論讀者個(gè)人信息處理中“同意”的類型化適用*

鄭曉圳 鐘曉雯

（1.廣州商學(xué)院圖書(shū)館 廣東廣州 511363）

（2.西南政法大學(xué)民商法學(xué)院 重慶 401120）

1 問(wèn)題的提出

在《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《個(gè)人信息保護(hù)法》）頒布之前，《中華人民共和國(guó)電子商務(wù)法》《中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)測(cè)繪法》等數(shù)十部法律法規(guī)不同程度地規(guī)定了信息主體的“同意”是處理個(gè)人信息的合法性基礎(chǔ)?！兑话銛?shù)據(jù)保護(hù)條例》（General Data Protection Regulation,GDPR）第6條也明確“同意”是處理個(gè)人數(shù)據(jù)的合法性事由之一。據(jù)此，理論界也高度關(guān)注個(gè)人信息處理中的同意規(guī)則，并主要聚焦于其正當(dāng)性及適用效果的議題上。學(xué)者們或試圖在同意的單一合法性基礎(chǔ)上擴(kuò)張為多元合法性基礎(chǔ)[1]；或嘗試排除同意的合法性基礎(chǔ)并重構(gòu)個(gè)人信息保護(hù)的制度范式[2]。直至2020年《民法典》頒布，其中第1035條第1款正式奠定了將信息主體的“同意”作為個(gè)人信息處理的合法性來(lái)源的基調(diào)，隨后《個(gè)人信息保護(hù)法》就同意規(guī)則作了更為全面的一般性規(guī)定。自此，關(guān)于同意規(guī)則的學(xué)理研究從立法論轉(zhuǎn)向解釋論，重點(diǎn)探討同意的適用路徑。因此，結(jié)合具體場(chǎng)景化應(yīng)用，探討個(gè)人信息處理活動(dòng)中同意的適用路徑頗具價(jià)值。

本文主要聚焦于在圖書(shū)館的場(chǎng)域下探討讀者同意的適用路徑，在探討這一問(wèn)題之前，需要明確讀者個(gè)人信息的定義。目前我國(guó)未有立法明文規(guī)定讀者個(gè)人信息的定義，但可以明確的是，讀者個(gè)人信息是個(gè)人信息在圖書(shū)館領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，涵攝于“個(gè)人信息”的范疇內(nèi)[3]。故欲在圖書(shū)館的場(chǎng)域下定義讀者個(gè)人信息，需結(jié)合“個(gè)人信息”這一措辭的法律定義。國(guó)際上既有立法關(guān)于個(gè)人信息①的定義并非完全一致，但均強(qiáng)調(diào)個(gè)人信息的兩個(gè)特性：身份可識(shí)別性②與固定載體性③。我國(guó)《個(gè)人信息保護(hù)法》在“個(gè)人信息”定義表述中采用了“以電子或者其他方式記錄的”“已識(shí)別或者可識(shí)別”等措辭④，可以認(rèn)為，我國(guó)也已經(jīng)直接以立法的形式肯認(rèn)了個(gè)人信息的這兩個(gè)特性。因此，讀者個(gè)人信息的內(nèi)涵與外延可被界定為：以電子或者其他方式記錄的，能夠單獨(dú)或與其他信息結(jié)合、對(duì)比后識(shí)別讀者身份的所有信息，包括讀者注冊(cè)信息、讀者生物識(shí)別信息、圖書(shū)館網(wǎng)頁(yè)瀏覽記錄等。

在圖書(shū)館場(chǎng)域中，處理讀者個(gè)人信息時(shí)適用同意機(jī)制的完整鏈條是：圖書(shū)館向讀者充分履行告知義務(wù)且讀者在充分知悉的前提下作出自愿有效的同意允諾后，圖書(shū)館得以在讀者同意的范疇內(nèi)處理其個(gè)人信息[4]。目前我國(guó)《個(gè)人信息保護(hù)法》區(qū)分一般個(gè)人信息與敏感個(gè)人信息，并基于此種分類模式確立了概括同意結(jié)合特定例外的同意機(jī)制。但我國(guó)《民法典》、《中華人民共和國(guó)公共圖書(shū)館法》（以下簡(jiǎn)稱《公共圖書(shū)館法》）與《個(gè)人信息保護(hù)法》對(duì)于個(gè)人信息的分類存在差異。例如，從文義解釋來(lái)看，《公共圖書(shū)館法》第43條將個(gè)人信息劃分為讀者的“個(gè)人信息”“借閱信息”和“其他可能涉及讀者隱私的信息”。由此直接引發(fā)的問(wèn)題是：立足于一般個(gè)人信息與敏感個(gè)人信息分類基礎(chǔ)上的概括同意結(jié)合特定例外的同意機(jī)制，如何在《民法典》《公共圖書(shū)館法》的框架體系下適用于讀者個(gè)人信息的處理[5]。欲解決此問(wèn)題，需要從體系化的角度厘清不同法律法規(guī)確立的各種類型的個(gè)人信息間的法律關(guān)系，廓清讀者個(gè)人信息的分類譜系，進(jìn)而類型化探索讀者個(gè)人信息處理中“同意”的適用路徑。

2 讀者個(gè)人信息的類型化譜系

2.1 既有法律秩序?qū)ψx者個(gè)人信息的分類

縱觀我國(guó)當(dāng)前既有立法，涉及讀者個(gè)人信息分類的法律法規(guī)主要集中于《民法典》《個(gè)人信息保護(hù)法》和《公共圖書(shū)館法》中，其中《民法典》與《個(gè)人信息保護(hù)法》致力于構(gòu)建普適性的個(gè)人信息類型化譜系，而《公共圖書(shū)館法》則充當(dāng)著規(guī)制讀者個(gè)人信息處理的專門性立法角色。下文將就三部法律法規(guī)關(guān)于讀者個(gè)人信息分類的條文作體系化解釋，并基于隱私場(chǎng)景理論歸納總結(jié)出讀者個(gè)人信息的合理類型化譜系。

