是違法犯罪現(xiàn)象的日趨嚴(yán)重所證明，其直接促進(jìn)了家庭教育從私人事務(wù)向公共事務(wù)的屬性外溢。

當(dāng)前為學(xué)界普遍認(rèn)知的是，家庭教育具有私人領(lǐng)域事務(wù)和社會公共事務(wù)的雙重屬性[6]。家庭教育功能的提升與增進(jìn)是國家治理能力提升和治理體系優(yōu)化的重要環(huán)節(jié)，需要依靠外部國家政策和社會力量的支持[7]。為此，家庭教育的法律保障機(jī)制尤其是立法工作被提上議事日程，未成年人家庭教育問題被置于介乎公私法之間的法律調(diào)節(jié)領(lǐng)域，進(jìn)入了公法、社會法規(guī)制范疇。我國《憲法》第十九條第一款“國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè)”作為國家教育目標(biāo)條款，被認(rèn)為內(nèi)含家庭教育的國家立法任務(wù)，即在家庭這一特定教育載體和教育方法上，對國家特別是立法者課以了適時(shí)制定家庭教育法的憲法義務(wù)。而《家庭教育促進(jìn)法》首條即通過立法目的設(shè)置言明了家庭教育的公私融合屬性，在具體內(nèi)容上強(qiáng)化了政府及其有關(guān)部門的國家支持、學(xué)校及其他相關(guān)服務(wù)機(jī)構(gòu)的社會協(xié)同義務(wù)。同時(shí)完善了司法機(jī)關(guān)的必要干預(yù)條款，為公權(quán)力干預(yù)發(fā)生嚴(yán)重家庭教育問題的個(gè)體家庭提供了法律依據(jù)。

二、家庭教育令的誕生及實(shí)證考察

（一） 以《家庭教育促進(jìn)法》第四十九條為依據(jù)

《家庭教育促進(jìn)法》第四十九條被普遍認(rèn)為是家庭教育令適用的法律依據(jù)，根據(jù)其規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在辦理案件過程中，發(fā)現(xiàn)因家庭教育缺失或不當(dāng)引發(fā)未成年人自身合法權(quán)益損害或未成年人實(shí)施嚴(yán)重不良行為或犯罪行為，可以視情況責(zé)令父母或者其他監(jiān)護(hù)人接受家庭教育指導(dǎo)。該條是對2020 年《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》責(zé)令接受家庭教育指導(dǎo)規(guī)定的整合。從法律條文的字面意義來看，《家庭教育促進(jìn)法》第四十九條在司法機(jī)關(guān)對家庭教育領(lǐng)域的干預(yù)上并未增設(shè)新的內(nèi)容，更未明確創(chuàng)制家庭教育令的法律概念。

但《家庭教育促進(jìn)法》作為專項(xiàng)立法所釋放出的公權(quán)力干預(yù)家庭教育信號促進(jìn)了司法機(jī)關(guān)的實(shí)踐創(chuàng)新，以《家庭教育促進(jìn)法》的實(shí)施為契機(jī)，2022年1 月，湖南省長沙市天心區(qū)人民法院發(fā)出了全國首份家庭教育令，其一經(jīng)作出即入選最高人民法院發(fā)布的未成年人權(quán)益保護(hù)典型案例，引發(fā)了各級各地司法機(jī)關(guān)的爭相效仿。通報(bào)數(shù)據(jù)顯示，2022 年江西全省法院共發(fā)出家庭教育令2 608 份、江蘇全省法院共發(fā)出1 301 份，“未”愛發(fā)令、護(hù)“未”成長成為了司法機(jī)關(guān)規(guī)范家庭教育行為、營造促進(jìn)未成年人健康成長良好氛圍的重要舉措。

