大數(shù)據(jù)時(shí)代下網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的刑法規(guī)制

李崢妍

(西安財(cái)經(jīng)大學(xué)，陜西 西安 710100)

0 引言

大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來(lái)，不同網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)之間的信息數(shù)據(jù)交互已成為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)作的核心，網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)在查詢、收集信息過(guò)程中的重要性日益凸顯。 網(wǎng)絡(luò)爬蟲在本質(zhì)上屬于一種計(jì)算機(jī)程序或腳本，能夠按照程序編寫者預(yù)設(shè)的觸發(fā)條件，自動(dòng)且高效地訪問(wèn)、下載、解析目標(biāo)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)。 它能從廣度和深度兩個(gè)角度來(lái)循環(huán)遍歷鏈接地址，直到事先設(shè)定好的地址全部遍歷完為止。 這一技術(shù)不僅給企業(yè)、公民個(gè)人精準(zhǔn)搜集信息帶來(lái)極大便利，還在監(jiān)控、大數(shù)據(jù)挖掘、檢測(cè)等各個(gè)領(lǐng)域都有廣泛的應(yīng)用。不過(guò)，網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為作為很多數(shù)據(jù)類犯罪的上游手段，為犯罪創(chuàng)造了諸多條件，可以說(shuō)是數(shù)據(jù)遭受侵害的起源，理應(yīng)對(duì)其進(jìn)行有效的刑事規(guī)制。

1 大數(shù)據(jù)中網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的刑事風(fēng)險(xiǎn)分析

通過(guò)中國(guó)裁判文書網(wǎng)，以“爬蟲”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索。 截至2023 年8 月1 日，共有589 篇相關(guān)文書，其中刑事案由共有83 份，其中主要涉及的罪名分別是破壞、侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、侵犯著作權(quán)罪。 根據(jù)爬蟲技術(shù)在運(yùn)行過(guò)程中的各個(gè)環(huán)節(jié)，可以將其分為訪問(wèn)行為、抓取行為以及提供行為。 根據(jù)目前司法實(shí)踐公開的判例，從法益與行為兩個(gè)維度進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分析，可以窺見爬蟲行為的各個(gè)環(huán)節(jié)可能招致的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

1.1 以數(shù)據(jù)為載體的法益維度分析

1.1.1 侵犯著作權(quán)

以數(shù)據(jù)為載體的作品，是著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象。雖然數(shù)據(jù)是描述客觀事物的數(shù)字、字符以及所有能輸入到計(jì)算機(jī)中并能為計(jì)算機(jī)所接受的符號(hào)集，本身不具有獨(dú)創(chuàng)性。 但是以數(shù)據(jù)為載體的、能夠反映信息的網(wǎng)絡(luò)作品應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)保護(hù)。

以搜索引擎為例，它的運(yùn)行核心在于:利用爬蟲技術(shù)將其他網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)作品抓取并儲(chǔ)存于自己的服務(wù)器中，使用戶在搜索相關(guān)內(nèi)容時(shí)，能夠直接在自己的網(wǎng)站中獲取到其他網(wǎng)站的信息。 這種行為也被叫作網(wǎng)頁(yè)快照。 用戶能夠直接在該搜索引擎中瀏覽到其他網(wǎng)頁(yè)界面的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，并且無(wú)法知悉作品的來(lái)源。 所以在未得到授權(quán)的情況下，抓取他人的網(wǎng)絡(luò)作品并復(fù)制于自己的服務(wù)器中的行為，會(huì)侵害著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。 更甚者，將抓取的網(wǎng)絡(luò)作品進(jìn)行擅自傳播或提供，則會(huì)對(duì)權(quán)利人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)造成無(wú)法挽回的侵害。

1.1.2 侵犯?jìng)€(gè)人信息

刑法應(yīng)該直接采用個(gè)人信息保護(hù)法對(duì)個(gè)人信息的分類方案[1]:一是具有可識(shí)別性。 即通過(guò)該信息已識(shí)別或者可識(shí)別特定自然人。 二是屬于有效的信息。 信息必須有效，這是定罪時(shí)不能忽略的硬性要求。 對(duì)信息沒(méi)有進(jìn)行匿名化處理，但不能對(duì)應(yīng)到具體公民的不屬于本罪的個(gè)人信息。 三是對(duì)某些信息突顯與個(gè)人行動(dòng)自由的關(guān)聯(lián)性，弱化可識(shí)別性。 例如，公民的行蹤軌跡等信息，由于與特定個(gè)人的行動(dòng)自由、生命身體安全有緊密關(guān)聯(lián)，侵犯該等信息的入罪標(biāo)準(zhǔn)非常低。 除了明確個(gè)人信息本身的特征以外，權(quán)利人的信息自決權(quán)是更重要的判斷維度。 換言之，如果爬蟲在未取得用戶授權(quán)時(shí)對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行獲取，則會(huì)有入罪的風(fēng)險(xiǎn)。

