“首違不罰”制度的適用困境、價(jià)值解構(gòu)與因應(yīng)路徑

尚永波

摘?要：“首違不罰”仍面臨要素認(rèn)知分歧、適用界限不清、性質(zhì)定位模糊的適用困境。從法理、邏輯、功能三個(gè)維度對其進(jìn)行價(jià)值解構(gòu)有助于緩和制度矛盾。通過法教義學(xué)方法闡釋“初次違法”為法律上首次、“危害后果輕微”限縮解釋為實(shí)害后果輕微、“及時(shí)改正”要求及時(shí)主動(dòng)且強(qiáng)調(diào)被損法益的可修復(fù)性更為合理。在進(jìn)行要件要素符合性判斷前須厘定適用邊界。明確其性質(zhì)定位能夠紓解適用障礙并為將來完善行政處罰體系留下空間。

關(guān)鍵詞：行政處罰；法教義學(xué)；首違不罰；免罰清單

中圖分類號：D9?????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.01.061

2021年1月22日十三屆全國人大常委會(huì)第二十五次會(huì)議表決通過的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第33條首次規(guī)定“首違不罰”，將實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)上升為法律制度，為柔性執(zhí)法手段提供了法治依據(jù)?！笆走`不罰”是回應(yīng)型、內(nèi)生性基層治理發(fā)展的法治成果，其自下而上的制度生成模式有可取之處，但將經(jīng)驗(yàn)事實(shí)規(guī)范化過程中，法律文本語義與規(guī)則原意產(chǎn)生了區(qū)隔。雖然地方以需求為導(dǎo)向的“首違不罰”實(shí)踐已開展多年，但隨著《行政處罰法》修訂施行，對其研究重心應(yīng)從立法論視角轉(zhuǎn)向解釋論視角。由此，基于“首違不罰”的規(guī)范性立場，本文旨在對其進(jìn)行法教義學(xué)分析，消解制度適用困境。

1?“首違不罰”制度的適用困境

“首違不罰”實(shí)踐已取得良好反響，尤其為法治化營商環(huán)境持續(xù)提供支撐，但制度的“雙刃效應(yīng)”也體現(xiàn)在適用過程中，存在如下困境。

1.1?“首違不罰”制度的要素認(rèn)知分歧

當(dāng)前要素認(rèn)知分歧主要體現(xiàn)為：

其一，關(guān)于“初次違法”。有學(xué)者認(rèn)為，“初次違法”是指當(dāng)事人在一定時(shí)間范圍內(nèi)，在同一領(lǐng)域、同一空間內(nèi)第一次有某種違法行為。而實(shí)踐中則有四種樣態(tài)：法律上首次、雙重首次、重申上位法、細(xì)化上位法。不同實(shí)踐樣態(tài)代表行政機(jī)關(guān)的不同理解，這會(huì)影響國民對“首違不罰”的可接受性。

其二，關(guān)于“危害后果輕微”。相較犯罪行為的違法性存在倫理規(guī)范違反說、法規(guī)范維護(hù)說、法益侵害說等爭鳴，行政違法行為的違法性在于對行政管理秩序的違反。換言之，一般的行政違法行為類似刑法上的“行為犯”，不以發(fā)生危害后果為必要，危害后果更多地被認(rèn)為是一種量罰要素。“危害后果輕微”的核心爭論在于適用“首違不罰”是否允許危害后果發(fā)生，一種認(rèn)為“輕微”是違法行為輕微；另一種認(rèn)為“輕微”是危害后果本身輕微?！笆走`不罰”的要素認(rèn)知分歧會(huì)導(dǎo)致處罰豁免邊界模糊，對法之明確性產(chǎn)生沖擊。

1.2?“首違不罰”制度的適用界限不清

“首違不罰”多用于稅收控制與營商環(huán)境的場域，有兩個(gè)關(guān)于適用界限的問題亟須回應(yīng)。

其一，同性質(zhì)連續(xù)多次違法行為是否適用？該行為是指在同一領(lǐng)域、同一時(shí)間段內(nèi)多次違反某一個(gè)行政法律規(guī)范，具有同質(zhì)性、反復(fù)性等特征。如在孝義市稅務(wù)局對某醫(yī)院的行政處罰案中，行政機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人第一個(gè)月未申報(bào)稅屬于初次違法，可適用“首違不罰”，而后續(xù)行為不適用。該行政機(jī)關(guān)的處罰決定有待商榷。對同性質(zhì)連續(xù)多次違法行為是否適用的疑問，實(shí)質(zhì)上是考慮“首違不罰”能否在各種情形中發(fā)揮制度效能。