（二） 以司法令狀為表現(xiàn)形式

家庭教育令以令狀形式發(fā)布，與未成年人父母或其他監(jiān)護(hù)人簽署的家庭教育承諾書、法院進(jìn)行的一般性家庭教育指導(dǎo)等相比具備更強(qiáng)的威懾性和約束力。對其名稱，部分司法機(jī)關(guān)在令狀中陳明為“本令”，部分則稱“本裁定”。在文書形式上亦存在各類差異，若在法院制發(fā)時(shí)為民事案件，多未進(jìn)行獨(dú)立類型編號，而是依附于主體案件，或以訴訟案件為依托，如“長沙市天心區(qū)人民法院（2021）湘民初10 368 號”，或在執(zhí)行案件中以執(zhí)行編號，如“上海市寶山區(qū)人民法院（2021）滬0113 執(zhí)7 878號”。而在刑事案件中，則通常以家教令方式單獨(dú)設(shè)類編號，如“廣西壯族自治區(qū)三江侗族自治縣人民法院（2022）桂0226 刑家教1 號”。其中亦有部分教育令由人民檢察院在辦理涉未成年人刑事案件時(shí)發(fā)出，因未成年人刑事檢察工作組的建立，檢察院一般在處理未成年人案件上有獨(dú)立的未檢系列，而具體到家庭教育令，檢察院亦就此予以了專門類型化，即未檢家教系列，如“南京市江寧區(qū)人民檢察院的寧江檢未令[2022]第1 號”“昆明市五華區(qū)人民檢察院的五檢未檢家教字[2022]第1 號”等。

在文本上當(dāng)前廣泛適用的為家庭教育令第一案中的格式，首部列明被監(jiān)護(hù)人和義務(wù)履行人基本信息，正文部分陳述“怠于履行或不當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”的事實(shí)和理由，進(jìn)而對義務(wù)履行人提出了承擔(dān)家庭教育主體責(zé)任或改進(jìn)教育方法的具體要求，并明確違反裁定者將面臨訓(xùn)誡、罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任。家庭教育令有效期限通常設(shè)定為一年，可申請撤銷、變更或延長，可申請復(fù)議，復(fù)議不停止執(zhí)行。但亦有例外者，深圳市中級人民法院即致力于打造全周期和全流程的家庭教育監(jiān)管，家庭教育令不再設(shè)置有效期限和復(fù)議申請程序。

（三） 家庭教育令的制發(fā)情形

自《家庭教育促進(jìn)法》頒布施行以來，我國各級各地司法機(jī)關(guān)制發(fā)的家庭教育令在數(shù)量上穩(wěn)步增長，呈現(xiàn)蔚為壯觀之勢。經(jīng)實(shí)證考察分析，可知家庭教育令多出現(xiàn)于如下典型案件：

1. 未成年人違法犯罪案件。此類案件通常涉及未成年人聚眾斗毆、尋釁滋事、搶劫等。預(yù)防違法犯罪是家庭教育的重要內(nèi)容，數(shù)據(jù)表明，未成年人違法涉罪的背后，多存在父母或其他監(jiān)護(hù)人疏于管教、未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)未成年人不良言行并給予正確引導(dǎo)和改正的家庭教育缺失。為強(qiáng)化家庭監(jiān)護(hù)意識，避免類似行為的再次發(fā)生，司法機(jī)關(guān)發(fā)出家庭教育令。

2. 未成年人遭受違法犯罪行為侵害案件。根據(jù)侵害的來源，可區(qū)分為家庭內(nèi)部侵害和家庭外第三人侵害。前者如家庭暴力所致的傷害，未成年人的監(jiān)護(hù)人或秉承棍棒教育理念，對未成年人教育手段失當(dāng)，或動輒使用家庭暴力，導(dǎo)致未成年人不同程度的身心健康損害。后者中最常見者為性侵害未成年人犯罪，因父母或其他監(jiān)護(hù)人疏于監(jiān)管，置未成年人于單獨(dú)居住情形或放縱其沉迷網(wǎng)絡(luò)結(jié)交異性等，導(dǎo)致猥褻甚至強(qiáng)奸案件的發(fā)生。

2） 評價(jià)指標(biāo)為j=｛安全性（j=1），減量化（j=2），作業(yè)環(huán)境與二次污染 （j=3），資源化（j=4），投資和運(yùn)行費(fèi)用（j=5），配套設(shè)施設(shè)備復(fù)雜程度（j=6），綜合分類正確率（j=7）｝；

3. 侵權(quán)損害賠償案件。家庭教育缺失的后果不僅表現(xiàn)為未成年人自身的身心傷害，同時(shí)對他人人身財(cái)產(chǎn)安全及社會安定亦是巨大隱患，未成年人所致的侵權(quán)損害賠償案件不在少數(shù)。在這類案件中，因疏于管教，未成年人出現(xiàn)了成長軌跡的偏離，部分在義務(wù)教育階段便輟學(xué)在家，或?qū)嵤┬⊥敌∶?，或危險(xiǎn)駕駛機(jī)動車輛造成交通事故，或?qū)嵤┌粤枰l(fā)身體權(quán)、健康權(quán)糾紛等。法院除處理民事?lián)p害賠償部分外，亦探求案件背后的家庭教育原因，依法發(fā)出《家庭教育令》，要求父母或其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)讓未成年人接受并完成義務(wù)教育，積極履行家庭教育責(zé)任。

