新型操縱證券市場行為入罪化研究

鄭佳琪

(青島科技大學(xué)，山東 青島 266061)

0 引言

邁入新時代發(fā)展階段，技術(shù)創(chuàng)新的迅猛發(fā)展使得證券市場交易手段日新月異，這與法律本身的滯后性形成鮮明對比，在規(guī)制不及時的情況下出現(xiàn)游離在法律規(guī)范之外的新型操縱證券市場行為。 為盡可能地避免黑暗之手通過更新迭代破壞正常的證券市場交易秩序，必須將此類行為入罪化，用法律加以制約，就到底如何認(rèn)定入罪標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置彈性制度來彌補(bǔ)法律自身滯后性缺陷還需進(jìn)一步的體系研究。

1 問題的提出

現(xiàn)行《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)對規(guī)制操縱證券市場的有關(guān)規(guī)定做了較大改動，主要是集中在第55 條和第192 條，新增規(guī)制信息型操縱證券行為等。 《刑法修正案(十一)》新增規(guī)制欺詐型操縱行為、增設(shè)三種行為方式。 申言之，法律近乎頻繁的新增這類違法行為手段，可見其更新之快帶來的嚴(yán)重危害性。 嚴(yán)重?fù)p害投資者利益和社會公眾利益，利用技術(shù)手段試圖掩人耳目是不被法律所允許的，需要不斷研究法律事先樹立預(yù)期紅線。

1.1 立法困境

在此前的證券執(zhí)法中，“信息型操縱”是重要類型之一，2017 年出現(xiàn)三起涉及信息操縱罰格較高且罕見的大案，在2018 年以后類型有所拓展，但在相關(guān)法律文書中對其操縱行為的措辭僅限于十分呆板的羅列，如信息優(yōu)勢、連續(xù)買賣、股價異動等客觀表現(xiàn)，此時學(xué)界對新型操縱市場行為的研究剛步入起步階段，缺乏系統(tǒng)的理論體系[1]。 對操縱證券市場行為的一般性研究中，學(xué)者湯欣、高海濤曾建設(shè)性地指出:“利用信息優(yōu)勢操縱應(yīng)包括為了達(dá)成操縱目的而主動制造、發(fā)布重大信息的行為，而此種主觀方面的動因?qū)嶋H體現(xiàn)了操縱行為所具有的誘使他人跟風(fēng)交易的欺詐性[2]。”強(qiáng)調(diào)主觀方面要件成因，而后逐漸認(rèn)定操縱市場是為證券欺詐的一種行為方式成為主流觀點。 由于任何行為一旦可能影響證券交易價格或交易量扭曲，都可以將其認(rèn)定為操縱市場，法律緊隨其后填補(bǔ)漏洞空白，但仍對具體條款中操縱市場行為類型的界定模糊、操縱市場行為模式不全、法律條文的語言表達(dá)不夠準(zhǔn)確的細(xì)節(jié)方面有待提高商榷。 值得關(guān)注的是，在《證券法》的修訂過程中，取消了“搶帽子”操縱行為需要特殊主體身份限制的相關(guān)規(guī)定，無疑是擴(kuò)大了在證券市場中具有較大影響力的單位或個人的范圍認(rèn)定，為金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)查處操縱市場行為提供更加精準(zhǔn)的法律依據(jù)。 就現(xiàn)階段法律條文中，未規(guī)定利用“不準(zhǔn)確、不完整”重大信息影響證券交易價格或交易量的操縱手段，也未規(guī)定通過人為控制信息披露的時點、節(jié)奏，誘導(dǎo)其他投資者做出投資決策，進(jìn)而影響證券交易價格或交易量的情形[3]。 申言之，面臨的立法困境仍很嚴(yán)峻，譬如調(diào)整范圍過窄、金融工具涵括較少、條文對操縱行為類型界定細(xì)節(jié)模糊等。