其二，牽涉第三方利益的違法行為是否適用？行政機(jī)關(guān)適用“首違不罰”考慮第三方利益，即考慮“首違不罰”所引起的與保護(hù)公共利益、第三人利益之間的緊張關(guān)系。換言之，“首違不罰”的社會(huì)可接受性及其所引發(fā)的利益沖突值得慎重對待。此外，應(yīng)注意第三方利益類型，為個(gè)人法益時(shí)，可通過修補(bǔ)、賠償?shù)确绞綄?shí)現(xiàn)利益回轉(zhuǎn)；為集體利益、管理秩序、國家榮譽(yù)等超個(gè)人法益時(shí)，便無法通過行為人的個(gè)體行為進(jìn)行填平。這表明對牽涉第三方利益的違法行為不能一概而論。

1.3?“首違不罰”制度的性質(zhì)定位模糊

“首違不罰”授予行政機(jī)關(guān)進(jìn)行相關(guān)處罰時(shí)的裁量權(quán)加劇了該規(guī)范適用的模糊性。雖然，行政處罰奉行責(zé)任主義幾乎成為共識(shí)，但仍須追問“首違不罰”是規(guī)則還是原則？其性質(zhì)定位不同會(huì)有不同的配套規(guī)范、運(yùn)行模式。若是規(guī)則，在適用中應(yīng)直接援引，不能存在概念、表述的混淆；若是原則，則需明確其功能、價(jià)值及運(yùn)用方法。根據(jù)實(shí)踐中公安局出具的不予處罰決定書中“根據(jù)首違不罰原則不予處罰”“按照首違不罰原則及‘柔性執(zhí)法’的執(zhí)法理念”的表述可以看出，“首違不罰”被視作原則但采取了規(guī)則的用法?！笆走`不罰”制度的性質(zhì)定位問題值得深思，在性質(zhì)明確后還應(yīng)當(dāng)考慮與其他不罰制度、免罰體系如何區(qū)分、協(xié)調(diào)，從而保障整個(gè)法秩序的體系性與協(xié)調(diào)性。

2?“首違不罰”制度的三維價(jià)值解構(gòu)

“首違不罰”的適用困境源于制度認(rèn)知偏差，對其進(jìn)行價(jià)值解構(gòu)，在一定程度上有助于發(fā)現(xiàn)原因、紓通困境。

2.1?法理視角：行政便宜主義的集中體現(xiàn)

解構(gòu)“首違不罰”應(yīng)首先著眼法理基礎(chǔ)?！笆走`不罰”被納入《行政處罰法》前，備受爭議。有學(xué)者認(rèn)為，輕微的、已及時(shí)糾正且沒有造成危害后果的違法行為，因其并未對“國家機(jī)能、行政效益及社會(huì)大眾”帶來不利效果，那么不予處罰也就因此被賦予了正當(dāng)化事由?？梢钥闯?，這是一種實(shí)質(zhì)解釋，以法益是否受到實(shí)際侵害為由判斷違法行為的可非難性，從而阻卻形式的可罰性，卻有違處罰法定原則之嫌。由于行政處罰的直接目的是確保行政管理秩序得到遵守，與我國大部分未要求危害后果的具體規(guī)定相契合。是故，除非處罰規(guī)范明確將危害結(jié)果作為構(gòu)成要件，否則應(yīng)受行政處罰行為原則上是“行為犯”。此意義上，行政違法行為只要具備形式要件就應(yīng)當(dāng)處罰。在《行政處罰法》修訂施行后，“首違不罰”的法理得以充足。有學(xué)者認(rèn)為，“首違不罰”的法理是以危害性輕微評價(jià)為基礎(chǔ)，并結(jié)合優(yōu)化營商環(huán)境及“包容審慎”監(jiān)管執(zhí)法政策背景的處罰便宜主義理論。但憲法意義上的比例原則，約束所有的法律活動(dòng)，當(dāng)然也約束體現(xiàn)便宜主義的“首違不罰”。