2.1.1 《民法典》對(duì)讀者個(gè)人信息的分類

將個(gè)人信息納入調(diào)整范圍是《民法典》立法的亮點(diǎn)之一?！睹穹ǖ洹返?10條體現(xiàn)了立法對(duì)個(gè)人信息的間接保護(hù)，蓋因該條明確了自然人享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等具體人格權(quán)，而各個(gè)具體人格權(quán)中蘊(yùn)含著對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)。例如，自然人的姓名不僅應(yīng)落入姓名權(quán)的保護(hù)范疇，同時(shí)又是個(gè)人信息保護(hù)的內(nèi)容之一。此外，《民法典》第111條還對(duì)個(gè)人信息保護(hù)作了直接的一般性規(guī)定，宣示性地承認(rèn)了個(gè)人信息的民事權(quán)益地位，明令禁止非法處理（收集、使用、加工、傳輸、買賣等）個(gè)人信息的行為。可見(jiàn)，《民法典》第110條、第111條將個(gè)人信息劃分為“具體個(gè)人信息”與“一般個(gè)人信息”。

除“具體個(gè)人信息”與“一般個(gè)人信息”的分類外，《民法典》實(shí)際上也將個(gè)人信息劃分為“隱私信息”與“非隱私信息”?！睹穹ǖ洹返?034 條延續(xù)了第111條的規(guī)定，宣示性地將自然人的個(gè)人信息納入保護(hù)范疇，同時(shí)以“概括+列舉”的方式對(duì)個(gè)人信息的內(nèi)涵與外延作出界定。值得注意的是，該條第3款明確“個(gè)人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定；沒(méi)有規(guī)定的，適用有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定”。從文義解釋的角度來(lái)看，第1034條將個(gè)人信息劃分為“隱私信息”與“非隱私信息”。因此，在《民法典》的框架體系下，讀者個(gè)人信息的類型化方式有兩種：一是將其劃分為讀者一般個(gè)人信息、讀者具體個(gè)人信息；二是將其劃分為讀者隱私信息、讀者非隱私信息。

2.1.2 《個(gè)人信息保護(hù)法》對(duì)讀者個(gè)人信息的分類

1981 年歐洲聯(lián)盟通過(guò)的《關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)自動(dòng)化處理中的個(gè)人保護(hù)公約》（Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data）第6 條明確規(guī)定：“除非國(guó)內(nèi)法提供了適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)措施，否則不能對(duì)揭示種族出身、政治觀點(diǎn)、宗教或其他信仰的個(gè)人數(shù)據(jù)，以及有關(guān)健康或性生活的個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行自動(dòng)化處理?！盵6]隨后該條款在2012年被修改為“敏感數(shù)據(jù)的處理”，明確提出了敏感個(gè)人數(shù)據(jù)（Sensitive Personal Data）的概念，同時(shí)增加了基因數(shù)據(jù)、刑事犯罪相關(guān)數(shù)據(jù)、工會(huì)成員資格三類敏感數(shù)據(jù)的來(lái)源。此后GDPR基本延續(xù)了前述公約對(duì)個(gè)人信息的類型化方式及定義，僅增加列舉了“生物特征數(shù)據(jù)”（Biometric Data）這一種敏感個(gè)人數(shù)據(jù)的來(lái)源。我國(guó)《個(gè)人信息保護(hù)法》也借鑒了這一規(guī)定，在第28條第1款以“抽象+列舉”的方式明確了敏感個(gè)人信息的含義，強(qiáng)調(diào)“一旦泄露或者非法使用，容易導(dǎo)致自然人的人格尊嚴(yán)受到侵害或者人身、財(cái)產(chǎn)安全受到危害的個(gè)人信息”屬于敏感個(gè)人信息。此外，我國(guó)《個(gè)人信息保護(hù)法》在第二章“個(gè)人信息處理規(guī)則”中還并列規(guī)定了“一般規(guī)則”與“敏感個(gè)人信息的處理規(guī)則”。據(jù)此可以推斷出，《個(gè)人信息保護(hù)法》將讀者個(gè)人信息區(qū)分為讀者一般個(gè)人信息與讀者敏感個(gè)人信息。

2.1.3 《公共圖書(shū)館法》對(duì)讀者個(gè)人信息的分類

《公共圖書(shū)館法》第43條歷來(lái)是學(xué)者們對(duì)讀者個(gè)人信息進(jìn)行類型化的條文范本，該條明確將“讀者的個(gè)人信息”、“讀者借閱信息”和“其他可能涉及讀者隱私的信息”并列安排，但卻未對(duì)前述三者的具體定義及相互間的關(guān)系作出解釋[7]。因此，學(xué)者們以該條作為讀者個(gè)人信息類型化的基礎(chǔ)時(shí)產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)：或?qū)⒆x者個(gè)人信息劃分為讀者隱私信息、讀者敏感個(gè)人信息、讀者一般個(gè)人信息和讀者借閱信息[8]；或認(rèn)為讀者的個(gè)人信息包括讀者一般個(gè)人信息（借閱信息是其中的具體類型之一）和讀者隱私信息[9]。實(shí)際上，從立法技術(shù)的角度來(lái)看，《公共圖書(shū)館法》第43條將“讀者的個(gè)人信息”、“讀者借閱信息”和“其他可能涉及讀者隱私的信息”并列分布，這意味著三者在范疇大小上應(yīng)為相當(dāng)，且三者結(jié)合應(yīng)當(dāng)形成讀者個(gè)人信息的全部外延。故“讀者的個(gè)人信息”可理解為讀者個(gè)人身份信息，是讀者個(gè)人信息的屬概念（或稱下位概念）。因此，從文義解釋上看，《公共圖書(shū)館法》將讀者個(gè)人信息劃分為讀者個(gè)人身份信息、讀者借閱信息、其他可能涉及讀者隱私的信息。