1.2 司法適用困境

據(jù)證監(jiān)會報道:2020 年以來操縱市場、內(nèi)幕交易類案件罰沒金額超過五十億元，其中市場操縱案20 余起，交易金額超十億。 2021 年全年新增操縱市場立案案件51 起，同比增長11%。 在司法實踐中，操縱市場手段表現(xiàn)為利用網(wǎng)站、直播間非法充當(dāng)股市黑嘴，引誘投資者高位接盤非法獲利巨額財產(chǎn)，其中典型的“纖維板1910 合約”操縱案是以單位為犯罪主體操縱期貨。 從涉案手法和作案動機(jī)看，操縱市場案的犯罪主體趨于團(tuán)伙化、職業(yè)化，特征表現(xiàn)為主體多、鏈條長，已形成較為系統(tǒng)的非法利益網(wǎng)。 一些操縱團(tuán)伙通過連續(xù)交易、虛假申報、對倒、蠱惑等各種手段誘使市場追隨，獲取不正當(dāng)利益。 上市公司實際控制人通過高位減持、抬高股價面值、質(zhì)押股票、信息披露不充分、與其他市場機(jī)構(gòu)合謀等方式，共發(fā)生了14 起操縱市場案件，涉及上市公司大股東、實際控制人及管理層。 長線“坐莊”與“快進(jìn)快出”結(jié)合，資金優(yōu)勢與信息優(yōu)勢互動，從目標(biāo)選擇到資金準(zhǔn)備，從建倉洗盤到拉升出貨都形成了較為固定的操縱模式與程序。 但在統(tǒng)計過程中發(fā)現(xiàn)，案件過多地依賴于行政機(jī)關(guān)處罰，給予警告并處以罰款，以“以罰代刑”的方式結(jié)案，證監(jiān)會不尋求司法機(jī)關(guān)介入減少案件移送的現(xiàn)象比較普遍。 即使案件進(jìn)入刑事程序，但因操縱形式復(fù)雜多變、大量新型操縱市場行為涌入視線使得頻繁地使用兜底性條款。

2 新型操縱證券市場行為入罪化的邏輯證成

對新型操縱證券市場行為入罪化的可行性理解應(yīng)以一個共識前提為基礎(chǔ)，即原有刑事立法中對操縱本質(zhì)的定義過于狹義，且新型操縱證券市場行為對證券市場的危害性極強(qiáng)，規(guī)制此類行為刻不容緩。在此基礎(chǔ)上，將新型操縱證券市場行為合理入罪化需要按照一定的推理規(guī)則，從相關(guān)前提中有邏輯地導(dǎo)出該法律條文規(guī)制行為的正確性。

2.1 外部證成:以價值分析為切入點

市場操縱行政監(jiān)管與執(zhí)法實踐主要集中于賬戶控制關(guān)系的確定、操縱主觀故意、操縱對證券交易量價影響以及違法所得等方面[4]。 關(guān)于市場操縱認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)術(shù)討論也大多建立在行政處罰決定書經(jīng)驗研究的基礎(chǔ)之上，解構(gòu)了不同種類的操縱市場行為并優(yōu)化完善了具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 行政處罰決定中的“違法”與“不當(dāng)”均可以被理解為操縱證券市場。然而，因其內(nèi)涵不準(zhǔn)確、適用不統(tǒng)一等原因，相同行為事實會產(chǎn)生差異化結(jié)果，從而使市場操縱法律分析無所適從。 我國現(xiàn)行以概括、列舉、兜底為認(rèn)定方式，認(rèn)為市場操縱是指連續(xù)交易、約定交易和銷售行為等3 種違法行為對證券和期貨價量的人為作用。這種概念在解釋證券市場中常見的操縱現(xiàn)象時存在諸多不足:一是沒有區(qū)分連續(xù)交易和連續(xù)銷售行為；二是未對連續(xù)交易進(jìn)行具體分類，缺乏操作性強(qiáng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 這樣就會導(dǎo)致對操縱范圍的界定過于狹窄，尤其不能覆蓋某些新出現(xiàn)的操縱行為。 但為保持證券市場的有效性價值即價格真實和流動性亟須采取法律規(guī)制不法行為，即對操縱市場的禁止是為了保證市場中價格的真實和流動性[5]。 筆者認(rèn)為，解剖禁止市場操縱的深層目的并保持價格真實與流動性，可以對市場操縱的后續(xù)研究提供有價值的思考。 針對我國行政監(jiān)管執(zhí)法中屢屢適用《證券法》第77 條第(4)項“用其他方式操縱證券市場”兜底性條款，反映出當(dāng)新型市場操縱案件發(fā)生后通過對監(jiān)管進(jìn)行引導(dǎo)的方法表現(xiàn)出的滯后性，可考慮除適用現(xiàn)有法律規(guī)范，按照一般性重點問題分析方法之外，基于保持價格真實與流動性價值定位而產(chǎn)生“價值分析框架”協(xié)助規(guī)范新型操縱證券市場行為。