4. 家事案件。家事案件是家庭教育令適用的重要場域，具體案由表現(xiàn)為：

一是離婚糾紛。與《家庭教育促進(jìn)法》明確規(guī)定的涉未成年人離婚案件中法院應(yīng)提供家庭教育指導(dǎo)有所不同的是，實(shí)踐中法院在發(fā)現(xiàn)夫妻離婚導(dǎo)致子女輟學(xué)、因一方教育簡單粗暴和言語打擊等行為引發(fā)離婚等情形時(shí)，直接發(fā)出家庭教育令，要求正確履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，改良家庭教育方法等。

二是撫養(yǎng)糾紛。具體涵蓋撫養(yǎng)權(quán)變更、撫養(yǎng)權(quán)歸屬和撫養(yǎng)費(fèi)支付糾紛等。我國首份“家庭教育令”的發(fā)出即出于撫養(yǎng)權(quán)變更糾紛，被告作為離婚后孩子的實(shí)際撫養(yǎng)人任由孩子與保姆單獨(dú)居住，為此原告要求變更撫養(yǎng)權(quán)。人民法院根據(jù)《家庭教育促進(jìn)法》“親自教育”的原則以及“無正當(dāng)理由不得委托監(jiān)護(hù)”的規(guī)定，依法認(rèn)定其屬于養(yǎng)而不教、怠于履行教育保護(hù)義務(wù)，而發(fā)出家庭教育令。家庭教育令發(fā)出也見于夫妻雙方在離婚時(shí)均不愿撫養(yǎng)孩子的情形，對此法院雖可通過判決方式確定最終撫養(yǎng)權(quán)歸屬；但考慮到父母雙方對于義務(wù)履行的被動勉強(qiáng)態(tài)度，法院以發(fā)布家庭教育令的方式強(qiáng)化家庭教育主體責(zé)任。在撫養(yǎng)費(fèi)糾紛中，法院為保護(hù)未成年人健康成長，除作出裁判要求及時(shí)付清前期拖欠的撫養(yǎng)費(fèi)并明確今后定時(shí)足額支付外，亦發(fā)出《家庭教育令》督促義務(wù)人積極履行家庭教育職責(zé)。

三是探望權(quán)糾紛。包括離婚后夫妻一方對未成年不管不問、不予探望，亦包含一方阻礙另一方探望權(quán)的行使。探望是父母的權(quán)利也是必須履行的義務(wù)，探望難或不予探望不僅是父母方探望權(quán)無法得到滿足或探望義務(wù)的不履行，同時(shí)亦實(shí)質(zhì)侵害了未成年人獲得父母教育和關(guān)愛的權(quán)益，構(gòu)成家庭教育主體責(zé)任的缺失。

四是同居關(guān)系糾紛。家庭關(guān)系的認(rèn)定不必然限于婚姻、血緣等親屬關(guān)系，亦包括同居等親密關(guān)系。相應(yīng)地，家庭教育令在這類關(guān)系中同樣適用。2022年3 月，青海首份家庭教育令即于同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛[8]中發(fā)出，法院依法將父母未讓子女如期接受幼兒園教育的行為認(rèn)定為怠于履行家庭教育責(zé)任，要求盡快安排子女入學(xué)并及時(shí)給予反饋。此外，家庭教育令的制發(fā)亦見于非婚生子女長期由祖父母撫養(yǎng)照顧，以及同居關(guān)系解除后拒絕支付撫養(yǎng)費(fèi)和探望非婚生子女的情形。

三、家庭教育令實(shí)踐運(yùn)行中存在的問題分析

當(dāng)前我國家庭教育令的制發(fā)主體涉及公檢法三方。其中大部分由法院制發(fā)，其次是檢察院。公安機(jī)關(guān)相對少見，其偶有制發(fā)亦多表現(xiàn)為與法院、檢察院聯(lián)合共同出具。制發(fā)主體的多元導(dǎo)致家庭教育令在具體適用中出現(xiàn)了形式上的不統(tǒng)一。而《家庭教育促進(jìn)法》對于“辦理案件過程中”依職權(quán)制發(fā)的規(guī)定以及不履行之法律責(zé)任的缺位，形成了家庭教育令啟動的附帶被動狀態(tài)，并引發(fā)了執(zhí)行保障措施的錯(cuò)用。