總言之，本文認(rèn)為，在遵從《行政處罰法》明文規(guī)定的處罰法定、過罰相當(dāng)?shù)然驹瓌t框架內(nèi)，“首違不罰”是行政便宜主義的集中體現(xiàn)。

2.2?邏輯視角：從事實(shí)到評價(jià)的雙層結(jié)構(gòu)

從“首違不罰”定義及條文表述來看，適用“首違不罰”須同時(shí)滿足三個(gè)法定要件，才能產(chǎn)生“可以不予行政處罰”的效果?；谛辛P與刑罰、違法與犯罪的相似性，本文認(rèn)為將“首違不罰”的運(yùn)行邏輯歸納為“行為—后果”+“救濟(jì)—效果”的雙層結(jié)構(gòu)，能更好地詮釋其豁免處罰的推理過程。

具體來說：其一，“行為—后果”的事實(shí)歸納，這是在客觀維度對違法事實(shí)進(jìn)行歸納，說明違法行為的可罰性。行政違法行為及危害后果均是體現(xiàn)在物質(zhì)世界的客觀狀態(tài)，二者共同形成可罰性。此言之“危害后果”在一般的行政違法行為中并非必要條件，換言之，當(dāng)發(fā)生違法行為時(shí)，并不能直接進(jìn)入“首違不罰”的視野，還應(yīng)考慮危害后果。所以，行為與后果雖處于引起與被引起的關(guān)系，但在“首違不罰”框架內(nèi)同等重要。

其二，“救濟(jì)—效果”的價(jià)值評價(jià)，這是在價(jià)值維度對違法事實(shí)進(jìn)行判斷，解釋處罰豁免的無責(zé)性。不同于事實(shí)層面，評價(jià)層面的“救濟(jì)”與“效果”呈正相關(guān)關(guān)系。行為人在違法行為成立后，通過“救濟(jì)”行為獲得“可以不予處罰”的機(jī)會(huì)，行政機(jī)關(guān)對“救濟(jì)”行為進(jìn)行裁量評價(jià)，最終產(chǎn)生“不予行政處罰”的效果。值得注意，適用“首違不罰”的前提是行為已經(jīng)違法且可處罰，不罰只是行政機(jī)關(guān)裁量后的結(jié)果。

是故，“首違不罰”的適用依照從事實(shí)到評價(jià)的雙層邏輯包容性更強(qiáng)，既能說明違法行為的可罰性，堅(jiān)守處罰法定原則；又能疏通處罰豁免的無責(zé)性，契合過罰相當(dāng)原則。

2.3?功能視角：法政策學(xué)傾向的裁量正義

行政處罰與刑罰均非單純?yōu)閷?shí)現(xiàn)對行為人違法行為的報(bào)應(yīng)，而是有其社會(huì)治理和人權(quán)保障方面的目的性，“首違不罰”在實(shí)現(xiàn)秩序維護(hù)與人權(quán)保障目的之上更加強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障功能。實(shí)踐中，免罰清單作為推動(dòng)“首違不罰”價(jià)值實(shí)現(xiàn)的載體，定位傾向于法政策。就此而言，法政策與法律政策中的政策語用范圍并不一致?！胺ㄕ呤亲鳛檎呤侄蔚姆桑笕藗冇谜咚淼墓ぞ咧髁x視角去看待法律規(guī)范?！睋Q言之，法政策是一種以法律條文作為對象的工具主義研究視角，而政策則是至少能夠從形式上與制定法區(qū)隔的規(guī)范文本?？梢?，在《行政處罰法》修訂施行前，對“首違不罰”的探索處于政策語境之下；而目前以免罰清單落實(shí)“首違不罰”的實(shí)踐表明行政機(jī)關(guān)側(cè)重通過細(xì)化行為規(guī)范來實(shí)現(xiàn)特定目的，是傾向工具主義的做法，應(yīng)歸屬于法政策范疇。