2.2 法解釋學(xué)對(duì)讀者個(gè)人信息分類的訴求

結(jié)合《民法典》《個(gè)人信息保護(hù)法》《公共圖書(shū)館法》關(guān)于讀者個(gè)人信息的分類方法，從法解釋學(xué)和隱私場(chǎng)景理論的角度來(lái)看，讀者個(gè)人信息應(yīng)劃分為讀者隱私信息、讀者敏感個(gè)人信息、讀者一般個(gè)人信息和讀者借閱信息，并以此作為討論讀者個(gè)人信息處理中“同意”的類型化適用之基礎(chǔ)。

從法解釋學(xué)的角度來(lái)分析，首先，《民法典》區(qū)分“一般個(gè)人信息”與“具體個(gè)人信息”的目的在于賦予不同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，即明確當(dāng)非法處理個(gè)人信息的行為侵犯的是信息主體的具體人格權(quán)（姓名權(quán)、隱私權(quán)等）時(shí)，信息主體可以《民法典》第110條為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)；當(dāng)非法處理個(gè)人信息的行為侵犯的并非信息主體的具體人格權(quán)時(shí)，信息主體可援引《民法典》第111條——“一般個(gè)人信息”保護(hù)條款。這與探討讀者“同意”的適用路徑并無(wú)密切關(guān)聯(lián)，故此種分類方式不應(yīng)被采納。其次，《公共圖書(shū)館法》中提及的“讀者個(gè)人身份信息”可分別納入讀者一般個(gè)人信息、讀者敏感個(gè)人信息的范疇內(nèi)，故毋需單獨(dú)列舉為一個(gè)類型。類似的，“其他可能涉及讀者隱私的信息”可歸入讀者隱私信息的范疇內(nèi)，同樣無(wú)須單獨(dú)列出。復(fù)次，對(duì)于敏感個(gè)人信息而言，《個(gè)人信息保護(hù)法》第28條第1款明確規(guī)定：“敏感信息是……容易導(dǎo)致自然人的人格尊嚴(yán)受到侵害……的個(gè)人信息?！逼渲小叭烁褡饑?yán)”一詞直接指向了隱私范疇，這直觀反映出了《個(gè)人信息保護(hù)法》中的敏感個(gè)人信息與個(gè)人隱私存在范疇上的包含與被包含關(guān)系，換言之，可以理解為敏感個(gè)人信息包括了個(gè)人隱私信息。而在敏感個(gè)人信息包括個(gè)人隱私信息的情形下，《民法典》又同時(shí)規(guī)定了隱私權(quán)和個(gè)人信息，這就引發(fā)一個(gè)問(wèn)題：讀者隱私信息與讀者敏感個(gè)人信息在適用讀者同意機(jī)制時(shí)是應(yīng)當(dāng)有所差異抑或是應(yīng)當(dāng)相同。因此，讀者隱私信息與讀者敏感個(gè)人信息有必要區(qū)分討論。最后，讀者借閱信息作為《公共圖書(shū)館法》中的特別規(guī)定，其如何適用讀者同意機(jī)制理應(yīng)受到圖書(shū)館學(xué)界和法學(xué)界的重點(diǎn)關(guān)注。

2.3 隱私場(chǎng)景理論對(duì)讀者個(gè)人信息分類的啟示

場(chǎng)景理論最初為社會(huì)學(xué)研究者創(chuàng)設(shè)，旨在解釋一些無(wú)法用傳統(tǒng)理論闡明的社會(huì)現(xiàn)象。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，傳媒學(xué)研究者開(kāi)始將場(chǎng)景理論運(yùn)用至傳媒現(xiàn)象的研究中，這意味著場(chǎng)景理論的適用域從物理場(chǎng)景延伸到了電子信息場(chǎng)景。20世紀(jì)90年代，特里·尼科爾斯·克拉克（Terry Nichols Clark）就曾完整地提出了場(chǎng)景理論（the theory of scenes）。他認(rèn)為場(chǎng)景由社區(qū)、有型建筑物、不同主體單獨(dú)或聯(lián)合構(gòu)成的一種特色活動(dòng)[10]。在大數(shù)據(jù)時(shí)代到來(lái)后，羅伯特·斯考伯（Robert Scoble）和謝爾·伊斯雷爾（Shel Israel）斷言：互聯(lián)網(wǎng)在未來(lái)25年間將進(jìn)入新時(shí)代——場(chǎng)景時(shí)代（Age of ContextR）[11]。這不僅標(biāo)志著場(chǎng)景理論的發(fā)展進(jìn)入征程，也預(yù)示著場(chǎng)景理論將成為解釋與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)行為的重要工具。

在現(xiàn)實(shí)生活中，無(wú)論是立基于物理空間的有形場(chǎng)景抑或是立基于網(wǎng)絡(luò)空間的無(wú)形場(chǎng)景，社會(huì)交流互動(dòng)都是其核心要義，而個(gè)體在各種場(chǎng)景中欲實(shí)現(xiàn)更好的交流互動(dòng)，無(wú)可避免地需要披露必要的個(gè)人信息以便于識(shí)別、交流、了解和評(píng)價(jià)。因此，有學(xué)者認(rèn)為，個(gè)人信息充當(dāng)著將無(wú)數(shù)個(gè)社交場(chǎng)景串聯(lián)并編織成網(wǎng)絡(luò)的重要角色[12]。但個(gè)人信息在為人們的交流互動(dòng)提供便利的同時(shí)，其作為一種流動(dòng)要素也衍生了個(gè)人信息安全問(wèn)題。