（一） 家庭教育令啟動的附帶性和被動性

家庭教育令是從立法明確規(guī)定的家庭教育指導(dǎo)令發(fā)展而來，但無論是《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》，抑或《家庭教育促進(jìn)法》，對責(zé)令接受家庭教育指導(dǎo)的規(guī)定均限定于辦理案件過程中的發(fā)現(xiàn)。因此，實(shí)踐中家庭教育令的發(fā)出具有典型的附帶性和被動性。前者意指令狀的制發(fā)缺乏獨(dú)立性，必須依附于其他民事、行政和刑事案件；后者則見于對父母及其他監(jiān)護(hù)人教育失職行為的發(fā)現(xiàn)被動地來源于前述案件本身，主動發(fā)現(xiàn)機(jī)制缺乏。由此導(dǎo)致法院在遇到第三人發(fā)現(xiàn)未成年人父母教育失責(zé)而提起訴訟者，其處理方式只能是駁回起訴。如在原告興國縣興江鄉(xiāng)人民政府與被告李海生侵權(quán)責(zé)任糾紛[9]中，經(jīng)多方溝通并出具《律師意見函》等方法，被告仍拒絕履行對子女的義務(wù)教育責(zé)任。為此原告以侵害教育權(quán)為由向法院提出訴訟，但法院審查認(rèn)為原被告并非平等民事主體，興江鄉(xiāng)人民政府非本案適格之原告而駁回起訴。盡管該案發(fā)生在《家庭教育促進(jìn)法》實(shí)施前，但在當(dāng)前家庭教育令附帶被動模式下其結(jié)果并不會有大不同。

另外需要注意的是，家庭教育令在缺乏依申請啟動機(jī)制的同時(shí)，《家庭教育促進(jìn)法》對于司法機(jī)關(guān)依職權(quán)制發(fā)，采用的是授權(quán)性而非義務(wù)性規(guī)定。相較于第三十四條離婚案件中要求人民法院“應(yīng)當(dāng)提供”家庭教育指導(dǎo)不同的是，第四十九條對于家庭教育指導(dǎo)令的立法語言使用的是“根據(jù)情況”“可以責(zé)令”。其中差異或可解釋為前者定位為司法服務(wù)，具有福利給付性[10]。后者作為令狀，帶有明顯的責(zé)令和懲戒性。但如此即導(dǎo)致，家庭教育令的啟動全系于司法機(jī)關(guān)能否發(fā)現(xiàn)家庭教育問題以及是否主動制發(fā)家庭教育令。從未成年人權(quán)益保護(hù)的角度而言，這類授權(quán)性規(guī)定反而在一定程度上可能造成司法機(jī)關(guān)的主動性、積極性不足。

（二） 家庭教育類司法令狀的多元混同

家庭教育令并非司法機(jī)關(guān)以公權(quán)力介入家庭教育領(lǐng)域的首次嘗試，在《家庭教育促進(jìn)法》實(shí)施前，各地司法機(jī)關(guān)發(fā)出的關(guān)乎家庭教育的令狀有多種表現(xiàn)形式，其中適用最為廣泛者為督促監(jiān)護(hù)令和責(zé)令接受家庭教育指導(dǎo)令。督促監(jiān)護(hù)令是法無明文規(guī)定下檢察機(jī)關(guān)基于未成年人權(quán)益保護(hù)而推出的創(chuàng)新舉措，于2019 年由福州市檢察院首次做出，2021 年6 月經(jīng)最高人民檢察院決定在全國各地檢察院推廣實(shí)施。責(zé)令接受家庭教育指導(dǎo)令則是《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》以及《家庭教育促進(jìn)法》明確規(guī)定的令狀形式。二者均出現(xiàn)于家庭教育令之前，但在家庭教育令誕生后仍在司法實(shí)踐中廣泛適用，由此出現(xiàn)了家庭教育類令狀的多元混同、形式不一。各類令狀雖名稱、格式大有不同，但在功能和適用范圍上卻呈現(xiàn)出高度趨同。

