有關(guān)法人處罰立法的刑法理論考察

樋口亮介著 黎 宏譯

一、引言

日本在法人犯罪的立法上存在著兩種新的立法模式：第一種，將法人和自然人同一視的個人模式；第二種，追究法人自身責任的組織模式。川崎教授認為，這兩種模式可以同時并用，就第一種模式而言，是將同一視的對象限定于法人代表，而就第二種模式而言，是將法人具有妥當?shù)暮弦?guī)體制認定為履行了自身的注意義務(wù)。關(guān)于個人模式和組織模式并用這一點，筆者表示贊成。就組織模式而言，關(guān)于建構(gòu)法人自身刑事責任的正當性，特別是法人自身過失的問題，本文將進行相關(guān)探討。

二、建構(gòu)法人自身刑事責任的正當性——以過失犯為中心

首先，關(guān)于通過過失犯的理論構(gòu)造來否定法人過失的學(xué)說，從刑事責任的立場來否定法人處罰的學(xué)說，本文將分別進行反駁。

(一)否定法人自身過失或者刑事責任的學(xué)說

1.從過失構(gòu)造論出發(fā)的否定論

在日本的刑法學(xué)說中，有力說認為，故意犯成立于對符合構(gòu)成要件的事實具有認識的情況，過失犯則成立于對符合構(gòu)成要件的事實具有預(yù)見可能性的情況，將故意犯和過失犯置于相同性質(zhì)的位置(舊過失論)。在此立場上，一般認為，過失就是故意前一階段的心理狀態(tài)，有發(fā)展為故意的可能。

遵循這個邏輯，一般認為，既然法人自身沒有精神作用，則法人自身也不可能具有故意，因此，就和“故意”具有相同性質(zhì)的“過失”而言，法人自身也不可能具有過失。

2.從刑事責任論出發(fā)的否定論

在日本的刑法學(xué)說中，有觀點認為，刑事責任的根基，就是對反規(guī)范意義人格態(tài)度的道義譴責。行為人藐視刑法的人格態(tài)度最極端的體現(xiàn)，就是盡管具有違法性意識，但竟然反復(fù)實施違法行為的再犯。即便不是這種特別惡劣的情況，不管是故意犯還是過失犯，在其骨子里，還是存在著不遵守刑法要求的反規(guī)范的人格態(tài)度，對于由此態(tài)度而產(chǎn)生的犯罪，將之作為對國家、對社會基本要求的偏離而予以強烈譴責，這就是刑法的作用。

從此邏輯出發(fā)，只要認為法人沒有人格態(tài)度，就必然會得出其不可能成為刑法譴責對象的結(jié)論。國家、社會所要求遵守刑法的對象，只能是社會的基本構(gòu)成人員即自然人，法人只是為了提高社會生活便利程度而設(shè)立的，不能成為道義譴責的對象。

(二)肯定法人自身過失或者刑事責任立場的理論基礎(chǔ)

1.日本刑事實務(wù)中過失構(gòu)造的肯定論

日本的司法實務(wù)部門，自明治、大正時期以來，在過失認定上采用了確認注意義務(wù)前提事實關(guān)系基礎(chǔ)上的注意義務(wù)判斷，對被期待履行的注意義務(wù)的內(nèi)容，從客觀上把握是否履行，對不履行該義務(wù)的行為進行處罰。一般認為，在這種適用情況當中，預(yù)見可能性和故意并非并行之物，而行為人對注意義務(wù)的承擔，只要達到稱得上“妥當”的程度就可以了。

在這樣適用的情況下，不必考慮精神作用的存在與否，只需考慮在該案件當中，使人承擔的注意義務(wù)是否妥當就足夠了。特別是大型企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動過程中，會出現(xiàn)各種人身危險的情況，企業(yè)自身需要采取措施來防止該危險，這是理所當然的。如果不考慮法人自身的過失，而僅僅將法人中個人的過失單獨拿出來討論，這是不合適的。

2.從刑事責任論出發(fā)的肯定論

就刑法譴責而言，專門對反規(guī)范的人格態(tài)度進行道義譴責，僅僅將自然人作為譴責對象，這是德國式的思考方式。這種思考方式，作為立法上的選擇，盡管是成立的，但是并不符合日本長期以來依據(jù)“兩罰規(guī)定”對法人進行處罰的實際情況。

刑法譴責的核心內(nèi)容，是對偏離國家、社會基本要求的行為發(fā)出強烈的否定信號。這種強烈的否定信號，并不必然只是針對自然人的，法人也是構(gòu)成社會的存在，也要受到獨立于其組成人員的社會評價。因此，在法人偏離國家、社會基本要求的場合，在刑法上考慮法人自身的責任，是有充分理由的。

