比例原則引入算法推薦平臺侵權(quán)司法規(guī)制的合理闡述與具體適用

陳藝婷（華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430062）

在數(shù)字經(jīng)濟時代，算法已在傳媒、網(wǎng)購、社交等各領(lǐng)域得到廣泛應(yīng)用，算法平臺也在此過程中得以發(fā)展壯大，成為大眾生活不可或缺的一部分。此時，此類擁有龐大用戶群體，具有較高社會影響力，涉及公共利益的平臺已不再是單純的私權(quán)利主體，其行為也會對社會產(chǎn)生更為嚴重的負面影響。就實踐而言，數(shù)量不斷增長的算法平臺侵權(quán)案件正沖擊著現(xiàn)有司法秩序，司法對于侵權(quán)行為及責(zé)任的認定，對于算法中立、算法正義的價值衡量仍尚存爭議。

以知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域為例，2018 年9 月，北京愛奇藝科技有限公司，以侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為由上訴“今日頭條”APP 的運營商北京字節(jié)跳動科技有限公司（2022 年5 月7 日已更名為北京抖音信息服務(wù)有限公司）。原告方主張對方未經(jīng)授權(quán)，在《延禧攻略》熱播期間，將用戶上傳的截取自《延禧攻略》劇集的短視頻，在“今日頭條”APP 上利用算法向用戶推薦、傳播，構(gòu)成侵權(quán)，因此要求對方停止侵權(quán)，并賠償損失3000 萬元。2021 年12 月31 日一審宣判，法院經(jīng)審理判處被告字節(jié)公司賠償原告150 萬元及合理開支50 萬元。作為全國算法推薦侵權(quán)第一案，此案中涉及的“算法平臺注意義務(wù)承擔(dān)”等相關(guān)算法侵權(quán)問題已在學(xué)界引起廣泛關(guān)注。

就目前研究而言，對于算法侵權(quán)問題的研究多集中于事后規(guī)制，例如對于平臺共同侵權(quán)地位的探討，對于算法中立的探討以及由此延伸的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任地位問題，以及對于算法平臺侵權(quán)的事后規(guī)制措施問題研究。就現(xiàn)有案例所呈現(xiàn)的侵權(quán)責(zé)任認定及事后司法規(guī)制措施而言，在本人看來以上判定均有待進一步完善：其一，責(zé)任認定。平臺信息流算法推薦技術(shù)本身并不針對某一短視頻的具體內(nèi)容進行識別推薦，與短視頻傳播僅具有客觀的間接關(guān)聯(lián)，法官是否應(yīng)判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處于算法中立地位，與被告方并不構(gòu)成共同侵權(quán)關(guān)系？ 此外平臺對于短視頻的傳播范圍、規(guī)模，對于其公眾知名度與影響力應(yīng)負擔(dān)多少認知審查上的注意義務(wù)，如何判定平臺基于算法的侵權(quán)內(nèi)容識別中構(gòu)成“明知、應(yīng)知侵權(quán)行為”？ 這些問題在現(xiàn)有司法判決中的論證判定仍不夠充分。其二，必要措施的判罰。在相關(guān)案件中法院仍傾向于傳統(tǒng)“通知-刪除”規(guī)則的判決適用，即對于侵權(quán)視頻的直接刪除，此規(guī)則并不足以囊括被告方所需采取的必要措施，并不能真正實現(xiàn)激勵、懲罰、保護等司法行為目的及功能，在此背景下比例原則在算法平臺推薦侵權(quán)規(guī)制案件中的嘗試引入將有助于解決以上司法及法理學(xué)理困境，具體行文如下。

一、比例原則適用于算法推薦平臺侵權(quán)問題的合理性論述

比例原則最初起源于行政法，其含義是指行政主體采取的行政行為要在對行政相對人進行最小侵害的前提下，以最低成本實現(xiàn)行政行為之目的。比例原則要求主體行為損害應(yīng)被控制在較小范圍限度內(nèi)，且行為可能招致的對相對人的權(quán)益的損害應(yīng)小于行為所足以取得的收益，損害與收益應(yīng)合乎比例。以上具體內(nèi)涵實則對應(yīng)了比例原則的三項子原則——適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。其中，適當(dāng)性原則指主體應(yīng)采取公正合法的行為措施，且能實現(xiàn)或有助于行為之合理目的，此子原則在體系中起到了關(guān)鍵的“目的導(dǎo)向”功能;必要性原則，也稱之為“最小侵害原則”，是指行為對相關(guān)對象施加的損害應(yīng)被控制在最小或至少較小的范圍和限度之內(nèi); 均衡性原則其核心在于損害收益要合理均衡即要求，行為成本與其實現(xiàn)目的應(yīng)適配協(xié)調(diào)，行為施加的損害應(yīng)小于其獲得的總體收益[1]。