在公共私人對(duì)立狀況下，由于隱私的定義極其困難，靜態(tài)隱私分配規(guī)則也難以適用，海倫·尼森鮑姆（Helen Nissenbaum）提出了隱私場(chǎng)景理論（Contextual Inetegrity Theory）。該理論認(rèn)為場(chǎng)景公正是一個(gè)中心原則，醫(yī)療、消費(fèi)、教育等生活領(lǐng)域雖然均發(fā)生于由信息構(gòu)成的場(chǎng)景中，但信息處理需要由信息持有者、傳播者、接收者等多方主體共同完成，不同主體在信息處理過(guò)程中的角色定位不同，信息控制能力不同，風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力不同，合理利益訴求不同，這決定了不同場(chǎng)景下的信息處理活動(dòng)中的主體所應(yīng)當(dāng)遵守的行為準(zhǔn)則也應(yīng)當(dāng)有所差異[13]。換言之，不同場(chǎng)景下的信息處理的規(guī)范約束應(yīng)當(dāng)存在合理差異。個(gè)人信息保護(hù)與隱私保護(hù)相似，同樣存在著定義困難，靜態(tài)個(gè)人信息流動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)和利益分配規(guī)則難以適用的問(wèn)題。因此，可以嘗試運(yùn)用隱私場(chǎng)景理論來(lái)解釋個(gè)人信息處理中的相關(guān)法律問(wèn)題。如此一來(lái)，“同意”作為個(gè)人信息處理的合法性基礎(chǔ)，也應(yīng)當(dāng)在隱私場(chǎng)景理論的框架下結(jié)合不同的場(chǎng)景差異化設(shè)置適用規(guī)則。

實(shí)際上，將讀者個(gè)人信息劃分為讀者隱私信息、讀者敏感個(gè)人信息、讀者一般個(gè)人信息以及讀者借閱信息，繼而采用不同的讀者“同意”機(jī)制的適用路徑符合隱私場(chǎng)景理論的要求，蓋因四者分別屬于讀者信息的不同場(chǎng)景，各方主體在這四種場(chǎng)景下的信息控制能力、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力、合理利益訴求等均有所區(qū)別。具體而言，讀者隱私信息具有私密性，與讀者的人身關(guān)聯(lián)性極強(qiáng)，需要嚴(yán)格保護(hù)，理應(yīng)適用嚴(yán)格的讀者同意機(jī)制；讀者敏感個(gè)人信息與讀者的人身關(guān)聯(lián)性較之讀者隱私信息更弱，但其仍然與讀者密切關(guān)聯(lián)，需要強(qiáng)化保護(hù)，理應(yīng)適用趨于嚴(yán)格的讀者同意機(jī)制；讀者一般個(gè)人信息則與讀者的人身關(guān)聯(lián)性較為松散，只需適度保護(hù)，理應(yīng)適用較為寬松的讀者同意機(jī)制；讀者借閱信息則需結(jié)合其是否具有人身識(shí)別性而區(qū)分討論。倘若讀者借閱信息具有人身識(shí)別性，則應(yīng)落入《個(gè)人信息保護(hù)法》中的“個(gè)人信息”范疇，可依次歸入前述3種分類；倘若讀者借閱信息不具有人身識(shí)別性，那么其就無(wú)法適用個(gè)人信息處理的相關(guān)規(guī)則（下文會(huì)對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)論述，此處暫不贅述）。因此，基于場(chǎng)景理論，將讀者個(gè)人信息劃分為讀者隱私信息、讀者敏感個(gè)人信息、讀者一般個(gè)人信息以及讀者借閱信息，并以此為基礎(chǔ)類型化探討讀者同意機(jī)制的適用路徑具有合理性。

3 讀者個(gè)人信息處理中“同意”的適用范疇

《個(gè)人信息保護(hù)法》第13條規(guī)定，除基于履行法定職責(zé)或法定義務(wù)、維護(hù)社會(huì)公共利益、應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件等例外情形外，處理讀者一般個(gè)人信息、讀者敏感個(gè)人信息時(shí)，均應(yīng)在信息主體充分知情的基礎(chǔ)上由讀者自愿、明確地作出同意允諾。因此，讀者同意適用于處理讀者一般個(gè)人信息與讀者敏感個(gè)人信息應(yīng)無(wú)爭(zhēng)議，存在爭(zhēng)議的適用范疇是讀者隱私信息與讀者借閱信息。