2.2 內(nèi)部證成:以實證分析為切入點

近年來，市場操縱有關(guān)懲罰說理邏輯周延、法律依據(jù)不足，對市場主體行為造成未來預(yù)期動蕩，在某種程度上偏離資本市場法治目標(biāo)。 操縱證券市場罪作為法定犯，其成立必須建立在行政違法的基礎(chǔ)上[6]。 申言之，無論是從刑法規(guī)制新型操縱證券市場犯罪還是有效預(yù)防新型操縱證券市場犯罪來看，均不應(yīng)囿于刑法閉塞體系內(nèi)部討論，而應(yīng)前溯到操縱證券市場犯罪前的作為，在前置性法規(guī)甚至行業(yè)規(guī)范框架下尋找解決進(jìn)路。 譬如，相對其他行業(yè)而言，證券交易市場專業(yè)性較強(qiáng)，首先，設(shè)置產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入門檻是將新型操縱市場行為入罪化的事前規(guī)避的舉措之一，需要在產(chǎn)業(yè)內(nèi)部建立自律規(guī)范和自治機(jī)制，能夠較為準(zhǔn)確反映技術(shù)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)形勢變化給證券市場帶來的沖擊。 其次，因刑法本身具有謙抑性，作為后置法，應(yīng)先將危害社會的行為用民法、行政法加以規(guī)制，刑罰作為最嚴(yán)厲的法律制裁手段應(yīng)放置在最后。 新型操縱證券市場行為作為科技發(fā)展的產(chǎn)物，在其觸犯他人合法權(quán)益時科技同樣也應(yīng)該發(fā)揮制約作用，操縱市場行為日待更新出于法律的滯后性無法實施約束，應(yīng)設(shè)違法入罪門檻讓刑法作為最后一道紅線，設(shè)立完善體系來對科技手段雙重性中的負(fù)面作用違法犯罪時的精準(zhǔn)打擊。 目前，法律應(yīng)盡可能地在上述手段治理不可行時將其進(jìn)行入罪化規(guī)制，堅決維護(hù)個人和公共社會利益。

3 新型操縱證券市場行為入罪化的考量

對操縱行為的處罰具有正當(dāng)性是由于其可能帶來的潛在危險，源于操縱市場行為破壞了證券自由交易秩序，使市場參與者的正常交易行為受到扭曲性引導(dǎo)。 但僅根據(jù)客觀行為利用邏輯推出有危及市場的行為，會與證券市場現(xiàn)實情形出現(xiàn)差異。 單純依靠邏輯推導(dǎo)出的操控市場行為帶來的客觀后果來懲罰操控市場行為的正當(dāng)性法律依據(jù)是不足以支撐的，必須從主觀意圖出發(fā)對懲罰的正當(dāng)性進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。

3.1 主觀意圖作為入罪主觀方面的判斷標(biāo)準(zhǔn)

對操作行為影響的判斷需要排除其他影響市場信息的因素，甚至操縱行為也可能是對市場信息的一種糾偏效果。 有些操作行為是對證券市場中的現(xiàn)象起到合理的引導(dǎo)作用，如某些操作拉抬股價意在市場中股價反應(yīng)與真實價值存在較大差距時的糾偏，具有正當(dāng)性，是被證券法所允許的。 對所有操縱證券市場行為進(jìn)行主觀意圖判斷，意味著:一是具體化主觀意圖需要符合不同種類操縱所確定的主觀要件；二是理解證券操縱的實質(zhì)以及操縱與欺詐之間的關(guān)系，要充分考慮到各種具體操縱行為之間的聯(lián)系；三是具體化主觀意圖，需要注意不同操縱手段在主觀意圖上的異同與對應(yīng)，并證明針對不同操縱手段一一規(guī)定其意圖是可行且合理的。 筆者認(rèn)為應(yīng)厘清主觀意圖要件采取“復(fù)合意圖和統(tǒng)一規(guī)定”模式的認(rèn)定入罪標(biāo)準(zhǔn)，既能靈活運(yùn)用又能對多變復(fù)雜的操縱行為進(jìn)行規(guī)制。 這一模式也意味著是對操縱行為既以結(jié)果影響危害程度又以主觀惡性要件來判斷標(biāo)準(zhǔn)，大概率會出現(xiàn)操縱既遂和未遂兩種犯罪形態(tài)。判定標(biāo)準(zhǔn)可以規(guī)定為:“凡有意誘使他人進(jìn)行證券交易或有意對證券價格和證券交易量提供誤導(dǎo)性行情信息者，均構(gòu)成操縱市場行為”。 由于將“意圖影響”作為單一決定因素，可以同時覆蓋意圖達(dá)成與不達(dá)成兩種情形，而將意圖作為起點亦可明確劃分操縱市場行為法律后果之懲罰層次；如若對證券價格或者證券數(shù)量之意圖達(dá)成進(jìn)行操控，與刑法之“結(jié)果加重犯”相似，可以加重懲罰層次或者加重懲罰結(jié)果；只有被操控之意圖并實施操控行為而不構(gòu)成證券價格或者證券量之操控結(jié)果時，雖然構(gòu)成操控，但其懲罰責(zé)任卻可以弱于導(dǎo)致操控后果之行為，這便具有立法邏輯與歸責(zé)體系之銜接性。