三、法人的故意犯、法人的過失犯的具體化

(一)個人模式、組織模式具體化的方法

在個人模式中，能夠和法人同一視的法人成員的條件是，在法人的業(yè)務(wù)活動中實施了犯罪行為的人。在個人模式中，極端地說，能否將一現(xiàn)象判定為法人自身的行為和意思決定，已經(jīng)成為一個大問題。鑒于此，沒有理由將主體限定為代表人，應(yīng)當以被法人賦予了意思決定權(quán)限的主體是否以行使該權(quán)限的形式而實施了犯罪行為作為判斷基準。

在組織模式中，法人自身是不是實施了犯罪行為成為一個問題。在過失犯中，由于以實施違反注意義務(wù)行為而引起結(jié)果為成立要件，因此，只要考慮法人自身的違反注意義務(wù)行為就足夠了。這里的問題是，如何特定化法人的注意義務(wù)。對此，是否要建構(gòu)起法人自身的注意義務(wù)成為一個難題。

就法人故意犯而言，本文以個人模式為中心進行考察；就法人過失犯而言，本文以組織模式為中心進行考察。在此考察中，本文一并明確企業(yè)合規(guī)措施的法律定位。

(二)法人的故意犯

1.基本方向

在日本，對于小型企業(yè)的逃稅案件，在處罰企業(yè)自身的同時，也處罰其代表人。在這種情況下，代表人和企業(yè)重合的程度極高，對代表人犯罪的譴責而言，除了處罰代表人自身以外，還應(yīng)以處罰企業(yè)的方式增加刑法譴責的選項，這一點大家都認可。

但是還應(yīng)考慮到，在大型企業(yè)的私下協(xié)商案件(招標案)中，存在著法人代表并不參與私下協(xié)商，而在分支機構(gòu)中就投標價格能夠進行意思決定的人，往往發(fā)揮著決定性作用的情況。在這種案件中，分支機構(gòu)的責任人參與私下協(xié)商，在能夠左右所屬法人中標價格的時候，就該責任人所進行的私下協(xié)商而言，應(yīng)和法人自身所進行的私下協(xié)商同等看待。

2.企業(yè)合規(guī)措施的定位

在小型企業(yè)中，即便實施了合規(guī)措施，但如果法人代表自身存在著不守法的情況，那么該合規(guī)措施僅僅是個形式，不能成為否定法人刑事責任的理由，而合規(guī)作為有利于量刑的情節(jié)，作用也極為有限。

相反地，在大型企業(yè)中，盡管總公司規(guī)定不允許進行私下協(xié)商，但某個分支機構(gòu)違反總公司的規(guī)定參與了私下協(xié)商，在這種情況下，是不是能夠就此而否定法人自身犯有私下協(xié)商罪成為一個問題。那些認為法人履行了企業(yè)合規(guī)措施，連過失都沒有的觀點，在理論上是不妥當?shù)?。只要法人參加了競標協(xié)商，和其他公司之間就投標價格進行了協(xié)調(diào)，對中標價格進行了控制，則就不應(yīng)當否定法人自身的私下協(xié)商行為。

但是，盡管有完善的合規(guī)體系，在偽造文書鉆法律空子之類的案件中，如果根據(jù)情況不能說明是法人自身的意思決定，則難以將之認定為法人自身的業(yè)務(wù)活動。

3.補充

另外，將組織模式適用于故意犯的觀點，在日本沒有得到支持。然而，在澳大利亞的刑法中，法人自身的故意犯被肯定，如上文所例舉的競標協(xié)商問題，就私下協(xié)商而言，不是將責任還原到個別自然人身上，而是著眼于企業(yè)自身在協(xié)商過程中抬升價格的舉動，將之判定為“該公司竟然敢和其他公司一道商量價格”。因此，本文認為，作為立法選項，就法人的故意犯而言，也不排斥使用組織模式，這一點必須被指出。

(三)法人的過失犯

1.基本方向

在日本，在制藥企業(yè)、汽車公司、鐵路公司之類大型企業(yè)的業(yè)務(wù)活動中所產(chǎn)生的業(yè)務(wù)過失致死案中，都僅僅是將自然人作為處罰對象。在特別法中，盡管有各種法人處罰的規(guī)定，但明顯是因為企業(yè)業(yè)務(wù)活動而產(chǎn)生的案件，立法上卻沒有對法人進行處罰的規(guī)定，這顯然是不合理(不平衡)的，因此有必要創(chuàng)設(shè)法人業(yè)務(wù)過失致死罪的處罰規(guī)定。

鑒于小型企業(yè)中也會發(fā)生過失致死現(xiàn)象，因此沒有必要排除個人模式。但是，就大型企業(yè)而言，將代表人或者從業(yè)人員的過失視為法人過失，這并不符合現(xiàn)實，因此，應(yīng)當建構(gòu)法人自身過失的情形。