戴維斯認(rèn)為，所有的政策就其內(nèi)在本質(zhì)而言都是裁量性的。通過法政策學(xué)視角研究“首違不罰”也能發(fā)現(xiàn)其裁量性特征，這種法律工具主義視角下的公權(quán)力行為在一定程度上會(huì)對法之安定性產(chǎn)生沖擊，卻能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。規(guī)范所追求的一般正義過于抽象需要通過個(gè)別正義進(jìn)行觀測，在此意義上可認(rèn)為“首違不罰”保障實(shí)質(zhì)正義目的之實(shí)現(xiàn)。至于法之安定性，“首違不罰”在處罰法定原則框架內(nèi)進(jìn)行適用，且受制科學(xué)合理的裁量基準(zhǔn)，使其得以堅(jiān)守。由此，“首違不罰”所實(shí)現(xiàn)的正義并非一般法律規(guī)則所預(yù)設(shè)之正義，而是對具體個(gè)案的客觀事實(shí)進(jìn)行評價(jià)之后的裁量正義。

3?“首違不罰”制度適用困境的因應(yīng)路徑

從法理、邏輯、功能三個(gè)維度解構(gòu)“首違不罰”仍難以解決前述困境。本文認(rèn)為，應(yīng)基于法教義學(xué)重釋“首違不罰”要件要素，厘定適用邊界的同時(shí)明確其性質(zhì)定位，最大程度發(fā)揮制度應(yīng)有功效。

3.1?規(guī)范要件要素的合目的性解釋

3.1.1?“初次違法”應(yīng)當(dāng)為法律上首次

“初次違法”是“首違不罰”適用的事實(shí)邏輯起點(diǎn)，將其解釋為法律上首次綜合考量了公平與效率。首先，符合追訴期限。行為人現(xiàn)時(shí)的違法行為通常都在追訴期內(nèi)，并不須特別審查期限。其次，提升執(zhí)法效率。若采取雙重首次的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)查處違法行為時(shí)，還須確認(rèn)是否屬于行為人事實(shí)上的第一次違法。最后，調(diào)控適用范圍。若采取事實(shí)上首次的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不僅無法追訴已超過追訴期限的違法行為，也會(huì)使當(dāng)次違法行為不能被“首違不罰”所調(diào)整。由此，將法律上首次作為“初次違法”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不僅契合當(dāng)前規(guī)范體系、節(jié)省執(zhí)法資源、提升執(zhí)法效率，還能避免制度適用范圍遭到不當(dāng)限縮。此外，法律上首次的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也能解釋當(dāng)前部分免罰清單中周期性“首違不罰”的規(guī)定。

當(dāng)然，須回應(yīng)將法律上首次作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而放縱違法的嫌疑。依前述，“初次違法”是對行為的框定，位于事實(shí)歸納層面，并非因初次違法就會(huì)得到不予處罰的結(jié)果。換言之，該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)雖面臨質(zhì)疑但能依靠從事實(shí)到評價(jià)的雙層邏輯進(jìn)行彌補(bǔ)，進(jìn)而消除放縱違法的嫌疑。是故，將法律上首次作為“初次違法”的內(nèi)涵最為合適。

3.1.2?“危害后果輕微”應(yīng)限縮解釋為實(shí)害后果輕微

在“首違不罰”語境內(nèi)，應(yīng)受行政處罰行為的結(jié)果要素與行為要素同等重要，結(jié)合法條明文規(guī)定，應(yīng)當(dāng)明確以下兩層含義：一是“首違不罰”所調(diào)整的是以實(shí)害后果為定罰要素的違法行為。以實(shí)害后果為處罰要素的行為類型對法益侵害程度較小，往往須產(chǎn)生實(shí)際損害才值得被法律評價(jià)；而以抽象危險(xiǎn)為處罰要素的行為類型表明，一旦法益受到威脅就值得進(jìn)行保護(hù)?；凇笆走`不罰”的豁免性質(zhì)，豁免對法益侵害程度較大的行為顯然不合理。須注意，這里的實(shí)害后果應(yīng)是行政管理規(guī)范所明確規(guī)定的或經(jīng)推理需要用實(shí)害后果佐證可罰性的。二是違法行為所引起的危害后果必須輕微。行政管理領(lǐng)域的廣泛性、復(fù)雜性導(dǎo)致“輕微”的范圍很難進(jìn)行一般性界定。在以利益損害程度為實(shí)質(zhì)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，還可以借助空間、時(shí)間、影響人數(shù)、具體價(jià)值、社會(huì)觀念等形式標(biāo)準(zhǔn)輔助進(jìn)行一般性考慮。

