新型受賄罪司法認定的困境與紓解

楊昊堃 李秀峰

摘?要：新型受賄罪在司法實踐中呈現(xiàn)出不同的特點，針對不同的新型受賄行為制定相應的定性規(guī)則以解決在司法認定上的疑難問題。交易型受賄“明顯”的認定標準應綜合絕對數(shù)額原則和相對比例原則，針對“以內(nèi)部優(yōu)惠價格購買”的情況應單獨制定判斷規(guī)則。賭博型受賄可分為不同類型，通過設定認定標準對不同類型加以區(qū)分。《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中關(guān)于股權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓登記時干股型受賄金額的認定標準的規(guī)定值得商榷，所分紅利按受賄金額處理更符合罪責刑相適應原則。

關(guān)鍵詞：新型受賄罪；司法認定；交易型受賄；賭博型受賄；干股型受賄

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.02.070

0?引言

最高人民法院、最高人民檢察院于2007年印發(fā)《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）的通知，《意見》指出了幾種典型的區(qū)別于傳統(tǒng)受賄罪的新型受賄類型。改革開放以來，市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，伴隨著市場經(jīng)濟關(guān)系趨于多元化、復雜化，受賄行為已不再局限于簡單的金錢交易，而是涉及更多隱蔽的方式。受賄者可能通過各種利益輸送、不正當交易、權(quán)力濫用以及虛假合同等手段進行腐敗行為。這些新型腐敗行為破壞市場公平競爭、削弱投資環(huán)境、破壞政府公信力、阻礙經(jīng)濟發(fā)展、增加社會不公平性，同樣也加大了司法機關(guān)查處腐敗案件的難度。本文針對3種典型的新型受賄行為若干司法認定的疑難問題，提出具有實踐應用價值的判斷標準，為司法實踐提供新思路。

1?交易型受賄

《意見》第1條：關(guān)于以交易形式收受賄賂問題。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財物的，以受賄論處：（１）以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的；（２）以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的；（３）以其他交易形式非法收受請托人財物的。受賄數(shù)額按照交易時當?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算。前款所列市場價格包括商品經(jīng)營者事先設定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價格。根據(jù)商品經(jīng)營者事先設定的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價格購買商品的，不屬于受賄。

交易型受賄是指國家公職人員借助職務之便，為他人謀取利益，并通過低價購買、高價出售或其他交易方式獲取請托者的財物的行為。判定行為人之間的交易行為是否構(gòu)成交易型受賄可參考諸多因素：雙方當事人有無事先通謀、貪污者是否使用或許諾使用其職權(quán)便利來謀取請托人的利益、交易的背景、時間、價格等。其中，關(guān)于如何判斷“明顯低于市場價格”學界存在諸多分歧，而對于以“內(nèi)部優(yōu)惠價格”進行交易的情形需要進一步探討。

1.1?交易型受賄的概念及特征

交易型受賄和傳統(tǒng)受賄一大差別在于國家工作人員收受賄賂除了符合市場規(guī)律的合法成本外還包括公權(quán)力的對價成本。當事人試圖通過該合法的成本來掩蓋非法利益輸送的事實，但交易型受賄仍然符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，即國家工作人員“出賣”手中的公權(quán)力來獲取請托人的財物。其具備以下特征。

1.1.1?交易對價的不等性

在交易型受賄中，請托人通過明顯高于市場價來購買受賄人手中的房屋、汽車等大宗商品，或者以明顯低于市場價來向受賄人出售其手中的商品，其目的在于通過交易價格與市場價格的差價使得受賄人利用手中的公權(quán)力為其獲取便利，單從市場經(jīng)濟的角度來看，請托人在交易中一定是處于虧損狀態(tài)，但其心甘情愿地多支付價格或少收取價格是因為這部分差價成為受賄人手中公權(quán)力的對價。