就法人自身過失而言，作為法人的注意義務(wù)，對于在多大程度上才能被判定為合適(正當)的，盡管從該法人活動中所產(chǎn)生的風險控制視角做出基本判定，但是，也只能根據(jù)個案來考慮成為注意義務(wù)內(nèi)容的措施。如汽車制造商所制造的汽車零部件存在著瑕疵，有引起致死事故的情況，那么停止銷售含有該瑕疵零部件的汽車，這是當然應(yīng)該履行的義務(wù)；對于已經(jīng)在售的汽車，要采取公告方式告知消費者所存在的問題；對于已經(jīng)售出的汽車，必須更換沒有瑕疵的零部件，還要向主管監(jiān)督部門提交報告，這些措施也都是注意義務(wù)的內(nèi)容。

2.企業(yè)合規(guī)措施的定位

日本實務(wù)中的過失，不是在事前對其內(nèi)容一概都有規(guī)定，而是根據(jù)個案的不同情況，斟酌考慮其中的注意義務(wù)內(nèi)容，在此就會出現(xiàn)將多種措施作為注意義務(wù)內(nèi)容選項的情形。即便是在采取了合規(guī)措施的情況下，如就包含有對人身危險的產(chǎn)品而言，也只是抽象地規(guī)定必須采取防止危險的充分措施，而無清楚的具體內(nèi)容。另外，就事后所查明的危險而言，在什么時點上停止銷售、告知公眾，或者采取與修復(fù)相應(yīng)的高成本的措施，這些也無非要依據(jù)個案的危險內(nèi)容、程度而進行判定。

對這種危險控制，企業(yè)是否采取了適當應(yīng)對措施的問題，盡管名稱上可以賦予“企業(yè)合規(guī)措施”，但最終還是在和成為問題的危險之間達成均衡，即如何設(shè)定所采取的注意義務(wù)。而實施合規(guī)計劃，企業(yè)就應(yīng)當免責嗎？這是不是一個有意義的觀點，尚有疑問。

在日本，只要在過失犯適用的基礎(chǔ)上考慮法人過失就足夠了，在考慮法人業(yè)務(wù)過失致死罪的處罰范圍之際，將企業(yè)合規(guī)措施單獨提出來加以考慮，缺乏積極意義。

四、立法條文方案

在將以上第三部分所討論的法人故意犯、過失犯問題具體化的基礎(chǔ)上，建議在刑法中新設(shè)以下條文(表1)：

表1 研究樣本基本情況

由于是和犯罪主體相關(guān)的條文，因此建議將上述規(guī)定放在規(guī)定有關(guān)共犯關(guān)系的刑法第60-65條之后。

第65條之2是對法人屬于刑法典上所規(guī)定的全部犯罪主體這一點進行確認的規(guī)定。過去曾經(jīng)認為，法人不可能實施性犯罪，但從演藝公司的社長將屬下的童年演員作為性剝削的對象事件來看，處罰演藝公司也是有合理性的。

第65條之3是將個人模式具體化。立足于在對法人具有加害目的的情況，否定同一視的立場。

第65條之4是將組織模式的具體化。由于注意義務(wù)的規(guī)定方式隨著案件的不同而有所差別，因此只是抽象地規(guī)定“從法人活動中產(chǎn)生的注意義務(wù)”。

第65條之5是在法人屬于身份犯的場合，處罰法人從業(yè)人員的規(guī)定，盡管其不是法人處罰的規(guī)定，但作為和法人處罰聯(lián)動的條款而一并加以規(guī)定。

另外，由于本文將處罰法人的實體要件作為考察對象，因此在處罰的具體規(guī)則上沒有探討。在制作刑法提案的場合，就刑法典中針對自然人的刑罰而言，有必要設(shè)計對法人適用的罰金數(shù)額的換算規(guī)定，例如1年有期徒刑=1億日元這種簡單的換算公式。這是設(shè)計方向之一，但這種方式是不是能夠作為對刑法典中全部犯罪合理歸結(jié)的保證，還需要另外進行考察。

五、余論

川崎教授提出，作為獎勵性優(yōu)惠，可以考慮對建立有合規(guī)體系的企業(yè)進行責任減輕或者免除。從減少企業(yè)活動當中所產(chǎn)生的危險的政策論的觀點來看，這種可能性當然值得考慮。只是，這種提議和“履行企業(yè)合規(guī)=沒有過失乃至責任，免責”是不同的觀點，這一點必須注意。筆者認為，不應(yīng)當從履行企業(yè)合規(guī)的措施出發(fā)，就立即否定法人成立故意犯，在討論法人過失之際，將企業(yè)合規(guī)措施單獨列舉出來，也缺乏實際意義。

從政策論的角度來看，在法人故意犯罪案件中，合規(guī)體制的完善，在法人的量刑中會被作為有利情節(jié)，因而將其制度化是非常值得考慮的。但是，在刑法中規(guī)定和自然人量刑不同的法人特有的量刑制度，其正當性還有必要做進一步的說明。同時，在法人過失犯罪案件中，即便說法人有完備的合規(guī)體制，最終還是要在法人在多大程度上實施了風險減少措施的問題中體現(xiàn)出來，因為關(guān)于合規(guī)措施完備而進行責任減免的討論有多大的意義，還存在著疑問。