“首違不罰”作為柔化處罰法定原則剛性的有效手段，調(diào)整的是可罰性充足的行政違法行為，原則上都可以處罰。因此，從危害后果的評價(jià)角度應(yīng)當(dāng)予以限縮，避免放縱違法行為。

3.1.3?“及時(shí)改正”應(yīng)要求及時(shí)主動(dòng)且強(qiáng)調(diào)被損法益的可修復(fù)性

“及時(shí)改正”包括兩層含義的理解：一是時(shí)間“及時(shí)”，二是結(jié)局“改正”。首先，“及時(shí)”代表行為人的主觀意愿，表明社會(huì)危害性。但此主觀意愿是指行為人主動(dòng)改正修復(fù)的意思表示，并非違法行為發(fā)生時(shí)行為人的主觀心理狀態(tài)，即并未考慮是過失違法還是故意違法。其次，“改正”代表危害后果的及時(shí)修復(fù)，表明違法阻卻可能性。當(dāng)前存在當(dāng)場限期兩種改正方式，限期改正具有一定的容錯(cuò)空間，當(dāng)行為人未在責(zé)令整改期限內(nèi)改正，行政機(jī)關(guān)依然會(huì)依法處罰，時(shí)間上的延后保障罰與不罰的平衡。

從被損法益的可修復(fù)性角度來看，法益是否可修復(fù)在一定程度上代表著責(zé)任豁免的根基。被損法益修復(fù)后，法益回滿至最初狀態(tài)，處罰的實(shí)質(zhì)根基已不存在，對行為人進(jìn)行責(zé)任豁免并不會(huì)造成損失，還能產(chǎn)生教育、一般預(yù)防、節(jié)省執(zhí)法資源等價(jià)值。若法益不可被修復(fù)，說明法益受損狀態(tài)自始存在，以闖紅燈為例，對其進(jìn)行處罰豁免會(huì)對國民產(chǎn)生誤導(dǎo)，且當(dāng)前并未有將闖紅燈行為列入免罰清單的實(shí)踐。

“及時(shí)改正”能夠表明行為人的主觀意愿、社會(huì)危害性及再犯可能性，當(dāng)行為人及時(shí)改正違法行為、消除違法狀態(tài)、修補(bǔ)受損法益時(shí)，對其的特殊預(yù)防已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，然后基于時(shí)間和結(jié)局的同時(shí)補(bǔ)正，決定不罰具備充足的合法性與合理性。

3.2?厘定“首違不罰”的適用界限

3.2.1?同性質(zhì)連續(xù)多次的違法行為排除適用

有學(xué)者認(rèn)為，首次發(fā)現(xiàn)的多次違法行為應(yīng)排除在“首違不罰”的適用情形之外。本文贊同該主張，原因如下：其一，調(diào)整單次違法行為。無論是“首次”還是“初次”的表述都無法解釋為多次違法行為。在持續(xù)性行政管理關(guān)系中，行為人的再犯可能性并不會(huì)隨著一次免罰或教育得到修正。其二，觀念不契合。主觀惡性并非行政處罰的構(gòu)成要素，但在“首違不罰”這種類似出罪規(guī)則中應(yīng)將主觀惡性作為考量要素?！斑B續(xù)”“多次”的表述隱含對行為性質(zhì)的評價(jià)，其不應(yīng)被貫徹人本觀念的“首違不罰”制度所調(diào)整。其三，“多次”難界定。若將其納入調(diào)整范圍，便須考慮“輕微”的容納限度，國民對行為人連續(xù)3次違法與連續(xù)30次違法的忍受程度明顯不同。綜上，對于同性質(zhì)連續(xù)多次的違法行為應(yīng)排除“首違不罰”的適用。