1.1.2?交易行為的刑事違法性

在司法實踐中，交易型受賄認定困難的原因之一是交易行為表面上具有民事合法性，即請托人與受賄人達成交易的合意，按正常的程序簽訂書面的買賣合同、交付商品、進行登記，即便雙方當事人所支付的對價不對等，但仍符合民事法律規(guī)定。但請托人和受賄人對交易行為的刑事違法性均有深層次的認識，通過表面合法的交易行為進行受賄是為了逃避司法機關(guān)的查處。犯罪行為的本質(zhì)特征不會改變，對新型受賄的判定必須透過現(xiàn)象看本質(zhì)。

1.2?交易型受賄司法認定中疑難問題辨析

對于請托人和受賄人的交易價格是否達到了《意見》中“明顯”的標準，學界中主流的觀點有“交易成本說”“相對比例原則”“絕對數(shù)額原則”，但若將這些觀點運用在司法實踐中可能會帶來更大的分歧。而“折中說”更具備可操作性，但其僅僅針對“市場價格”制定了標準而忽視了“內(nèi)部優(yōu)惠價格”在交易市場中的合理性，因此，筆者認為應在“折中說”的基礎之上分別對“市場價格”和“內(nèi)部優(yōu)惠價格”制定相應的判斷標準。

1.2.1?“明顯低于市場價格”判斷標準

對于“明顯低于市場價格”的判斷在學界和實踐上存在諸多分歧。按照交易成本理論，如果國家公職人員以低于或等同于其成本的價格購買商品，那么這就構(gòu)成了明顯的低價銷售。但司法實踐中存在的問題是，“成本價格”如何界定。首先，若請托人是開發(fā)商，此時新房之于開發(fā)商而言成本價格為房地產(chǎn)開發(fā)成本（包括土拍成本、建筑成本、銷售成本等），通常而言，在房地產(chǎn)開發(fā)商是盈利的情況下開發(fā)成本價格一定低于出售價格。其次，若行為人交易二手房，此時二手房之于賣家的成本價格為其購買房屋時的成交價格，在房地產(chǎn)市場下行的背景下，房產(chǎn)所有人虧本拋售房產(chǎn)的情況十分常見。因此，以成本價格作為判斷標準導致在不同的情況下結(jié)論存在出入。學者們提出了一個相對比例的原則，即根據(jù)我國的總體經(jīng)濟發(fā)展狀況和公眾的收入情況，如果交易價格低于或高于市場價格的40?%，那么這就是明顯的低于或高于。但僅僅以比例為計算方式，交易對象的不同可能得出的受賄金額會相差甚遠，如相比于房產(chǎn)價格的40%，一部手機價格的40%甚至可以忽略不計，況且一部10000元的手機價格的40%為4000元，還沒有達到行賄罪的入罪標準。還有學者提出絕對數(shù)額原則，即一旦通過定價機構(gòu)確認了市場的價值，那么任何賄賂行為中涉及的價格和該市場價之間的差異都應該被視為行賄金額的一部分。當這個絕對數(shù)字超出行賄罪行的立案門檻時，也就是從社會的角度看已經(jīng)構(gòu)成了需要刑罰懲治的標準，就可以將其認定為明顯的脫離市場價格的行為。但對于房屋、汽車等價值昂貴的商品而言，極小比例的優(yōu)惠都能達受賄罪定罪量刑的數(shù)額起點，打擊面未免過寬?！罢壑姓f”認為應綜合絕對數(shù)額原則和相對數(shù)額原則，對交易型受賄犯罪的數(shù)額較大作為標準作重新規(guī)定，規(guī)定高于一般受賄犯罪的標準，并適當?shù)乜紤]各地物價水平和收入水平的不同規(guī)定有一定幅度性標準，并規(guī)定一個相對比例標準，只有在相對比例和絕對數(shù)額均達到這些標準的情況下，才可以認定為“明顯高于”和“明顯低于”。筆者認為“折中說”更加符合罪刑法定原則的要求，單純參照絕對比例原則或者單純參照相對比例原則都會導致受賄罪的打擊范圍擴大。