隨著法治理念的碰撞和發(fā)展，適行于公法領(lǐng)域的比例原則逐漸被論證適用于包括著作權(quán)法在內(nèi)的私法領(lǐng)域之中。比例原則三個子原則中所蘊含的“目的-手段”“損害-收益”等工具性利益均衡思想與知識產(chǎn)權(quán)法蘊含的“產(chǎn)權(quán)人創(chuàng)新貢獻利益應(yīng)與其版權(quán)保護范圍相稱，社會公共利益與產(chǎn)權(quán)人獨占利益應(yīng)有所平衡”核心理念有相似相通之處，比例原則在著作權(quán)領(lǐng)域的適用也因而具有了一定的理論依據(jù)。不僅如此，《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）①、TRIPS 協(xié)定及最高人民法院相關(guān)司法政策等均對“侵權(quán)行為與懲罰措施”的“比例協(xié)調(diào)”進行了文字闡述，以上法規(guī)進一步為比例原則于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域、著作權(quán)領(lǐng)域的正當(dāng)性適用提供了有力支撐。

（一）比例原則與算法推薦平臺侵權(quán)司法規(guī)制的理論關(guān)聯(lián)

在基礎(chǔ)學(xué)理上，比例原則與知識產(chǎn)權(quán)法蘊含的法經(jīng)濟學(xué)“效益最大化”原則的及其核心理念利益平衡理論和具有相當(dāng)密切的理論適用關(guān)聯(lián)，而在算法推薦平臺侵權(quán)規(guī)制問題中比例原則與知識產(chǎn)權(quán)理論的內(nèi)在關(guān)聯(lián)將有助于實現(xiàn)有效的司法規(guī)制。其一，比例原則與“效益最大化原則”在算法推薦平臺侵權(quán)問題中的關(guān)聯(lián)適用。法經(jīng)濟學(xué)“效益最大化”原則其內(nèi)涵即為以最低成本追求收益最大化，這也是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的重要指導(dǎo)原則之一。從平臺行為邏輯而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者希望通過低價或免費的內(nèi)容信息傳播吸引更多用戶，從而擴大平臺流量，間接獲取廣告等更多資本收益；而版權(quán)方則仍直接通過作品許可或轉(zhuǎn)讓獲取收益，為實現(xiàn)自身效益版權(quán)方則希望高價出售、傳播自身作品。這種網(wǎng)絡(luò)傳播效益與著作權(quán)尊重許可收益的對峙是為算法推薦規(guī)制上的首要目的性沖突。而如何以最低規(guī)制成本實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與版權(quán)方總體利益最大化，促進產(chǎn)業(yè)整體發(fā)展，此問題則一直是困擾知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域算法推薦平臺規(guī)制的一大難題。而比例原則的均衡性子原則與以上“效益最大化”原則存在共通之處，在相關(guān)案例中引入比例原則進行判斷適用同樣有助于在司法行為中體現(xiàn)“效益最大化”原則。

其二，比例原則與知識產(chǎn)權(quán)利益平衡理論在算法推薦平臺侵權(quán)問題中的關(guān)聯(lián)適用。從比例原則與知識產(chǎn)權(quán)法中的利益衡量理論的關(guān)系而言，比例原則本身極具邏輯性與操作性，可以與利益平衡理論形成有效補充。究其實質(zhì)，比例原則是利益衡量方法論的進一步具化與延伸。實質(zhì)而言，“知識產(chǎn)權(quán)法本身是為平衡知識產(chǎn)權(quán)人的壟斷利益與社會公共利益而做出的制度設(shè)計，旨在激勵知識創(chuàng)造和對知識產(chǎn)品需求的社會利益之間實現(xiàn)理想的平衡?！盵2]此即為知識產(chǎn)權(quán)利益平衡理論的核心要義。著眼微處，知識產(chǎn)權(quán)人獨占利益受到社會公眾不合理侵占，抑或公眾對現(xiàn)有作品的引用創(chuàng)作受到了不恰當(dāng)?shù)膰揽烈?guī)制，以上問題的解決均需知識產(chǎn)權(quán)法在制度設(shè)計上的首要完善。長遠而言，知識產(chǎn)權(quán)人獨占創(chuàng)新收益與社會公眾表達使用自由間的權(quán)益平衡與良性交融將最終有利于人類在各領(lǐng)域的創(chuàng)新突破與持續(xù)發(fā)展。