1.1.3 侵犯商業(yè)秘密

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，具有商業(yè)價(jià)值，并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息[2]。 但是自2019 年的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修改后，商業(yè)秘密的范疇也就不再僅限于技術(shù)信息與經(jīng)營(yíng)信息了。 只要其屬于商業(yè)活動(dòng)中具備秘密性、保密性、價(jià)值性、合法性的信息，就應(yīng)當(dāng)作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，那么刑法的規(guī)制范疇也應(yīng)當(dāng)同步擴(kuò)張。 即當(dāng)爬蟲行為破壞企業(yè)設(shè)置的保密措施或者是對(duì)保護(hù)機(jī)制進(jìn)行繞行時(shí)，侵犯了具備以上四個(gè)特性的商業(yè)信息，則可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

1.2 以犯罪構(gòu)成要件中的行為維度分析

1.2.1 入侵行為破壞信息數(shù)據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)

網(wǎng)絡(luò)爬蟲想要獲取萬(wàn)維網(wǎng)中的數(shù)據(jù)信息，前提條件便是進(jìn)入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。 如果爬蟲按照被訪問(wèn)者的授權(quán)正常訪問(wèn)，沒(méi)有對(duì)計(jì)算機(jī)信息及系統(tǒng)造成任何損害，那么就不會(huì)有犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。 而存在犯罪風(fēng)險(xiǎn)的是入侵行為，入侵一詞在漢語(yǔ)詞典中的意思是未經(jīng)邀請(qǐng)、允許或歡迎而入或者強(qiáng)行進(jìn)入。 當(dāng)然對(duì)程度不同的“入侵”在具體的犯罪中不應(yīng)當(dāng)一概而論，但是抓住入侵行為的實(shí)質(zhì)特性，即爬蟲在被拒絕訪問(wèn)時(shí)運(yùn)用某些手段，破壞或者繞過(guò)了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的保護(hù)措施、防護(hù)手段，從而達(dá)到訪問(wèn)的目的。

1.2.2 抓取行為使秘密數(shù)據(jù)被知悉的風(fēng)險(xiǎn)

爬蟲對(duì)數(shù)據(jù)的“抓取”與傳統(tǒng)的“獲取”的區(qū)別在于其客體的客觀狀態(tài)不同。 傳統(tǒng)意義上的“獲取”的客體一般是有實(shí)質(zhì)的形狀外觀，看得見摸得著，比如金錢、產(chǎn)品等。 一旦行為人實(shí)施了獲取行為，也就實(shí)現(xiàn)了對(duì)物的占有。 而爬蟲的“抓取”行為并沒(méi)有改變數(shù)據(jù)所有權(quán)人的占有，重點(diǎn)在于“知悉”。 即爬蟲的抓取行為改變了數(shù)據(jù)所有權(quán)人對(duì)數(shù)據(jù)設(shè)定的“不知悉”狀態(tài)。 通俗言之，就是該數(shù)據(jù)受到數(shù)據(jù)所有權(quán)人以各種手段進(jìn)行的保護(hù)，想要將數(shù)據(jù)處于一個(gè)不被人知曉的環(huán)境中。 但是爬蟲的非法抓取行為通過(guò)破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的保護(hù)屏障，將數(shù)據(jù)有機(jī)會(huì)被公眾所知曉，由此處在了一個(gè)能夠“被知悉”的狀態(tài)。

1.2.3 提供行為引發(fā)下游犯罪的風(fēng)險(xiǎn)

提供行為是否會(huì)構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)根據(jù)編程者和使用者的行為進(jìn)行分別討論:

第一，行為人不具有爬蟲技術(shù)而需要委托他人定制爬蟲程序。 當(dāng)編程者明知他人意圖實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者非法獲取數(shù)據(jù)，但是仍然為其犯罪行為提供網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)服務(wù)，那么一旦委托人使用爬蟲而觸犯了侵犯公民個(gè)人信息罪等一系列罪名時(shí)，該編程者應(yīng)當(dāng)作為幫助犯受到刑事處罰。 第二種情況是編程者編寫的爬蟲并不具有入侵與破壞的指令，委托人利用該爬蟲合法訪問(wèn)他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，獲取了授權(quán)以外的數(shù)據(jù)而觸犯相關(guān)刑法規(guī)定時(shí)，編程者就不應(yīng)該就此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?？霖?zé)編程者能夠明確認(rèn)識(shí)到委托人利用爬蟲的行為是否合法是不利于技術(shù)的發(fā)展進(jìn)步的。

第二，行為人利用爬蟲抓取數(shù)據(jù)后出售或提供給他人。 比如，被告人郭某通過(guò)“爬蟲”軟件從互聯(lián)網(wǎng)上非法獲取淘寶、京東、天貓等多個(gè)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)及其他公民個(gè)人信息，用于出售牟利，內(nèi)含姓名、手機(jī)號(hào)碼、地址等，共計(jì)非法獲取541 424條。 而后郭某將搜集到的個(gè)人信息出售或提供給被告冷某，最終被判侵犯?jìng)€(gè)人信息罪。 在實(shí)務(wù)中，利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲收集數(shù)據(jù)的合法性不足以阻卻提供信息的非法性。也就是說(shuō)，利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)獲取公民個(gè)人信息時(shí)，并沒(méi)有侵犯用戶的信息自決權(quán)，但是后續(xù)的銷售、提供行為法院不認(rèn)為用戶概括同意，所以會(huì)有入罪的風(fēng)險(xiǎn)。

2 大數(shù)據(jù)中網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為刑法規(guī)制的必要性及困境

通過(guò)法益與行為兩個(gè)維度進(jìn)行闡述可以明悉的是爬蟲行為可能會(huì)有入罪的風(fēng)險(xiǎn)。 爬蟲行為的相關(guān)法律規(guī)范散見于各個(gè)法律之中，不僅沒(méi)有形成有效規(guī)制的體系，刑法規(guī)制更是處于缺位的狀態(tài)，從而在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了無(wú)法可依的情況。 在現(xiàn)有規(guī)范達(dá)不到良好效果的情況下，刑法規(guī)制則不可或缺。

2.1 大數(shù)據(jù)中網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為刑法規(guī)制的必要性

2.1.1 行業(yè)規(guī)范之Robots 協(xié)議的效力不足

Robots 協(xié)議是指網(wǎng)站所有者在建立一個(gè)Robots.txt 文件來(lái)告訴搜索引擎哪些頁(yè)面可以抓取、哪些頁(yè)面不能抓取，而搜索引擎則通過(guò)讀取Robots.txt 文件來(lái)識(shí)別這個(gè)頁(yè)面是否允許被抓取[3]。 它是對(duì)網(wǎng)絡(luò)爬蟲基于行業(yè)規(guī)范的一種前置約束，不具有強(qiáng)制力，對(duì)數(shù)據(jù)所有者來(lái)說(shuō)也不是一堵防火墻，而是一種自律的規(guī)范。 它僅僅起到一種指示、引導(dǎo)如何合法的訪問(wèn)網(wǎng)頁(yè)和爬取數(shù)據(jù)，本身不具有禁止或阻礙非法爬蟲行為的功能。 雖然在“百度訴奇虎360”一案中，法官在判例中將其認(rèn)作行業(yè)規(guī)則，但是其并沒(méi)有達(dá)到遏制爬蟲侵害數(shù)據(jù)案件增加的效果。

2.1.2 技術(shù)規(guī)制的手段效果甚微

當(dāng)Robots 協(xié)議無(wú)法達(dá)到強(qiáng)行禁止惡意網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的效果時(shí)，通過(guò)技術(shù)設(shè)定強(qiáng)行制止爬蟲程序訪問(wèn)的反爬蟲手段應(yīng)運(yùn)而生。 顧名思義，反爬蟲技術(shù)就是阻止別人批量獲取自己網(wǎng)站信息的一種方式。 常見的反爬蟲機(jī)制為以下幾種:第一，是通過(guò)識(shí)別爬蟲的UA 或并發(fā)，直接拒絕不符合正常特征的爬蟲，封掉爬蟲請(qǐng)求；第二，是通過(guò)設(shè)置IP 訪問(wèn)頻率，將超過(guò)禁爬時(shí)間爬蟲拉入黑名單；第三，是通過(guò)請(qǐng)求的時(shí)間窗口過(guò)濾統(tǒng)計(jì)；第四，是限制單個(gè)ip/api token 的訪問(wèn)量，比如15 分鐘限制訪問(wèn)頁(yè)面180 次；第五，是蜜罐資源，適當(dāng)在頁(yè)面添加一些正常瀏覽器瀏覽訪問(wèn)不到的資源，比如隱式鏈接。