1.2.2?“內(nèi)部優(yōu)惠價格”判斷標準

在司法實踐中國家工作人員以“內(nèi)部優(yōu)惠價格”購買商品的情況十分常見。有學者認為如果公職人員通過支付比開發(fā)商內(nèi)部分享折扣更低的價格購房，那么這被視為一種經(jīng)過了對市面和內(nèi)部折扣兩方面的評估的不合法定價方式，滿足了“明顯低于市場價格”的標準。筆者認為這種說法模糊了市場價格和內(nèi)部優(yōu)惠價格二者的界限，并擴大了受賄罪的打擊范圍?！皟?nèi)部優(yōu)惠價格”通常是指開發(fā)商或房地產(chǎn)公司在銷售過程中向特定買家或特定渠道提供的折扣或優(yōu)惠條件，包括以下幾個方面：（1）折扣價格：開發(fā)商可能會提供房價折扣，以吸引潛在買家或增加銷售速度，這種折扣可以是固定金額的減免或是房價的百分比折扣。（2）特殊定價：某些買家或特定渠道可能會獲得特殊定價，這意味著他們可以以較低的價格購買房產(chǎn)，這可能基于合作協(xié)議、團購或其他特定條件。（3）附加優(yōu)惠：除了折扣價格外，內(nèi)部優(yōu)惠價格還可以包括其他附加優(yōu)惠，例如免費停車位、家具套餐、裝修補貼或其他增值服務。開發(fā)商在銷售房屋時，往往會給銷售人員一定名額的內(nèi)部優(yōu)惠價格權(quán)限，而這一權(quán)限的使用是受銷售人員自由支配的，國家工作人員作為“普通人”的身份同樣可以公平地享受到這一優(yōu)惠價格。盡管《意見》第2條指出“前款所列市場價格包括商品經(jīng)營者事先設定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價格?！钡坏肚械貙ⅰ暗陀趦?nèi)部優(yōu)惠價格”認定為“明顯低于市場價格”違反了刑法的保障機能，即以“對社會控制的主體（國家）自身進行控制”為主要目標的近代刑法的首要機能就是保障人生來具有的權(quán)利即人權(quán)不受國家權(quán)力的侵犯。而這種認定方法無疑擴大了受賄罪的適用范圍，使得受賄罪的主體國家工作人員的人權(quán)得不到應有的保障。因此，筆者認為應當綜合絕對比例原則和相對比例原則，對市場價格和內(nèi)部優(yōu)惠價格分別制定達到“明顯”的標準，就內(nèi)部優(yōu)惠價格而言，將以低于內(nèi)部優(yōu)惠價格購買商品認定為達到“明顯”的程度不可取。如國家工作人員甲通過正常途徑以98萬元購置某房產(chǎn)（市場價110萬元，內(nèi)部優(yōu)惠價格為100萬元），此時低于內(nèi)部優(yōu)惠價格的比例為2%、數(shù)額為2萬元，若將“明顯低于內(nèi)部優(yōu)惠價格”的比例定為10%、數(shù)額定為5萬元，則甲不以受賄罪論處。

2?賭博型受賄

《意見》第2條：國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，通過賭博方式收受請托人財物的，構(gòu)成受賄。實踐中應注意區(qū)分賄賂與賭博活動、娛樂活動的界限。具體認定時，主要應當結(jié)合以下因素進行判斷：（１）賭博的背景、場合、時間、次數(shù)；（２）賭資來源；（３）其他賭博參與者有無事先通謀；（４）輸贏錢物的具體情況和金額大小。