一是家庭教育令和責(zé)令接受家庭教育指導(dǎo)令的混用。在媒體報(bào)道、學(xué)界論述中皆有將二者混為一談之勢[11]，偶有學(xué)者[12]提出區(qū)分，認(rèn)為家庭教育令指向教育撫養(yǎng)和教養(yǎng)義務(wù)的不履行或怠于履行，責(zé)令接受家庭教育指導(dǎo)令則針對雖承擔(dān)但方式方法不利于未成年人成長且導(dǎo)致未成年人行為偏差的情形。這種認(rèn)知過于理想化，實(shí)踐中二者皆廣泛適用于家庭教育責(zé)任的拒絕、怠于履行或不正確實(shí)施。多數(shù)法院、檢察院對于家庭教育令和家庭教育指導(dǎo)令未予明確區(qū)分，二者混為使用的情況頗為常見。家庭教育令中多包含有家庭教育指導(dǎo)的內(nèi)容，如為家長指令專門機(jī)構(gòu)并要求其定期接受家庭教育指導(dǎo)，而在同一案件中兩種令狀皆予以發(fā)布者亦不在少數(shù)。

二是家庭教育令與督促監(jiān)護(hù)令的混同。二者在內(nèi)容上均表現(xiàn)為要求父母或其他監(jiān)護(hù)人反思自身問題，加強(qiáng)對未成年人的監(jiān)護(hù)、教育和引導(dǎo)，配合司法機(jī)關(guān)做好后續(xù)幫教，部分令狀還明確了定期參加親職教育的要求，列明了應(yīng)與未成年人或其所在學(xué)?；蛲〖覍贉贤ǖ念l率。督促監(jiān)護(hù)令出現(xiàn)之初，適用范圍較為狹窄，制發(fā)主體僅為檢察機(jī)關(guān)，適用于檢察機(jī)關(guān)辦理案件中發(fā)現(xiàn)監(jiān)護(hù)人存在管教不嚴(yán)、監(jiān)護(hù)缺位等問題導(dǎo)致未成年人違法犯罪或受到侵害者[13]。但近年來其在覆蓋面上有擴(kuò)大之勢，檢察機(jī)關(guān)逐步探索涉未成年人民事檢察、公益訴訟檢察工作中督促監(jiān)護(hù)令的適用；而部分法院亦在其審理的相關(guān)民事、刑事案件中發(fā)出督促監(jiān)護(hù)令。在案件范圍和制發(fā)主體的雙重?cái)U(kuò)張下，督促監(jiān)護(hù)令實(shí)際上已經(jīng)與同樣應(yīng)用于各類法定民刑案件、可由法院及檢察院做出的家庭教育令之間沒有明顯的功能區(qū)分和適用差異。

（三） 家庭教育令效力探索的實(shí)踐困境

從立法進(jìn)程來看，《家庭教育促進(jìn)法》在公權(quán)力介入家庭教育上頗為審慎克制。在“促進(jìn)性立法”的總基調(diào)下，《家庭教育促進(jìn)法》最終回避了對家庭教育令強(qiáng)制力和執(zhí)行措施的設(shè)置，并未賦予其相應(yīng)的剛性約束力?！都彝ソ逃ǎú莅福返谒氖邨l曾就家庭教育指導(dǎo)令的不履行，規(guī)定了警告和責(zé)令改正的后果，而對于拒不改正的，可視情節(jié)處以一千元以下罰款、五日以下拘留。但該類帶有強(qiáng)制色彩的干預(yù)和懲處措施在后續(xù)審議過程中皆予刪除，僅留下了可給予訓(xùn)誡和責(zé)令家庭教育指導(dǎo)的規(guī)定，對其不履行后果則并未提及。

司法機(jī)關(guān)出于妥善保護(hù)未成年人合法權(quán)益需求，通常另辟蹊徑，從其他角度或以其他方式試圖賦予家庭教育令以強(qiáng)制約束力，但實(shí)際效果卻差強(qiáng)人意。如前所述，當(dāng)前大部分家庭教育令均在尾部注明了違反者將視情節(jié)予以訓(xùn)誡、罰款、拘留，乃至追究刑事責(zé)任的不利后果。其解釋論依據(jù)為《民事訴訟法》第一百一十四條，將家庭教育令歸于具有法律約束力的法院判決或裁定，試圖對拒不履行令狀者構(gòu)建以拒不執(zhí)行判決、裁定罪予以定罪處罰的落實(shí)保障機(jī)制。但一方面，訓(xùn)誡本身的威懾力明顯不足，實(shí)際操作中甚至有義務(wù)履行人在法官訓(xùn)誡之后直接失蹤的情況[14]；另一方面，《刑法》第313 條拒不執(zhí)行判決、裁定罪是我國在破解執(zhí)行難問題上出臺的系列政策、規(guī)定和法律中最為嚴(yán)厲者，拋開其他舉措而直接適用于家庭教育領(lǐng)域，其是否合理適當(dāng)、是否為民眾接受仍存疑。更重要的是，作為解決執(zhí)行難問題的舉措，拒不執(zhí)行判決、裁定罪并未發(fā)揮立法者所期盼的作用，其立案率和適用率極低[15]。相應(yīng)地，對于家庭教育令，當(dāng)前實(shí)踐中迄今亦僅見發(fā)出而未見執(zhí)行，未見家長因不遵守裁定而受到處罰或被追究刑事責(zé)任的判例或報(bào)道[16]。