但是，即使是被訪問(wèn)的網(wǎng)站有著如此多的反爬蟲手段，入侵者依然有策略進(jìn)行規(guī)避、破壞、欺騙或者繞行，比如設(shè)置下載延遲、禁止Cookie 使得服務(wù)器無(wú)法識(shí)別爬蟲軌跡、使用user agent 池隨機(jī)從池中選擇不一樣的瀏覽器頭信息以隱藏爬蟲身份、使用IP 池、分布式爬取、模擬登錄—瀏覽器登錄的爬取。以上一系列針對(duì)反爬蟲機(jī)制而設(shè)置的令其失效的策略表明，用技術(shù)規(guī)制的手段所起到的效果甚微，技術(shù)迭代更新，僅僅利用技術(shù)手段去防止帶有惡意目的的爬蟲是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

2.1.3 爬蟲行為缺乏行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制

公約能夠反映行業(yè)需求，并且能夠避免刑法規(guī)制的僵化。 在各個(gè)法律包括刑法的規(guī)制不夠完善時(shí)，行業(yè)公約對(duì)判定爬蟲行為是否非法獲取數(shù)據(jù)造成損失、對(duì)判定犯何種罪、受何種刑罰都能夠作為一個(gè)前置條件，對(duì)行業(yè)的內(nèi)部形成約束力，對(duì)法院裁判來(lái)說(shuō)也是一個(gè)重要參考。 目前只有搜索引擎行業(yè)存在針對(duì)爬蟲行為的公約，可是該公約年代久遠(yuǎn)但技術(shù)迭代更新，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能有效囊括所有的爬蟲行為，規(guī)制效果可見一斑。 沒(méi)有相應(yīng)的行業(yè)公約對(duì)數(shù)據(jù)種類及其保護(hù)力度進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)地劃分，爬蟲行為便難以得到有效規(guī)范，那么規(guī)范數(shù)據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)就成了刑法在規(guī)制爬蟲行為的重要前提。

2.2 大數(shù)據(jù)中網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為刑法規(guī)制的困境

2.2.1 網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑事司法規(guī)制日趨嚴(yán)厲

我國(guó)網(wǎng)絡(luò)爬蟲的法律規(guī)制此前一直處在民事領(lǐng)域，2017 年出現(xiàn)后，網(wǎng)絡(luò)爬蟲刑事規(guī)制的案件數(shù)量呈現(xiàn)不斷上升的趨勢(shì)，反映了刑事司法對(duì)網(wǎng)絡(luò)爬蟲的規(guī)制日趨嚴(yán)厲。 網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑事司法規(guī)制在一定程度打擊了網(wǎng)絡(luò)爬蟲侵害法益的行為，但也存在著將一些網(wǎng)絡(luò)爬蟲的民事違法行為當(dāng)作刑事犯罪的問(wèn)題，既有違罪刑法定原則又具有刑事不當(dāng)擴(kuò)張的風(fēng)險(xiǎn)。 網(wǎng)絡(luò)爬蟲刑事司法規(guī)制的嚴(yán)厲性體現(xiàn)在適用對(duì)象、量刑情節(jié)認(rèn)定等方面。 首先，在適用對(duì)象上，擴(kuò)大數(shù)據(jù)的范圍、不區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)的類型。 其次，網(wǎng)絡(luò)爬蟲刑事司法規(guī)制嚴(yán)厲性還體現(xiàn)在重入罪、輕出罪方面。近年來(lái)，理論界有關(guān)網(wǎng)絡(luò)爬蟲入罪的聲音此起彼伏，網(wǎng)絡(luò)爬蟲刑法規(guī)制及保護(hù)數(shù)據(jù)安全法益的文章亦不少見；然而，探討網(wǎng)絡(luò)爬蟲出罪事由的文章卻寥寥無(wú)幾。 司法實(shí)踐受此影響，熱衷于網(wǎng)絡(luò)爬蟲的定罪處罰，卻忽視了網(wǎng)絡(luò)爬蟲的出罪機(jī)制。