賭博型受賄是指國家工作人員利用職權(quán)為他人謀取利益，以收受賭資、只贏不輸、免除賭債等形式收受請托人賄賂的行為。賭博型受賄具有以下特征：受賄形式的多樣性、受賄行為的隱蔽性、受賄方式的間接性。根據(jù)受賄方式的不同，賭博型受賄可以分為收受賭資型受賄、只贏不輸型受賄、免除賭債型受賄、虛假拼賭型受賄，司法實踐中應注意如何對其進行區(qū)分和認定。

2.1?賭博型受賄的概念及特征

賭博型受賄罪具有以下特點。

2.1.1?受賄形式的多樣性

賭博型受賄的表現(xiàn)形式有許多種，主要包括以下幾種方式：收受賭資型、只贏不輸型、免除賭債型，以及虛假拼賭型。

2.1.2?受賄行為的隱蔽性

隱蔽性主要體現(xiàn)在“只贏不輸型”上。一般來說，賭博的輸贏具有很大的偶然性，行為人可能因為運氣成分連續(xù)數(shù)次或者數(shù)天贏得賭資，但運氣往往會成為遮在腐敗上的面紗。如受賄人和行賄人在賭博前串通好，抑或者二者達成某種默契。但有觀點認為，這其實是一個隱蔽形式的貪污手段，由于它被披上了賭博的外衣，使得接受賄賂的人能夠相對地感到安心和無愧疚感，因此從某種程度來說，這也讓貪腐行為顯得更為積極主動。筆者認為，在司法實踐當中，行為人之間更多是以“默契”的形式進行行賄、受賄，如國家工作人員甲濫用職權(quán)為乙謀取不正當利益，雖然乙沒有明示，但以賭博故意輸錢的行為向甲行賄，且甲欣然接受，受賄金額大或受賄次數(shù)多，此種情況下仍然應對甲按照受賄罪定罪量刑。因此不能輕易將受賄行為定性為更具主動性。

2.1.3?受賄方式的間接性

區(qū)別于傳統(tǒng)的受賄行為，如收受現(xiàn)金、銀行卡、房產(chǎn)等，賭博型受賄的間接性在于受賄資金是通過賭博行為來流轉(zhuǎn)的，其目的是將受賄行為隱蔽在賭博的外衣下。

2.2?不同類型的受賄行為司法認定問題

2.2.1?收受賭資型受賄

收受賭資型受賄是指國家工作人員利用職務上的便利，收受他人資金或者向他人索取資金并用于賭博，為他人謀取利益的行為。值得注意的是，這里的受賄行為和賭博行為具有當場性，如國家工作人員甲在賭場收受乙的資金用來賭博，此時受賄資金同時成為賭資，那么該行為即可認定為收受賭資型受賄。若甲在家非法收受了乙的行賄資金，若干天后受朋友邀約去賭博，且甲在受賄時沒有將該筆資金用于賭博的故意，乙在行賄時也沒有提供賭資的意圖，那么此種情況不應被認定為收受賭資型受賄。另外，筆者認為此處時間上收受賄賂和賭博是否具有同時性、空間上收受賄賂和賭博是否具有同一性僅僅只能作為參考依據(jù)，而區(qū)分傳統(tǒng)受賄和收受賭資型受賄的關(guān)鍵在于行賄方和受賄方有沒有將受賄資金視為賭資的故意。換句話說，甲在收受乙的賄賂時，雙方都有將這筆行賄資金當作賭資的合意，即便甲在若干天后在不同的場合進行賭博，都可以被認定為收受賭資型受賄。