四、家庭教育令適用的形式規(guī)范和實(shí)質(zhì)優(yōu)化

家庭教育令的啟動機(jī)制和文書樣式可歸于形式層面，而拒不履行的法律后果和責(zé)任設(shè)置則更多屬于實(shí)質(zhì)層面。促進(jìn)家庭教育令制度的完善，可從形式規(guī)范化和實(shí)質(zhì)優(yōu)化雙管齊下。前者通過構(gòu)建依申請制發(fā)機(jī)制，促進(jìn)文本規(guī)范統(tǒng)一來實(shí)現(xiàn)；后者則應(yīng)明確家庭教育主體責(zé)任屬性，在既有法律體系內(nèi)尋求執(zhí)行保障。

（一） 構(gòu)建依申請啟動機(jī)制

家庭教育令系針對未成年人父母或其他監(jiān)護(hù)人的家庭教育缺失或失范行為而發(fā)出，其作用發(fā)揮不應(yīng)受限于辦理其他案件時(shí)的附帶發(fā)現(xiàn)，而應(yīng)建立起依申請啟動機(jī)制。制度鋪墊上，我國未成年人權(quán)益報(bào)告實(shí)現(xiàn)了從原則性規(guī)定到系統(tǒng)性制度、從地方立法到國家統(tǒng)一立法的發(fā)展，為家庭教育令的獨(dú)立提供了良好基礎(chǔ)。2021 年《未成年人保護(hù)法》的修訂吸納并發(fā)展了未成年人權(quán)益報(bào)告制度，擴(kuò)展了報(bào)告主體范圍，并區(qū)分了授權(quán)性和義務(wù)性模式。前者在于鼓勵組織和個(gè)人對有損未成年人身心健康或者侵犯其合法權(quán)益的情形進(jìn)行檢舉控告；后者則明確了國家機(jī)關(guān)、村居兩委、密切接觸未成年人的單位及其工作人員的上報(bào)義務(wù)，且將報(bào)告情形擴(kuò)大至“受侵害、疑似受侵害或面臨其他危險(xiǎn)”。

實(shí)踐中，深圳市中級人民法院于2022 年6 月規(guī)范了訴前由申請人請求法院發(fā)出《家庭教育令》的情形，規(guī)定相關(guān)職能部門或未成年人的近親屬發(fā)現(xiàn)未成年人父母或其他監(jiān)護(hù)人不正確履行家庭教育職責(zé)的，可以向法院提出制發(fā)《家庭教育令》的申請。由此可見，家庭教育令獨(dú)立、依申請模式的建立具備高度的現(xiàn)實(shí)性和可行性。具體規(guī)定上，應(yīng)明確未成年人及其監(jiān)護(hù)人可向法院申請家庭教育令，同時(shí)做好未成年人權(quán)益報(bào)告制度與家庭教育令之間的銜接。應(yīng)明確承擔(dān)法定報(bào)告義務(wù)的國家機(jī)關(guān)、村居兩委等相關(guān)單位及其工作人員，在發(fā)現(xiàn)未成年人未接受義務(wù)教育、單獨(dú)居住等嚴(yán)重家庭教育缺失或失范行為時(shí)，可代為申請家庭教育令。