2.2.2 爬蟲行為的刑法規(guī)制界限不明

一是數(shù)據(jù)的界定混亂。 數(shù)據(jù)是爬蟲行為抓取的對(duì)象，也是評(píng)價(jià)爬蟲行為是否入罪的根據(jù)。 現(xiàn)階段，我國(guó)對(duì)數(shù)據(jù)的立法規(guī)定較為薄弱，使得計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的界定、數(shù)據(jù)及信息的關(guān)系兩方面存有較大爭(zhēng)議。 《數(shù)據(jù)安全法》作為保障數(shù)據(jù)安全的專門法律，規(guī)定數(shù)據(jù)是指任何以電子或者其他方式對(duì)信息的記錄。 即數(shù)據(jù)是信息的載體，數(shù)據(jù)的外延大于信息的外延。 《刑法》第285 條中的數(shù)據(jù)是指計(jì)算機(jī)內(nèi)存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)。 《危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的解釋》將其限縮解釋為身份認(rèn)證信息，該條規(guī)定將數(shù)據(jù)與個(gè)人信息高度重疊在一起。立法上的差異導(dǎo)致了司法適用的混亂。

二是刑法立法缺乏數(shù)據(jù)周期性保護(hù)。 數(shù)據(jù)周期是指數(shù)據(jù)在整個(gè)生命周期內(nèi)的流動(dòng):從創(chuàng)建和初始存儲(chǔ)，到最終過(guò)時(shí)被刪除的全過(guò)程。 根據(jù)《信息安全技術(shù)—數(shù)據(jù)安全能力成熟度模型》規(guī)定，將數(shù)據(jù)周期劃分為采集、傳輸、存儲(chǔ)、處理、交換、銷毀六個(gè)階段。 《數(shù)據(jù)安全法》也將數(shù)據(jù)處理行為分為多個(gè)環(huán)節(jié)，都體現(xiàn)了對(duì)數(shù)據(jù)周期的重視。 在數(shù)據(jù)周期里，每個(gè)階段都存在侵犯數(shù)據(jù)安全法益的風(fēng)險(xiǎn)，與非法獲取數(shù)據(jù)的社會(huì)危害性并無(wú)二致。 然而，目前我國(guó)刑法對(duì)數(shù)據(jù)的保護(hù)僅涉及部分階段，如非法獲取屬于采集階段，刪除、增加和修改處于處理階段。 對(duì)傳輸和交換環(huán)節(jié)缺乏相應(yīng)的保護(hù)，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)爬蟲危害數(shù)據(jù)后續(xù)階段的行為得不到有力規(guī)制。

2.2.3 司法實(shí)踐中罪名適用口袋化趨勢(shì)明顯

司法實(shí)踐中，未能區(qū)分網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為獲取數(shù)據(jù)的屬性差異，忽視數(shù)據(jù)所蘊(yùn)含的權(quán)利屬性，片面強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)的物理屬性，多以兜底性罪名(非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪)論處[4]。 究其原因:一是實(shí)踐中多以計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全為重心，以技術(shù)限定為中心，多側(cè)重于保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全。 二是囿于取證難度和證明標(biāo)準(zhǔn)等現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，多回避了對(duì)所抓取的數(shù)據(jù)類型、價(jià)值、獲利和損失等內(nèi)容的認(rèn)定，而以證明標(biāo)準(zhǔn)較低的兜底性罪名進(jìn)行定罪。 三是由于刑事立法的被動(dòng)性與滯后性。 從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，刑法應(yīng)對(duì)科技發(fā)展帶來(lái)的挑戰(zhàn)略顯遲緩，對(duì)惡意爬蟲行為是否入罪尚存爭(zhēng)議，明顯難以跟上大數(shù)據(jù)時(shí)代的潮流。

3 大數(shù)據(jù)中對(duì)網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為刑法規(guī)制的完善

通過(guò)上文對(duì)爬蟲行為的類型化分析，可以明確的是，爬蟲的入侵行為、非法獲取行為以及后續(xù)的提供使用行為，在一定的情況下會(huì)使刑法所保護(hù)的法益受到不可忽視的損害，對(duì)公民個(gè)人或者企業(yè)帶來(lái)不可彌補(bǔ)的傷害。 當(dāng)現(xiàn)有的技術(shù)規(guī)制失效、Robot協(xié)議規(guī)制不足以及行業(yè)規(guī)范缺乏的情況下，刑法規(guī)制具有相當(dāng)?shù)谋匾耘c不可替代性。 如何完善爬蟲行為對(duì)數(shù)據(jù)侵害的刑法規(guī)制、如何解決刑法規(guī)制的不足，成了亟待解決的、不可避免的重要問(wèn)題。