3.1 絕對(duì)私密性的讀者隱私信息不適用讀者同意機(jī)制

“同意”是否是處理所有讀者隱私信息的合法性基礎(chǔ)值得商榷。在信息主體同意或其他特定情形下，立法允許企業(yè)、機(jī)構(gòu)等組織體處理個(gè)人信息的根本原因是，個(gè)人信息在社會(huì)秩序運(yùn)行中充當(dāng)著工具和媒介的角色。社會(huì)秩序的有序運(yùn)行需要通過(guò)收集、掌握、利用產(chǎn)生于個(gè)體的個(gè)人信息，并借此信息來(lái)了解、判斷某一個(gè)體或某一群體的個(gè)性特征、行為模式等。這也是學(xué)者們認(rèn)為個(gè)人信息具有可社會(huì)化的源頭[14]。例如，新冠肺炎疫情防控期間，為強(qiáng)化網(wǎng)格化、精準(zhǔn)化的管控措施，即需要收集、掌握、整合和利用大量個(gè)人信息。故讀者同意機(jī)制的適用范疇?wèi)?yīng)限定在可社會(huì)化的個(gè)人信息范圍內(nèi)。然而，并非所有的個(gè)人信息都可被社會(huì)化?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第40條規(guī)定了公民通信自由和通信秘密受法律保護(hù)，《民法典》第1032條明確自然人享有隱私權(quán)，可見(jiàn)立法將個(gè)人隱私上升至憲法權(quán)利和基本人權(quán)的地位，并以絕對(duì)權(quán)的方式加以特別保護(hù)。而我國(guó)個(gè)人信息與個(gè)人隱私在概念范疇上存在交叉，個(gè)人信息實(shí)則包含了個(gè)人隱私，在《民法典》對(duì)隱私權(quán)與個(gè)人信息保護(hù)采用區(qū)分立法模式（以不同條款作分別規(guī)定）的情形下，可以推斷出：個(gè)人信息中存在著可落入“公民通信自由和通信秘密”與隱私權(quán)規(guī)制范圍內(nèi)的絕對(duì)私密性個(gè)人隱私信息。這些絕對(duì)私密性的個(gè)人隱私信息因關(guān)涉人身自由和人格尊嚴(yán)而被納入絕對(duì)權(quán)、憲法權(quán)利和基本人權(quán)的調(diào)整范圍，應(yīng)當(dāng)排除在可社會(huì)化的個(gè)人信息范疇外。綜前所述，讀者隱私信息中存在著絕對(duì)私密性個(gè)人隱私信息，這些信息不適用讀者同意機(jī)制。

3.2 讀者衍生借閱信息不適用讀者同意機(jī)制

《公共圖書(shū)館法》第43條將讀者借閱信息納入了調(diào)整范圍，但讀者借閱信息是《公共圖書(shū)館法》的特別規(guī)定，《民法典》《個(gè)人信息保護(hù)法》等并未提及此概念，因此《個(gè)人信息保護(hù)法》確立的概括同意結(jié)合特定例外的同意機(jī)制能否適用讀者借閱信息需要探究。

讀者借閱信息包括原始借閱信息和衍生借閱信息（也可稱為增值借閱信息），其中原始借閱信息是讀者在借閱活動(dòng)/接受圖書(shū)館服務(wù)過(guò)程中，以電子或其他形式記錄下來(lái)的、能夠識(shí)別特定讀者的信息。衍生借閱信息則是圖書(shū)館對(duì)原始借閱信息進(jìn)行實(shí)時(shí)脫敏、清洗、審核、安全測(cè)試、深度整合分析后形成的信息。由于未經(jīng)圖書(shū)館進(jìn)行脫敏加工等處理行為，原始借閱信息能夠單獨(dú)/與其他信息結(jié)合后達(dá)致識(shí)別特定讀者的效果，故讀者對(duì)其原始借閱信息仍應(yīng)享有查閱、修改等控制性信息權(quán)利，能夠排除他人對(duì)該信息的不法侵害。因此，原始借閱信息應(yīng)當(dāng)被納入《個(gè)人信息保護(hù)法》的規(guī)制范疇。相反，讀者衍生借閱信息不屬于個(gè)人信息范疇，不應(yīng)適用讀者同意機(jī)制，理由如下：一是衍生借閱信息往往已經(jīng)過(guò)圖書(shū)館匿名化處理（又稱為“脫敏”）、深度整合與加工，難以達(dá)致精準(zhǔn)識(shí)別讀者的效果，失去了個(gè)人信息的本質(zhì)屬性——“身份可識(shí)別性”，且《個(gè)人信息保護(hù)法》也已明確將“匿名化處理后的信息”排除在個(gè)人信息范疇外。二是衍生借閱信息產(chǎn)生于圖書(shū)館對(duì)原始借閱信息的深度數(shù)據(jù)化處理。從廣義角度來(lái)說(shuō)，圖書(shū)館對(duì)原始借閱信息的處理活動(dòng)（脫敏、清洗、審核和安全測(cè)試等）可歸為“勞動(dòng)”的范疇，生產(chǎn)的衍生借閱信息應(yīng)視為圖書(shū)館的勞動(dòng)成果，司法實(shí)踐中已有相應(yīng)觀點(diǎn)⑤。

4 讀者個(gè)人信息處理中“同意”的有效模式

同意規(guī)則根植于自由自主的法理基礎(chǔ)，緣起于信息自決權(quán)?！靶畔⒆詻Q權(quán)”是從《德國(guó)基本法》的“人性尊嚴(yán)”與“一般人格權(quán)”條款中衍生的權(quán)利，它在基本人權(quán)的意義上受到保護(hù)[15]，主要體現(xiàn)為當(dāng)事人對(duì)自身信息的全面知情與把握。在圖書(shū)館處理讀者個(gè)人信息過(guò)程中，不同種類的讀者個(gè)人信息因其與信息主體人格利益的關(guān)聯(lián)強(qiáng)度存在差別，造成隱私威脅程度有所不同。為避免對(duì)圖書(shū)館處理讀者個(gè)人信息科以過(guò)重的個(gè)人信息和隱私保護(hù)義務(wù)，需要結(jié)合讀者個(gè)人信息的不同類型，設(shè)置靈活的知情同意機(jī)理。