2.2.2?只贏不輸型受賄

也有學者將此種類型命名為虛假賭博型受賄，其實質(zhì)就是受賄方與賄賂一起賭博，而賄賂方有意采取僅輸無贏或多輸少贏的方法來給貪官送禮。盡管從表象來看，公職人員似乎是以正常游戲規(guī)則贏得來自其他人如請求者的錢財，然而事實上，因為這些請求者和其他玩家之前已經(jīng)達成協(xié)議或是暗中示意，這個游戲不再是一個真正的“隨機決定勝利”的比賽，反而變成了貪官必然獲勝，其余所有玩家的必定失敗的一種形式化的博弈。但通過單次或者某幾次的輸贏無法將賭博行為和賭博型受賄加以區(qū)分，依據(jù)《意見》第5條的規(guī)定，應當結(jié)合賭博的時間、次數(shù)、其他賭博參與者有事先通謀、輸贏錢物的金額大小等因素進行綜合判定。如有學者提供的案例：前任某大學的書記陳某某（正廳級別），他在1997年的夏天到2005年的上半年期間，利用他的職位優(yōu)勢，共接受了陳林生等人5位賄賂方的賄金總計達36萬人民幣，并且他為了這5個賄賂方成功承包項目、孩子上學等問題提供了方便。陳某某通過賭博贏錢收受賄賂時間跨度久（1997年至2005年）、次數(shù)多（23次）、金額大（36萬元），綜合這些因素來看，足以被認定為通過賭博贏錢的方式受賄。此外，有學者認為“人員的固定性”也是賭博型受賄的特征之一。誠然，與不同的人進行賭博且次次都贏可能存在技術(shù)上的原因（如打麻將輸贏雖然很看運氣，但麻將技術(shù)更為關(guān)鍵），但如果長時間內(nèi)多次與固定的人賭博，且次次都贏，那么通過賭博的方式進行受賄的嫌疑將大大提高。

2.2.3?免除賭債型賭博

免除賭債型受賄是指國家工作人員參與賭博，被免除賭債或被代為清償賭債，且利用職務上的便利為對方謀取利益的行為。關(guān)于免除賭債的行為是否能被認定為受賄罪，學界存在不同的觀點，有觀點認為賭債屬于非法之債，且不是必須清償之債，請托人對這一非法債務的清償行為不應認定為受賄。也有學者反對，他們指出雖然賭債是一種違反法律法規(guī)的不合法債務，但它仍然可以作為一種自然的債務來對待，因為它是基于參與者的自愿和承諾所形成的。這意味著盡管它的履行不一定符合法定規(guī)定，但在某些情況下，比如遵循道德準則和社會規(guī)則或者遵從宗教信仰等，其支付的責任依然有效。筆者贊同后者，從量刑角度來看，賭博罪的最高量刑幅度為3年以下有期徒刑，而受賄的最高量刑幅度是無期徒刑，若行為人被免除賭債的金額巨大，但僅以賭博罪來定罪處罰，難免罰不當罪。司法實踐中要注意區(qū)分免除賭債和一般的娛樂行為，參與賭博的行為人若事先達成合意或事后臨時決定免除在場所有人的賭債即沒有輸贏，那么該行為不應被認定為賭博而作為一般的娛樂行為，但“娛樂行為”很可能成為行為人對抗司法機關(guān)辦案的理由，因此在區(qū)分二者關(guān)系時需要著重考量以下因素：被免除賭債是個例還是參與賭博活動的所有人。如甲、乙、丙、丁四人賭博，甲、丙、丁三人各欠賭債20萬元、10萬元、15萬元，乙贏得賭資45萬元，甲系國家機關(guān)工作人員，因為甲曾利用職務便利為乙謀取利益，乙私下僅免除了甲的賭債20萬元但仍收取了丙、丁所欠賭債，此種情況下甲被免除賭債僅僅只是個例，且乙有向甲以此種方式行賄的意圖，甲應以受賄罪定罪處罰。但若參與賭博的各方在事前達成合意或在事后臨時決定退還所有賭債，由于沒有區(qū)分輸贏且不存在賭資的流轉(zhuǎn)，那么僅能被認定為娛樂行為。