3.1 設(shè)立網(wǎng)絡(luò)爬蟲的行業(yè)公約

由于Robot 協(xié)議不具有強(qiáng)制性的效力。 那么對(duì)公開數(shù)據(jù)的概念等，應(yīng)當(dāng)以設(shè)立行業(yè)公約的方式，形成統(tǒng)一的規(guī)定。 對(duì)各部門法解決爬蟲對(duì)數(shù)據(jù)的侵害的各種案件，都有著前置性的約束。 因?yàn)樵O(shè)立行業(yè)公約不僅能夠使行業(yè)主體能夠明確自己使用技術(shù)的合法合理范圍，還能夠使監(jiān)督者有了一個(gè)明確的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。

3.1.1 明確爬蟲行為對(duì)數(shù)據(jù)的合理使用

那么，對(duì)善意爬蟲行為對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行訪問(wèn)、抓取、提供等行為明確合理使用的范圍。 根據(jù)對(duì)具體爬取行為可能導(dǎo)致的數(shù)據(jù)侵權(quán)行為的危害性和風(fēng)險(xiǎn)性進(jìn)行范圍限定。 若滿足以下條件即為合理使用:未對(duì)目標(biāo)網(wǎng)站進(jìn)行超負(fù)荷的爬取行為；爬取的數(shù)據(jù)是公開數(shù)據(jù)，且沒(méi)有任何密碼或反爬蟲手段的限制；爬取的數(shù)據(jù)是事實(shí)的表達(dá)與描述，并不涉及他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；對(duì)爬取數(shù)據(jù)的后續(xù)使用的目的是研發(fā)創(chuàng)造性產(chǎn)品，而不是單純的數(shù)據(jù)搬運(yùn)而形成惡意競(jìng)爭(zhēng)。 根據(jù)以上的范圍限定，給法院提供了明確的裁判標(biāo)準(zhǔn)以區(qū)分惡意訴訟和正當(dāng)數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)。

3.1.2 明確對(duì)數(shù)據(jù)惡意的爬蟲行為具體形態(tài)

惡意爬蟲行為包括:通過(guò)破壞或繞行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)保護(hù)機(jī)制造成數(shù)據(jù)破壞的入侵行為；造成目標(biāo)網(wǎng)站超負(fù)荷而無(wú)法正常運(yùn)行的反復(fù)抓取行為；對(duì)目標(biāo)網(wǎng)站的非公開數(shù)據(jù)實(shí)施抓取行為；對(duì)涉及他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)作品、商標(biāo)、專利信息等進(jìn)行抓??；對(duì)抓取的數(shù)據(jù)進(jìn)行販賣、提供等行為；還有其他對(duì)和諧的網(wǎng)絡(luò)交互空間造成不良影響，進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或是侵害個(gè)人利益的行為。

3.2 明確數(shù)據(jù)界限與周期性保護(hù)

3.2.1 明確非公開數(shù)據(jù)的非公開性

在實(shí)務(wù)中，對(duì)爬蟲行為侵害各類數(shù)據(jù)的案件的處理可以說(shuō)是困難重重，其中最主要的問(wèn)題時(shí)存在著很多相關(guān)概念的模糊的問(wèn)題。 根據(jù)上文所述，爬蟲行為侵害數(shù)據(jù)的入罪前提是，爬蟲行為改變了非公開數(shù)據(jù)不被“知悉”的狀態(tài)或者是對(duì)非公開數(shù)據(jù)造成了實(shí)際的損害，并且該數(shù)據(jù)所承載的信息為刑法所保護(hù)的法益。 那么什么是非公開數(shù)據(jù)? 什么是非公開性? 就是需要明確的重要概念。

公開數(shù)據(jù)有兩層含義:一是不加隱蔽的、面對(duì)大家的數(shù)據(jù)，是數(shù)據(jù)的一種狀態(tài)；二是使秘密的數(shù)據(jù)成為公開的，是一種積極主動(dòng)的行為。 那么非公開數(shù)據(jù)就是指一種加以隱蔽的、不面對(duì)他人的數(shù)據(jù)或者是使秘密的數(shù)據(jù)維持一種保密的狀態(tài)。 以下按照“非公開性”的內(nèi)涵進(jìn)行分類討論:

爬蟲行為在合法訪問(wèn)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或是繞行計(jì)算機(jī)保護(hù)機(jī)制的情況下瀏覽數(shù)據(jù)，在實(shí)質(zhì)上沒(méi)有改變?cè)摂?shù)據(jù)的非公開性，那么這一行為就不具有可罰性。而爬蟲行為通過(guò)入侵進(jìn)入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，破壞其保護(hù)機(jī)制，使里面的數(shù)據(jù)有被其他不特定的用戶訪問(wèn)，那么就破壞了數(shù)據(jù)的非公開的狀態(tài)，便具有可罰性。

所以對(duì)刑法需要保護(hù)的重要數(shù)據(jù)，非公開性是其不可缺少的特性。 爬蟲行為一旦破壞了該數(shù)據(jù)不可被知悉的狀態(tài)時(shí)，就具備了啟動(dòng)刑法的必要條件之一，以達(dá)到保障數(shù)據(jù)安全、恢復(fù)數(shù)據(jù)保密狀態(tài)、賠償數(shù)據(jù)損失的目的。

3.2.2 加強(qiáng)數(shù)據(jù)周期性保護(hù)

德國(guó)為了加強(qiáng)數(shù)據(jù)周期性保護(hù)，將數(shù)據(jù)犯罪的上中下游犯罪全部納入刑法規(guī)制的范圍，形成了完整性的數(shù)據(jù)保護(hù)鏈，值得借鑒。 基于此，文章建議增設(shè)非法持有網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)罪及非法提供網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)罪。 非法持有網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)罪規(guī)范的是在存儲(chǔ)階段和銷毀階段非法持有數(shù)據(jù)的行為，即不應(yīng)存儲(chǔ)卻擅自存儲(chǔ)或者應(yīng)當(dāng)銷毀卻不銷毀。 非法提供網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)罪規(guī)范的是在傳輸階段和提供階段向他人非法提供數(shù)據(jù)，侵犯數(shù)據(jù)安全法益的行為。 在使用階段侵犯數(shù)據(jù)安全的，根據(jù)數(shù)據(jù)的后續(xù)使用情況以及表征的具體法益定罪處罰即可，如利用爬取的個(gè)人信息、冒充他人身份騙領(lǐng)信用卡的，構(gòu)成妨害信用卡管理罪。 綜上，加強(qiáng)數(shù)據(jù)周期性保護(hù)，既有利于形成完整的數(shù)據(jù)保護(hù)鏈，又有利于增強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)爬蟲刑法規(guī)制的針對(duì)性。

3.3 網(wǎng)絡(luò)爬蟲罪名適用的精準(zhǔn)化

去“口袋化”是完善網(wǎng)絡(luò)爬蟲刑法規(guī)制罪名適用的重要環(huán)節(jié)。 去“口袋化”體現(xiàn)為分析網(wǎng)絡(luò)爬蟲爬取數(shù)據(jù)的行為、爬取對(duì)象及后續(xù)使用三個(gè)方面侵犯的具體法益，依據(jù)其侵犯的具體法益，適用具體罪名，最終實(shí)現(xiàn)非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的去“口袋化”。

GPL-1主要受進(jìn)食和神經(jīng)內(nèi)分泌等因素的調(diào)節(jié)，由回腸和結(jié)腸黏膜L細(xì)胞分泌。GPL-1作為胰高血糖原基因翻譯后加工的裂解產(chǎn)物，其主要組成成分為氨基酸，在人的機(jī)體內(nèi)以 GLP-1（7-37）和 GLP-1（7-36）NH2 兩種形式存在[4]。其中，天然GLP-1的主要存在形式為GLP-1(7-36)NH2，且其生物活性最強(qiáng)。此外，GLP-1主要分布于胰腺管、胰島、甲狀腺細(xì)胞、腎臟、肺、胃腸道等多種組織中，具有多效性。