（二） 推動文書的統(tǒng)一化和規(guī)范化

一是名稱上的統(tǒng)一。家庭教育令最初命名為兒童守護(hù)令，在湖南省高級人民法院指導(dǎo)下幾易其稿，上報(bào)最高人民法院后最終以家庭教育令的形式發(fā)出。相較于家庭教育指導(dǎo)令，家庭教育令在涵蓋范圍和效力上均有擴(kuò)大提升。家庭教育指導(dǎo)令中“指導(dǎo)”二字表明其主要在于督促引導(dǎo)，雖可強(qiáng)化未成年人父母及其他監(jiān)護(hù)人的法律意識，提醒其重視并改善家庭教育，但強(qiáng)制性和約束力較弱。2023 年5 月，最高人民法院和全國婦聯(lián)印發(fā)的《關(guān)于開展家庭教育指導(dǎo)工作的意見》明確家庭教育指導(dǎo)令以決定書形式發(fā)布，內(nèi)容表現(xiàn)為單一性的“責(zé)令×××于××年×月×日×?xí)r到×××接受家庭教育指導(dǎo)”，對于拒不接受的后果并無設(shè)置。而實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)發(fā)布的家庭教育令則除列明應(yīng)接受家庭教育指導(dǎo)、學(xué)習(xí)家庭教育知識、使用科學(xué)教育方法等指導(dǎo)性內(nèi)容外，還根據(jù)個(gè)案情形提出了與未成年人同住、與未成年人所在學(xué)校保持一定溝通頻率等具體要求，且明確拒不履行者將面臨罰款、拘留甚至追究刑事責(zé)任。因而，針對家庭教育責(zé)任不履行、怠于履行及履行不當(dāng)?shù)募彝ソ逃?，覆蓋了家庭教育作為職責(zé)和能力上的雙重欠缺，在強(qiáng)制性和約束力上亦有明顯提升，其完全可以囊括家庭教育指導(dǎo)令的內(nèi)容。而督促監(jiān)護(hù)令則在功能上與家庭教育令高度重合，其發(fā)展初期限于檢察院制發(fā)和限于刑事案件適用的特點(diǎn)已不復(fù)存在，亦可由家庭教育令取而代之。實(shí)際上，督促監(jiān)護(hù)令曾進(jìn)入《家庭教育法（草案）》但其后予以刪除，在一定程度上亦說明立法在令狀名稱上的取舍。

二是令狀文本的統(tǒng)一。家庭教育令對未成年人父母或其他監(jiān)護(hù)人的家庭教育缺失或不當(dāng)行為進(jìn)行了否定性評價(jià)，并根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定列明后續(xù)糾正的具體措施，同時(shí)對拒不履行令狀者亦明確了相關(guān)法律后果。整體而言具有明顯的規(guī)訓(xùn)性和一定的懲戒性，因而從文本格式和內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)走向統(tǒng)一化和規(guī)范化。當(dāng)前，在立法未對家庭教育令予以明確規(guī)定的情況下，通過各級法院發(fā)布規(guī)范樣本，是提升家庭教育令規(guī)范化水平的主要方式，而在推進(jìn)上可由地方先行探索，逐步實(shí)現(xiàn)由市到省、再向全國范圍的有序延伸。而發(fā)布的家庭教育令模板應(yīng)當(dāng)涵蓋文書名稱、分類編號、被監(jiān)護(hù)人及義務(wù)履行人、事實(shí)認(rèn)定及法律依據(jù)、裁定履行內(nèi)容及形式、復(fù)議程序、拒不履行的法律后果等。在全國第一份家庭教育令作出并入選最高人民法院發(fā)布的未成年人權(quán)益保護(hù)典型案例后，該案中所采用的令狀格式即成為各級各地法院采納的主要模板，由此亦可見，在司法實(shí)踐中進(jìn)行家庭教育令的形式統(tǒng)一可行且必要。而作為國內(nèi)首次嘗試，深圳市中級人民法院已于2022 年6 月研究制定了全市范圍內(nèi)統(tǒng)一適用的《家庭教育令》文本。

（三） 執(zhí)行保障措施的體系化尋求

家庭教育不同于學(xué)校教育，其一方面主要依靠父母或其他監(jiān)護(hù)人的言傳身教、典型示范；另一方面在過程上潛移默化，滲透于日常生活。在家庭教育中，愛與感情因素至關(guān)重要，父母在子女成長并社會融入的進(jìn)程中發(fā)揮著特殊而重大的權(quán)威性作用，而濃厚的情感傾入則是其作用發(fā)揮的強(qiáng)化劑[17]15。因而家庭教育無法通過以懲罰為目的的強(qiáng)制措施予以推行，所謂的懲戒機(jī)制不僅無法促進(jìn)家庭教育狀況的改善，反而可能引發(fā)抵觸心理，對于建立在情感和信任基礎(chǔ)上的良好親子關(guān)系維系并無助益?；诖耍?dāng)前司法機(jī)關(guān)于令狀中明確的懲罰性強(qiáng)制措施并未實(shí)際執(zhí)行，而部分學(xué)者[18]主張的應(yīng)以修法或制定司法解釋的方式明確對不予履行者實(shí)施適度的財(cái)產(chǎn)罰、聲譽(yù)罰，甚至追究刑事責(zé)任等建議亦不可取。