3.2.2?涉第三方利益的違法行為經(jīng)同意適用

在社會(huì)網(wǎng)格中，行政處罰往往會(huì)牽涉第三方利益。本文認(rèn)為當(dāng)違法行為牽涉第三方利益時(shí)，可以在取得被損害主體同意后適用“首違不罰”。利益第三方的范圍非常廣，包括國家、社會(huì)、公民等不同維度的主體。由于社會(huì)、組織這種意志集合體的同意在操作上難以實(shí)現(xiàn)，所以可設(shè)置兩種同意模式：一種是同意權(quán)的委托；另一種是取得同意。侵害國家利益的違法行為當(dāng)然地被排除適用；侵害社會(huì)利益的違法行為可采取委托同意模式，即將同意權(quán)委托給相關(guān)領(lǐng)域的主管行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)作出處罰決定的同時(shí)行使同意權(quán)。由于第三人利益受保護(hù)的地位要優(yōu)于裁量不予處罰的地位，所以，涉公民個(gè)人利益的違法行為須取得其同意?？傊?，牽涉第三方利益的違法行為并非當(dāng)然地適用或不適用，而是要對第三方利益主體進(jìn)行區(qū)分之后進(jìn)行類型化考量。

3.3?明確“首違不罰”的性質(zhì)定位

3.3.1?體系上屬于處罰法定原則的例外

若認(rèn)為《行政處罰法》構(gòu)建了一個(gè)完整的處罰體系，也可認(rèn)為其構(gòu)建了一套完整的處罰規(guī)則。依據(jù)法的周延性，一般認(rèn)為法所規(guī)制的都是對法益和秩序造成侵害或危險(xiǎn)的行為。換言之，各種處罰規(guī)范所禁止的都是可罰性充足的行為類型。但隨著社會(huì)發(fā)展，是否值得處罰以及處罰范圍會(huì)被賦予新的內(nèi)涵。因此，法律規(guī)范雖然一經(jīng)制定就脫離立法者有其獨(dú)立價(jià)值，但隨著社會(huì)迭代的速率加快，法的剛性與滯后性等弊病越發(fā)顯現(xiàn)。《行政處罰法》作為所有行政處罰法律規(guī)范的總則性規(guī)定，明確規(guī)定了行政處罰的定義、原則、種類、管轄、執(zhí)行等內(nèi)容，通過原則和具體規(guī)則對該缺陷性進(jìn)行彌補(bǔ)，而具體處罰規(guī)范須結(jié)合總則性規(guī)定才能實(shí)現(xiàn)正義的結(jié)果。是故，“首違不罰”是對剛性法律的柔性處理，其應(yīng)歸屬于處罰法定原則的子規(guī)則，一旦發(fā)生違法行為就應(yīng)遵從處罰法定原則進(jìn)行處罰，但滿足一定條件則可以例外地不處罰。即“首違不罰”在體系上屬于處罰法定原則的例外。

3.3.2?功能上強(qiáng)調(diào)能不罰則不罰的常態(tài)

“首違不罰”是一種酌定性質(zhì)的處罰規(guī)則，在以免罰清單為載體的實(shí)踐中，雖無明確規(guī)定免罰清單上的事項(xiàng)及可適用“首違不罰”的違法行為一般性地給予處罰或不處罰，但基于包容審慎理念與“首違不罰”制度機(jī)能，若能同時(shí)滿足三個(gè)基本要件，應(yīng)強(qiáng)調(diào)能不罰則不罰的常態(tài)化規(guī)制結(jié)果。原因在于，一方面，“首違不罰”所規(guī)定三個(gè)基本要件同時(shí)滿足具有一定難度，且符合條件的違法行為的可罰性與有責(zé)性低，損害后果也已修復(fù)，不會(huì)放縱違法。另一方面，當(dāng)前納入免罰清單的違法行為類型經(jīng)過科學(xué)合理的論證，均為輕微違法。換言之，免罰清單的嚴(yán)格準(zhǔn)入機(jī)制保障豁免處罰的合理性、合目的性。因此，從功能主義的視角出發(fā)，應(yīng)強(qiáng)調(diào)能不罰則不罰的常態(tài)，更好發(fā)揮制度功能與實(shí)現(xiàn)法之目的。