3.3.1 依據(jù)網(wǎng)絡(luò)爬蟲的行為精準(zhǔn)適用罪名

網(wǎng)絡(luò)爬蟲的爬取行為可能構(gòu)成非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。 網(wǎng)絡(luò)爬蟲訪問(wèn)網(wǎng)站是獲得數(shù)據(jù)的前提，在這一過(guò)程中可能構(gòu)成犯罪。 網(wǎng)絡(luò)爬蟲訪問(wèn)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)具有訪問(wèn)權(quán)限，若擅自進(jìn)入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)三個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，則構(gòu)成非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。 該罪保護(hù)的法益是特定領(lǐng)域內(nèi)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全，一旦侵入，即為犯罪，而無(wú)須考慮爬取對(duì)象等其他因素。 如滕某利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲違規(guī)進(jìn)入屬于國(guó)家事務(wù)領(lǐng)域的省公安交警警務(wù)云平臺(tái)，最終以非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪追究其刑事責(zé)任。 根據(jù)《刑法》第286條的規(guī)定，若網(wǎng)絡(luò)爬蟲進(jìn)入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)后破壞系統(tǒng)功能、應(yīng)用程序或數(shù)據(jù)造成嚴(yán)重后果的構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。 如被告人王某和黃某共謀利用爬蟲程序攻擊全運(yùn)會(huì)接待組的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，刪除系統(tǒng)內(nèi)多組信息，導(dǎo)致計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)“罷工”，嚴(yán)重影響了當(dāng)日的接待工作，兩人構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

3.3.2 依據(jù)網(wǎng)絡(luò)爬蟲的爬取對(duì)象精準(zhǔn)適用罪名

網(wǎng)絡(luò)爬蟲爬取到數(shù)據(jù)后，應(yīng)以數(shù)據(jù)為核心，關(guān)注數(shù)據(jù)所承載的具體法益，定罪處罰，而不能一律適用“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”。 數(shù)據(jù)表征的法益分為傳統(tǒng)法益和數(shù)據(jù)安全新型法益，侵犯?jìng)鹘y(tǒng)法益以傳統(tǒng)罪名定罪處罰，侵犯數(shù)據(jù)安全法益的構(gòu)成數(shù)據(jù)犯罪[5]。

對(duì)個(gè)人信息來(lái)說(shuō)，重要、敏感信息一旦被獲取，就有可能遭受詐騙等一系列經(jīng)濟(jì)損失。 當(dāng)然爬蟲行為要構(gòu)成侵犯?jìng)€(gè)人信息罪，對(duì)個(gè)人信息的性質(zhì)、個(gè)人信息的數(shù)量等需要有證據(jù)予以證明。 所以最主要的還是明確“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，在最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條、第六條已做出明確的規(guī)定。

對(duì)網(wǎng)絡(luò)科技公司來(lái)說(shuō)，數(shù)據(jù)就是該企業(yè)生存、經(jīng)營(yíng)、發(fā)展之根本，沒(méi)有數(shù)據(jù)企業(yè)將會(huì)是一個(gè)空殼。 若其數(shù)據(jù)被爬蟲非法獲取將商業(yè)秘密等數(shù)據(jù)公之于眾，將會(huì)造成企業(yè)無(wú)法運(yùn)行、員工面臨失業(yè)等重大問(wèn)題[6]。 對(duì)“嚴(yán)重后果”的要求，在最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第七十三條做出了明確規(guī)定。

對(duì)國(guó)家秘密來(lái)說(shuō)，關(guān)乎國(guó)家發(fā)展與社會(huì)主義事業(yè)的前進(jìn)，國(guó)家擁有對(duì)其有數(shù)據(jù)主權(quán)，任何個(gè)人、組織、外國(guó)國(guó)家等都不得對(duì)其進(jìn)行侵犯。 一旦爬蟲行為訪問(wèn)或抓取該數(shù)據(jù)，即使是沒(méi)有造成實(shí)害結(jié)果也應(yīng)當(dāng)給予嚴(yán)厲的否定評(píng)價(jià)。

3.3.3 依據(jù)數(shù)據(jù)使用情況精準(zhǔn)適用罪名

數(shù)據(jù)安全作為新型法益，在刑法中具有獨(dú)立性地位。 對(duì)使用數(shù)據(jù)產(chǎn)生的下游犯罪，應(yīng)單獨(dú)評(píng)價(jià)，也是保護(hù)數(shù)據(jù)生命周期的應(yīng)有之義。 數(shù)據(jù)的后續(xù)使用階段主要表現(xiàn)為行為人利用爬取的數(shù)據(jù)侵犯其他法益的行為。 如今，數(shù)據(jù)承載的信息越來(lái)越多，各種信息組合便形成超越自身的價(jià)值，這些價(jià)值有可能成為他人犯罪的工具。 例如，行為人將網(wǎng)絡(luò)爬蟲合法爬取的數(shù)據(jù)整合后進(jìn)行詐騙的構(gòu)成詐騙罪，行為人利用爬取的數(shù)據(jù)敲詐勒索他人的，構(gòu)成敲詐勒索罪。