家庭教育令的制發(fā)不僅涉及家庭教育主體責(zé)任的履行與家庭教育方法的改良，更旨在以此實(shí)現(xiàn)將未成年人培養(yǎng)為合格社會人的目標(biāo)。但如前所述，家庭教育令履行需要父母或其他監(jiān)護(hù)人出于愛與感情的配合，當(dāng)其遭遇拒絕時(shí)，與其以冰冷的制裁乃至刑事處罰作為對抗和強(qiáng)迫，更換家庭教育主體或直接由第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)代為教育的方式更具有可操作性。如果父母不履行或不當(dāng)履行家庭教育義務(wù)并嚴(yán)重侵害了子女權(quán)益，國家可限制乃至剝奪父母家庭教育權(quán)[19]。具體而言，將我國既有法律體系中存在的撤銷監(jiān)護(hù)制度以及專門學(xué)校矯治教育等予以引入，確保家庭教育令與二者間的銜接是當(dāng)前從反向角度推進(jìn)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的重要機(jī)制，也是確保合格社會人養(yǎng)成的兜底舉措。

撤銷監(jiān)護(hù)制度和專門學(xué)校矯治教育可針對家庭教育令制發(fā)的兩種情形分而置之。其一，針對未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人不正確實(shí)施家庭教育侵害未成年人合法權(quán)益的，以撤銷監(jiān)護(hù)作為兜底措施。司法機(jī)關(guān)可通過令狀明確發(fā)令后仍不履行家庭教育職責(zé)或不改善教育方法且情節(jié)惡劣者，將依法撤銷監(jiān)護(hù)，或通過反向構(gòu)建附條件不撤銷監(jiān)護(hù)機(jī)制，將家庭教育指導(dǎo)的參與度、實(shí)際家庭教育的改善度等作為考察指標(biāo)。2014 年最高人民法院、最高人民檢察院等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》明確撤銷監(jiān)護(hù)是獨(dú)立訴訟類型，2020 年《民法典》對其寫入并予以完善。更有地方立法直接明確撤銷監(jiān)護(hù)與家庭教育間的銜接，如《重慶市家庭教育促進(jìn)條例》第四十一條即規(guī)定，不履行家庭教育職責(zé)且經(jīng)教育不改的，人民法院可依申請撤銷其監(jiān)護(hù)人資格并予另行指定。其二，針對未成年人存在嚴(yán)重不良行為或?qū)嵤┓缸镄袨?，通過發(fā)布家庭教育令仍無法改善家庭教育現(xiàn)狀的，可依法將未成年人送交專門學(xué)校矯治。2020年修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》提出“國家加強(qiáng)專門學(xué)校建設(shè)，對有嚴(yán)重不良行為的未成年人進(jìn)行專門教育”，明確其以“未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人、所在學(xué)校無力管教或者管教無效”為條件，并規(guī)定了具體程序。對于因家庭監(jiān)管缺位等滋生不良行為、進(jìn)行違法犯罪的未成年人，在具備教育矯治條件且專門教育更適宜的情況下，國家都應(yīng)積極履行義務(wù)，對其進(jìn)行行為規(guī)制和幫教矯治[20]。為此，司法機(jī)關(guān)在下達(dá)家庭教育令后應(yīng)通過后續(xù)回訪觀測家庭教育職責(zé)的履行情況，對于未成年人父母或其他監(jiān)護(hù)人不愿或無力改變教育理念及方法者，為避免再度發(fā)生違法犯罪行為風(fēng)險(xiǎn)，可根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》第四章“對嚴(yán)重不良行為的矯治”之規(guī)定，啟動專門學(xué)校矯治教育的申請和決定程序。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，具體操作上或由人民法院、人民檢察院向教育行政部門提出申請，經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會評估同意，由教育行政部門決定送入，或由公安機(jī)關(guān)經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會評估同意，會同教育行政部門決定，以此建立無縫對接的閉環(huán)管理機(jī)制。面對罪錯(cuò)未成年人迫在眉睫的教育矯治需求，相較于通過失信懲戒、罰款、拘留乃至追究刑事責(zé)任等方式對未成年人父母或其他監(jiān)護(hù)人進(jìn)行所謂的強(qiáng)制，期望以此提升父母教育意識和能力再來教導(dǎo)未成年人，遠(yuǎn)不如通過專門學(xué)校的介入來教育未成年人，效果來得及時(shí)、直接而專業(yè)。