4.1 一般規(guī)則：概括同意與動(dòng)態(tài)同意的區(qū)分適用

讀者一般個(gè)人信息、讀者敏感個(gè)人信息、除絕對(duì)私密性外的讀者隱私信息以及讀者原始借閱信息在范疇上存在交叉：除絕對(duì)私密性外的讀者隱私信息可涵攝于讀者敏感個(gè)人信息內(nèi)；讀者原始借閱信息則可根據(jù)具體內(nèi)容分別劃歸至讀者一般個(gè)人信息和讀者敏感個(gè)人信息內(nèi)。例如，讀者在借閱活動(dòng)中產(chǎn)生的生物識(shí)別信息歸屬于讀者敏感個(gè)人信息⑥，在借閱活動(dòng)中產(chǎn)生的圖書(shū)借閱記錄、瀏覽記錄歸屬于讀者一般個(gè)人信息。因此，可在《個(gè)人信息保護(hù)法》的框架體系內(nèi)，區(qū)分讀者一般個(gè)人信息和讀者敏感個(gè)人信息，廓清讀者同意的有效形式。

對(duì)于讀者一般個(gè)人信息，因其與信息主體人格利益的關(guān)聯(lián)度較弱，造成隱私威脅的程度較小，立法應(yīng)允許圖書(shū)館采用概括同意⑦的方式。相反，讀者敏感個(gè)人信息與信息主體的人格利益存在強(qiáng)關(guān)聯(lián)，故宜采用動(dòng)態(tài)同意的方式。動(dòng)態(tài)同意模式以分層同意為基礎(chǔ)，旨在將不斷發(fā)展變化的信息主體的偏好嵌入到信息主體與信息開(kāi)發(fā)利用人員的開(kāi)放式交流過(guò)程中，是一種旨在讓個(gè)人參與到數(shù)據(jù)處理過(guò)程中的新方法。我國(guó)《個(gè)人信息保護(hù)法》第29條規(guī)定處理敏感個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)取得個(gè)人的“單獨(dú)同意”，所謂“單獨(dú)同意”是指信息處理者在處理個(gè)人信息時(shí)，不能通過(guò)一攬子告知同意的方式征得個(gè)人同意，而是需要逐一單獨(dú)取得個(gè)人的同意。“單獨(dú)同意”在《個(gè)人信息保護(hù)法》中的確立可以認(rèn)為是立法為動(dòng)態(tài)同意模式提供了合法性基礎(chǔ)。因此，對(duì)讀者一般個(gè)人信息和讀者敏感個(gè)人信息的處理分別適用概括同意和動(dòng)態(tài)同意具有相應(yīng)的合法性基礎(chǔ)，同時(shí)能夠在讀者個(gè)人信息處理過(guò)程中既保護(hù)信息主體的個(gè)人信息和隱私利益，又降低對(duì)圖書(shū)館經(jīng)營(yíng)管理的負(fù)面影響。

4.2 特殊規(guī)則：監(jiān)護(hù)人同意機(jī)制的嵌入

在讀者個(gè)人信息處理過(guò)程中，需要針對(duì)兒童讀者個(gè)人信息作特殊考慮，即探索是否適用以及如何適用監(jiān)護(hù)人同意機(jī)制⑧。早在1989年，兒童個(gè)人信息安全問(wèn)題就受到聯(lián)合國(guó)的關(guān)注，聯(lián)合國(guó)在其頒布的《兒童權(quán)利公約》中明確規(guī)定了兒童的隱私不受任意或非法干涉。美國(guó)、歐洲聯(lián)盟等國(guó)家或地區(qū)也出臺(tái)了一系列立法對(duì)兒童隱私加以特別保護(hù)，如美國(guó)的《兒童在線隱私保護(hù)法》《兒童網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)法》《兒童網(wǎng)絡(luò)保護(hù)法》等。目前各個(gè)國(guó)家或地區(qū)因國(guó)情差異對(duì)兒童年齡的界定不一：聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》將18周歲以下的人全部納入兒童的范疇；GDPR雖未明確申明兒童的年齡界限，但其針對(duì)處理16周歲以下兒童的個(gè)人數(shù)據(jù)設(shè)置了特別措施（監(jiān)護(hù)人同意），同時(shí)允許成員國(guó)自行在13周歲以上的范圍內(nèi)作相應(yīng)調(diào)整；美國(guó)《兒童在線隱私保護(hù)法》則規(guī)范了在線收集13周歲以下兒童個(gè)人信息的程序。我國(guó)本無(wú)“兒童”這一定義，采用的是“未成年人”“限制民事行為能力人”“無(wú)民事行為能力人”等措辭，但2020年實(shí)施的《兒童個(gè)人信息網(wǎng)絡(luò)保護(hù)規(guī)定》首次明確了兒童是未滿14周歲的未成年人⑨。結(jié)合我國(guó)《個(gè)人信息保護(hù)法》第28條明確將未滿14周歲的未成年人個(gè)人信息列為敏感個(gè)人信息、第31條規(guī)定處理未滿14周歲的未成年人個(gè)人信息須征得監(jiān)護(hù)人同意，可以推斷：兒童讀者個(gè)人信息屬于敏感個(gè)人信息，處理兒童讀者個(gè)人信息需嵌入監(jiān)護(hù)人同意機(jī)制。