3.3.3?明確免罰清單的提示性質(zhì)

《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步貫徹實(shí)施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》中強(qiáng)調(diào)，“全面落實(shí)‘初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰’的規(guī)定，根據(jù)實(shí)際制定發(fā)布多個(gè)領(lǐng)域的包容免罰清單”。由此，免罰清單成為落實(shí)“首違不罰”的載體，但并不等于“首違不罰”。免罰清單的法律解釋或法律續(xù)造之模糊性質(zhì)加劇當(dāng)前“首違不罰”適用困境，原因在于免罰清單是極具地方特色的實(shí)踐產(chǎn)物，在效力層級方面存在天然缺陷。前述已闡明除絕對不適用的行政違法行為外，其他的均可納入“首違不罰”調(diào)整范圍，滿足特定條件就能豁免處罰。在此意義上，本文認(rèn)為應(yīng)將免罰清單的性質(zhì)界定為只具備提示性質(zhì)的地方規(guī)范性文件。當(dāng)一個(gè)行政違法行為在適用免罰清單與“首違不罰”存在沖突時(shí)，應(yīng)以“首違不罰”為準(zhǔn)。質(zhì)言之，免罰清單是行政機(jī)關(guān)對“首違不罰”所作出的符合地方實(shí)際的解釋性文件，發(fā)揮的是法律解釋功能。

4?結(jié)語

經(jīng)由地方實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而來的“首違不罰”制度，在2021年《行政處罰法》修訂施行后，其合法性與合理性都不需再質(zhì)疑。但在其適用中出現(xiàn)要素認(rèn)知分歧、適用界限不清、性質(zhì)定位模糊的適用困境，免罰清單一定程度上緩解了適用難題，但其本身的瑕疵也被放大。為了從根本上消除這些困境，不應(yīng)一直采取以免罰清單的形式告知、指導(dǎo)、規(guī)范國民的行為。未來應(yīng)當(dāng)縮減免罰清單的使用，逐漸轉(zhuǎn)向以科學(xué)合理的裁量基準(zhǔn)為衡量標(biāo)尺的不罰制度體系，厘清首違不罰與無罪不罰、無責(zé)不罰、輕微不罰之間的界限。但如何設(shè)置科學(xué)合理的行政裁量基準(zhǔn)，在罰與不罰之間找到平衡是下一步亟須解決的問題。

參考文獻(xiàn)

[1]王春業(yè)，曾幸婷.“首違不罰”制度的困境與完善[J].學(xué)習(xí)論壇，2022，（04）.

[2]黃澗秋.首違不罰制度在新行政處罰法中的功能定位——以輕微不罰為參照[J].四川行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2022，（03）.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2021.

[4]章劍生.罰抑或不罰？——基于行政處罰中“首次不罰”制度所展開的分析[J].浙江學(xué)刊，2011，（02）.

[5]熊樟林.《行政處罰法》主觀過錯(cuò)條款適用展開[J].中國法學(xué)，2023，（02）.

[6]尹培培.不予行政處罰論——基于我國《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定之展開[J].政治與法律，2015，（11）.

[7]李晴.犯罪論體系對應(yīng)受行政處罰行為的可參照性[J].法學(xué)，2022，（04）.

[8]謝紅星.不予行政處罰的法理——圍繞《行政處罰法》第33條而展開[J].廣東社會(huì)科學(xué)，2022，（02）.

[9]付玉明，焦建峰.區(qū)隔、因應(yīng)與彌合：論刑罰與行政處罰的界域銜接[J].東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2023，25（01）.

[10]雷磊，呂思遠(yuǎn).什么是“法政策學(xué)”？——兼論其與法教義學(xué)的關(guān)系[J].云南社會(huì)科學(xué)，2023，（05）.

[11]肯尼斯·卡爾普·戴維斯，畢洪海譯.裁量正義——一項(xiàng)初步的研究[M].北京：商務(wù)印書館，2009.

[12]江國華，丁安然.“首違不罰”的法理與適用——兼議新《行政處罰法》第33條第1款之價(jià)值取向[J].湖北社會(huì)科學(xué)，2021，（03）.