3?干股型受賄

伴隨著我國股份制民營經(jīng)濟的快速崛起和金融市場的活躍，干股型受賄案件在司法實踐中展現(xiàn)出了新的特征，如手段更為隱秘、利潤更大、行動范圍更模糊等。司法實踐中，通常將此處的干股理解為有資本依托的干股，即干股本身具有價值?！兑庖姟穼蓹?quán)是否轉(zhuǎn)讓登記這兩種情況下所分紅利按孳息處理還是按受賄金額處理進行了區(qū)分，學界對股權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓登記的情況下所分紅利按孳息處理還是受賄金額處理存在分歧。筆者認為，將所分紅利按受賄金額處理并不存在重復評價之嫌，反而更有利于打擊犯罪。

3.1?干股型受賄的概念及特征

《意見》第2條規(guī)定，“進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應當認定為受賄數(shù)額。”

干股受賄是指國家工作人員利用職務上的便利，為請托人謀取利益，收受請托人干股的行為。此處的干股為權(quán)利干股，是行為人不需要繳納出資而享有的股份。有學者認為，干股是無須支付對價的獎勵股，只享有分紅的權(quán)利，對股份本身不具有所有權(quán)。但是依據(jù)《意見》第2條的規(guī)定，若將此處的干股理解為僅僅享有分紅權(quán)，那么將受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算則無法成立，因為此時干股本身不具有任何價值，受賄人所享有的是請托人以分紅的名義進行行賄的“許諾”。因此有學者將《意見》中的干股進行劃分，認為前者為“有資本依托的干股”，后者為“無資本依托的干股”?！坝匈Y本依托的干股”意味著行為人收受干股后與其他股東一樣享受股權(quán)。

3.2?干股型受賄“受賄數(shù)額”判定標準

已經(jīng)進行了股權(quán)登記的情況下，計算受賄數(shù)額時，所分紅利按受賄孳息處理還是按受賄金額處理存在不同的觀點。有學者認為，按照“兩高”意見，如果分紅的數(shù)額都只能算受賄孳息，不計入受賄數(shù)額，從具有樸素正義觀的公民視角來看，這樣的處理方式似乎有失公平，導致罪責刑不相適應。同時存在反對觀點，對于已經(jīng)辦理股權(quán)登記手續(xù)的干股，由于已將干股本金認定為受賄，再把因此產(chǎn)生的分紅作為受賄，有重復評價之嫌，故應將其視為受賄孳息處理。筆者認同前者觀點，只要紅利是作為國家工作人員權(quán)力交換的其中條件就不存在重復評價之說。首先，請托人行賄的數(shù)額包括兩部分，一部分是所轉(zhuǎn)讓股份的價值，另一部分是所分紅利。請托人同時具有向受賄人轉(zhuǎn)讓干股以及根據(jù)干股比例所分紅利的故意。另一方面，本案中，李某從轉(zhuǎn)讓給王某價值300萬元干股，到前后多次送給王某分紅，前后跨度長達3年。在此期間，李某想通過王某手中的公權(quán)力為其公司的工程提供便利，雙方也同時默契地以分紅的形式進行行賄受賄。司法實踐中，干股分紅的數(shù)額通常遠遠大于干股本身的價值。轉(zhuǎn)讓干股只是表象，分紅是其延續(xù)。不僅如此，《意見》第二條的規(guī)定容易讓犯罪分子鉆法律的漏洞，譬如，甲系某國家工作人員，乙為了讓甲利用手中的公權(quán)力為其提供便利，向甲轉(zhuǎn)讓價值50萬元的干股，并進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，此后每年送給甲100萬到200萬元不等的干股分紅，長達數(shù)十年。在這種情況下，若依據(jù)《意見》進行犯罪數(shù)額的認定，甲的受賄數(shù)額僅為50萬元，而事實上，甲前后受到乙的行賄數(shù)額總計可達數(shù)千萬元，若將這數(shù)千萬元按受賄孳息處理，有違罪責刑相適應原則。因此，應當將干股的轉(zhuǎn)讓和后面連帶的數(shù)次分紅視為一個整體的行賄受賄行為，受賄人所分紅利同樣按照受賄金額處理。

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