《個(gè)人信息保護(hù)法》確立監(jiān)護(hù)人同意機(jī)制背后的法理基礎(chǔ)是：考慮兒童（14周歲以下未成年人）的辨識(shí)能力和控制能力存在缺陷，無(wú)法正確理解和行使其個(gè)人信息權(quán)益，應(yīng)當(dāng)否定其在個(gè)人信息領(lǐng)域的行為能力，轉(zhuǎn)而采用嚴(yán)格的監(jiān)護(hù)人同意規(guī)則[16]，由監(jiān)護(hù)人基于兒童利益最大化原則，替代兒童作出是否同意的表示。這一法理基礎(chǔ)具有正當(dāng)性與合理性。然而，《個(gè)人信息保護(hù)法》雖創(chuàng)造性地確立了監(jiān)護(hù)人同意機(jī)制，但并未就如何適用該機(jī)制作出具體規(guī)定。監(jiān)護(hù)人同意機(jī)制在圖書(shū)館領(lǐng)域的適用具體涉及到三大問(wèn)題：一是如何在網(wǎng)絡(luò)空間中核驗(yàn)兒童讀者身份；二是監(jiān)護(hù)人同意的有效形式為何；三是如何對(duì)監(jiān)護(hù)人的同意進(jìn)行驗(yàn)證。因此，下文針對(duì)這三大問(wèn)題作出相應(yīng)闡述。

其一，兒童讀者身份的核驗(yàn)。在物理空間中，圖書(shū)館可以通過(guò)核查本人有效證件（二代身份證、戶口本等）的方式對(duì)兒童讀者身份進(jìn)行核驗(yàn)，但在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下（如數(shù)字圖書(shū)館），兒童讀者身份核驗(yàn)面臨困境，蓋因?qū)嵺`中存在多個(gè)現(xiàn)實(shí)法律主體共用一個(gè)虛擬主體的現(xiàn)象，也存在由一個(gè)法律主體創(chuàng)建多個(gè)虛擬主體的情況，難以確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)空間中虛擬主體對(duì)應(yīng)的現(xiàn)實(shí)法律主體的真實(shí)身份[17]。因此，如何通過(guò)技術(shù)手段精準(zhǔn)識(shí)別正在與圖書(shū)館交互的信息主體的年齡，是核驗(yàn)兒童讀者身份的關(guān)鍵。目前最常見(jiàn)的方法是實(shí)施網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的管理方式，要求讀者在接受圖書(shū)館提供的服務(wù)或產(chǎn)品之前提供身份信息認(rèn)證，以此判斷讀者的年齡。當(dāng)然，此種方法亦存在漏洞，只要兒童有意規(guī)避，通過(guò)借用或盜用他人有效證件進(jìn)行登記核驗(yàn)即可輕易隱瞞身份，規(guī)避管理。因此，當(dāng)圖書(shū)館在非其過(guò)錯(cuò)的情況下未能識(shí)別出兒童身份而非法對(duì)兒童讀者個(gè)人信息進(jìn)行處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)后及時(shí)刪除相關(guān)信息（不包括已匿名化處理后的個(gè)人信息）。

其二，監(jiān)護(hù)人同意的有效形式。《個(gè)人信息保護(hù)法》第31條僅為原則性規(guī)定，對(duì)于監(jiān)護(hù)人同意的有效形式未有明確指引。鑒于立法已將兒童個(gè)人信息列為敏感個(gè)人信息的范疇，故監(jiān)護(hù)人在替代兒童讀者作出同意允諾時(shí)也應(yīng)當(dāng)適用前述讀者敏感個(gè)人信息的有效同意形式，即監(jiān)護(hù)人作出的同意允諾必須是自愿、明確的，且需要適用動(dòng)態(tài)同意機(jī)制。

其三，監(jiān)護(hù)人同意的驗(yàn)證。監(jiān)護(hù)人同意作為處理兒童個(gè)人信息的合法性基礎(chǔ)已為大多數(shù)國(guó)家的共識(shí)，但如何驗(yàn)證監(jiān)護(hù)人的同意一直是法律與技術(shù)上的難題。GDPR第8條第2款要求在考慮可用技術(shù)的情況下，數(shù)據(jù)控制者應(yīng)充分利用現(xiàn)有技術(shù)并作出合理努力以盡可能核驗(yàn)監(jiān)護(hù)人作出的同意或授權(quán)。當(dāng)前實(shí)踐中驗(yàn)證監(jiān)護(hù)人同意的方式主要有四種：一是由監(jiān)護(hù)人簽署紙面同意書(shū)后以郵寄、傳真或電子掃描的方式返回給信息處理者；二是要求監(jiān)護(hù)人在線勾選同意選項(xiàng)時(shí)提供本人使用的金融賬戶信息（借記卡、信用卡或其他需要用戶名和密碼或其他身份驗(yàn)證的在線支付系統(tǒng)等）[18]；三是要求監(jiān)護(hù)人作出同意允諾時(shí)提供官方頒發(fā)的身份證明文件（身份證、戶口本、機(jī)動(dòng)車駕駛證等）；四是以電話連線、視頻聯(lián)系等方式驗(yàn)證監(jiān)護(hù)人同意。