3.2 規(guī)制入罪構(gòu)成要件的“彈性制度”

對新型證券市場操縱行為之認(rèn)定，最終均需落實在刑法條文之中。 通過現(xiàn)有立法模式下的刑法規(guī)制授權(quán)方式，使得刑法第182 條“兜底條款”得到了進(jìn)一步的具體、明確，增添條款細(xì)化入罪門檻[7]。司法實踐中對新型證券市場操縱行為認(rèn)識上有一定的差異，是由于它們不屬于刑法中已采用列舉方式加以明確規(guī)定的證券市場操縱行為。 刑法運(yùn)用“兜底條款”這一立法技術(shù)也可以稱其為“彈性制度”，為操縱證券、期貨市場罪做出靈活性和補(bǔ)充性的規(guī)定，這無疑為司法實踐中處理新型市場操縱行為打開了一個缺口。 但在認(rèn)定新型證券市場操縱行為時，對操縱證券、期貨市場罪的“彈性制度”，如何正確解讀和理解是不容避免的問題。 在司法實踐中，可借助“彈性制度”把某些立法之時未明示卻與犯罪構(gòu)成本質(zhì)相符的行為種類納入刑法規(guī)制范疇。 筆者認(rèn)為，罪刑法定原則是要求法官在定罪量刑過程中以法律為依據(jù)進(jìn)行合理判斷。 “彈性制度”的真實價值體現(xiàn)在盡量完善法益保護(hù)上，通過“彈性制度”這一路徑來確定上述新型操縱市場行為，需要厘清操縱證券市場的行為本質(zhì)特點，須為其他違法犯罪行為無法全面覆蓋，用以區(qū)別罪與非罪，此罪與彼罪之要害。 有觀點認(rèn)為:“在價量操縱和資本操縱行為特點中，可看到操縱證券市場行為最本質(zhì)的特點是以濫用其優(yōu)勢或者影響力的方式在一定程度上操縱市場，以損害證券，期貨市場正常的市場交易機(jī)制和資本流動并影響到其他投資者利益[8]。”設(shè)置“彈性制度”一方面還在于保證法條周延，另一方面還需適當(dāng)增加限制性條件，如“合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)等，以合理質(zhì)疑標(biāo)準(zhǔn)識別出的操縱行為可以由當(dāng)事人進(jìn)行復(fù)議與司法審查，并以復(fù)議與司法審查的結(jié)果為先例，對識別標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行類型化處理。 同時為了雙層保險，更為合理的方式是通過司法解釋來補(bǔ)充空白，對常態(tài)化操縱手段應(yīng)當(dāng)盡可能予以明確，從而最大限度縮小兜底條款適用范圍，同時并舉亦較好達(dá)到一般防范之處罰目的。

4 結(jié)語

我國新出現(xiàn)的操縱證券市場的犯罪案件已形成高發(fā)期，刑法對此類犯罪的處罰，雖顯效卻流弊重重，如何從根源上根治此類案件頻發(fā)的痼疾? 這是必須面對并解決的重要課題之一。 我國現(xiàn)行操縱證券犯罪刑事規(guī)制中如何構(gòu)建有效的懲治與治理機(jī)制是當(dāng)前亟待解決的問題之一，也是緩解困境的重要解決方案。 需對技術(shù)創(chuàng)新中存在的技術(shù)風(fēng)險進(jìn)行刑法規(guī)制，把握好“尺度”；操縱行為的界定應(yīng)以證券法為基礎(chǔ)，從立法理念和立法目的出發(fā)，在尊重證券市場秩序的前提下制定具有一定靈活性和可執(zhí)行性的操縱規(guī)制規(guī)范；對市場操縱采用一種較為開放的行為識別方式，在規(guī)范主觀意圖的評判標(biāo)準(zhǔn)時，將“彈性制度”進(jìn)行合理提煉，才能實現(xiàn)既能涵括復(fù)雜市場操縱的新局面，又能符合法理和法治現(xiàn)代化發(fā)展的要求。