綜合前述四種驗(yàn)證方式，建議圖書(shū)館可采用以下兩種監(jiān)護(hù)人同意驗(yàn)證方式（兩者擇其一即可）：一是由監(jiān)護(hù)人簽署紙面同意書(shū)后以電子掃描的方式回傳給信息處理者；二是要求監(jiān)護(hù)人作出同意表示時(shí)提供官方頒發(fā)的身份證明文件（身份證、戶口本、機(jī)動(dòng)車駕駛證等）。理由如下：首先，簽署紙面同意書(shū)后以郵寄和傳真回傳的方式消耗的時(shí)間和金錢成本較高，不宜采用，而電子掃描回傳的方式具有即時(shí)性和便捷性，是可考慮的驗(yàn)證方式之一。其次，兒童通常無(wú)法申請(qǐng)個(gè)人銀行賬戶，利用金融賬戶信息可以驗(yàn)證出同意是由具備一定資產(chǎn)的成年人作出的，但同時(shí)也存在泄露監(jiān)護(hù)人本人敏感個(gè)人信息的隱患。而借助官方頒發(fā)的身份證明文件驗(yàn)證監(jiān)護(hù)人同意的方法，具有極高真實(shí)性、可信賴性以及便捷性，盡管其同樣存在捆綁監(jiān)護(hù)人敏感個(gè)人信息的問(wèn)題，但相較于需要借助金融賬戶信息驗(yàn)證監(jiān)護(hù)人同意的方式，一旦發(fā)生個(gè)人信息泄露實(shí)踐，身份證明文件所引發(fā)的個(gè)人信息權(quán)益損害通常較之金融賬戶信息要小。這也是《個(gè)人信息保護(hù)法》明確將金融賬戶信息列為敏感個(gè)人信息，而未將諸如二代身份證、戶口本上記載的信息列為敏感個(gè)人信息的主要原因。最后，以電話連線、視頻聯(lián)系等方式驗(yàn)證監(jiān)護(hù)人同意雖在實(shí)踐運(yùn)用中較為廣泛且能夠在一定程度上避免捆綁監(jiān)護(hù)人的敏感個(gè)人信息，但極易出現(xiàn)冒名頂替進(jìn)行電話連線或視頻聯(lián)系的情形，真實(shí)性較低，故不建議采用。

5 代結(jié)語(yǔ)：讀者個(gè)人信息處理中“同意”的適用限制

《個(gè)人信息保護(hù)法》的出臺(tái)標(biāo)志著我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)立法已進(jìn)入快車道，圖書(shū)館作為履行社會(huì)功能的重要公共場(chǎng)所，這一浪潮也直接關(guān)涉廣大讀者的個(gè)人信息和隱私權(quán)益。目前《個(gè)人信息保護(hù)法》明確將“同意”作為處理讀者個(gè)人信息的重要合法性基礎(chǔ)并作了相應(yīng)的制度安排，但這些制度安排僅為一般性規(guī)定，并未結(jié)合圖書(shū)館場(chǎng)域的特殊性形成體系化的規(guī)范，故本文在《民法典》《個(gè)人信息保護(hù)法》《公共圖書(shū)館法》等的整體法秩序框架下初步探索了讀者個(gè)人信息處理中“同意”的適用范疇和有效模式。但“合法、正當(dāng)、必要”三原則是個(gè)人信息處理的基本原則，三者呈現(xiàn)出來(lái)的是相互制衡的關(guān)系，合法原則應(yīng)當(dāng)受到后兩個(gè)原則的約束[4]。由此衍生而來(lái)的問(wèn)題是：圖書(shū)館場(chǎng)域下，正當(dāng)、必要原則對(duì)讀者同意的限制應(yīng)以何種形式展開(kāi)，立法應(yīng)安排到何種程度，“目的限制”和比例原則在讀者同意的限制中又充當(dāng)著何種角色。故學(xué)界有必要就讀者個(gè)人信息處理中“同意”的體系性限制作更為全面、深入的探討。

注釋：

① 關(guān)于個(gè)人信息的稱謂，不同國(guó)家或地區(qū)表達(dá)各異，例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)稱其為“個(gè)人資料”，歐洲地區(qū)通常使用“個(gè)人數(shù)據(jù)”（Personal Data），日本和韓國(guó)采用“個(gè)人信息”（Personal Information），美國(guó)則采用“信息隱私”（Information Privacy），我國(guó)《民法典》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律文件中采用的是“個(gè)人信息”的表述。嚴(yán)格意義上，相關(guān)概念并非完全一致，但是在探討個(gè)人信息法的問(wèn)題時(shí)基本可混同使用。

② 身份可識(shí)別性指的是個(gè)人信息與信息主體存在客觀關(guān)聯(lián)性，通過(guò)個(gè)人信息能夠直接識(shí)別或間接識(shí)別特定自然人的身份。其中直接識(shí)別是指能夠憑借此單一信息獨(dú)立識(shí)別特定自然人的身份；間接識(shí)別是指需要與其他信息進(jìn)行結(jié)合或?qū)Ρ群螅诺靡宰R(shí)別特定自然人的身份。

③ 固定載體性指的是法律意義上的個(gè)人信息必須是已經(jīng)固定化于特定媒介中的信息，蓋因只有經(jīng)由特定媒介固定化后的個(gè)人信息才具有手動(dòng)/自動(dòng)化操作的可能性和法律保護(hù)的必要性。

④ 參見(jiàn)《個(gè)人信息保護(hù)法》第4條。

⑤“淘寶訴美景”案的二審判決認(rèn)為：“‘生意參謀’數(shù)據(jù)產(chǎn)品中的數(shù)據(jù)內(nèi)容系淘寶公司付出了人力、物力、財(cái)力，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)積累而形成……‘生意參謀’數(shù)據(jù)產(chǎn)品系淘寶公司的勞動(dòng)成果，其所帶來(lái)的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)歸淘寶公司所享有。”（案件詳情可見(jiàn)杭州市中級(jí)人民法院（2018）浙01民終7312號(hào)）

⑥《個(gè)人信息保護(hù)法》第28條第1款將“生物識(shí)別信息”列為敏感個(gè)人信息。

⑦ 概括同意指的是以一攬子告知同意的方式征得個(gè)人同意。

⑧ 監(jiān)護(hù)人同意機(jī)制源于美國(guó)《兒童網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)法》，經(jīng)過(guò)GDPR的完善逐步形成了國(guó)際社會(huì)中主流的保護(hù)模式。

⑨ 參見(jiàn)《兒童個(gè)人信息網(wǎng)絡(luò)保護(hù)規(guī)定》第2條。