但知識產(chǎn)權(quán)利益平衡理論因其原則性、整體性特點，其理論本身較為抽象，并不能直接被運用到司法實踐之中。而比例原則因其工具性、層次性特點，若能在司法實踐中適用便能良好體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)利益平衡理念，實現(xiàn)理論的適用互補。比例原則的具體適用多遵循從適當(dāng)性原則目的性判斷，必要性原則具體損害判斷到“損害-收益”均衡性原則判斷，從主觀到客觀，從價值判斷到事實判斷的標準化結(jié)構(gòu)性流程，在實踐中更易操作完善[3]。從算法推薦侵權(quán)規(guī)制而言，比例原則的引入適用將有助于實現(xiàn)算法侵權(quán)規(guī)制中主體及主體利益的精細化區(qū)分判斷，促進版權(quán)方、用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三方主體的利益平衡，增強侵權(quán)自由裁量的判決合理性及可適用性。

如前所述，網(wǎng)絡(luò)傳播效益與著作權(quán)尊重許可收益的對峙是為算法推薦規(guī)制上的首要目的性沖突。而在現(xiàn)有算法平臺推薦侵權(quán)案例中，此種對峙則具體表現(xiàn)為版權(quán)方、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶三方利益主體間的矛盾沖突。如今算法機制逐漸發(fā)展成熟，司法規(guī)制下相關(guān)平臺注意義務(wù)的履行方式已經(jīng)從版權(quán)方對侵權(quán)作品傳統(tǒng)被動的“通知-刪除”，轉(zhuǎn)變?yōu)榱怂惴夹g(shù)支持下平臺對相關(guān)侵權(quán)作品的主動過濾。但在主動版權(quán)過濾機制中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方、用戶表達創(chuàng)作自由的限制邊界及版權(quán)方獨占利益的保護范圍仍需得到更為明確的劃分。具體而言，算法推薦侵權(quán)規(guī)制涉及版權(quán)方、平臺用戶及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三方主體利益，而侵權(quán)規(guī)制行為則應(yīng)體現(xiàn)三方主體所對應(yīng)的版權(quán)激勵功能、表達創(chuàng)作自由以及平臺發(fā)展效益的保護功能。作為算法推薦侵權(quán)規(guī)制的司法痛點，算法推薦侵權(quán)規(guī)制下三方主體利益的均衡分配其實質(zhì)是對侵權(quán)行為目的功能的明晰辨認，而比例原則之目的適當(dāng)性子原則的適用便可較好解決這一問題。

（二）比例原則對于算法推薦平臺侵權(quán)司法規(guī)制的深層適用意義

從長遠而言，相關(guān)司法規(guī)制應(yīng)積極促進算法平臺的良性發(fā)展。除利益平衡外，司法行為的還應(yīng)促進算法中立與公正，使平臺推薦算法成為一種更具公信力與權(quán)威性的效率工具，進而推動數(shù)字向善理念的實現(xiàn)。而論及比例原則與算法倫理的關(guān)聯(lián)影響，“技術(shù)中立”“算法公正”及數(shù)字“守門人”理論均可通過比例原則的目的性考量因素引入法官的自由裁量過程，進而促進算法平臺推薦義務(wù)及侵權(quán)責(zé)任的合理分配。

從實質(zhì)而言，算法從初始便是人為設(shè)計的產(chǎn)物。無論是AI 編程還是更為復(fù)雜的神經(jīng)算法，其作為一種工具在當(dāng)下仍受人類教導(dǎo)支配，即便是算法黑箱也未脫離人為掌控。因此算法不可避免地“嵌入了設(shè)計者、操作者的價值理念，吸收了設(shè)計師的社會觀念和社會目標，并在未來嘗試對其重構(gòu)?！盵4]在版權(quán)領(lǐng)域，平臺推薦算法在一開始其實是算法設(shè)計者與短視頻平臺雙方的合同標的。但在字節(jié)跳動公司等短視頻平臺市場壟斷性逐漸凸顯的當(dāng)下，算法推薦機制對用戶的視頻觀看習(xí)慣與偏好的社會影響逐漸擴大，其自身也已然成為美國學(xué)者勞倫斯·萊斯格（Lawrence Lessig）界定的一種“代碼”——“塑造了數(shù)字空間的具體樣態(tài)、對社會主體產(chǎn)生影響的信息技術(shù)及其組合。”[5]算法已不能是雙方合同標的，而應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣参锲?，具備一定的公共性社會治理功能。伴隨社會影響及社會地位的提高，“代碼即法律”“算法即規(guī)則”的理念已決非空談，算法之公共性應(yīng)逐漸在實踐中彰顯。

在此情形下，比例原則的引入可從另一角度促進法官進行司法規(guī)制行為的目的性考量。Lessig 教授在其著作《代碼》中已總結(jié)法律和“代碼”的三種互動方式：第一，法律馴服代碼，增加網(wǎng)絡(luò)空間的可規(guī)制性；第二，代碼替代法律；代碼可以改變法律的約束，進而影響法律的效果。第三，法律規(guī)制代碼[6]。以此為鑒，法官在進行司法判決時若進行以下行為目的性考量，則可以此促進算法中立與公正的實現(xiàn)：其一，司法規(guī)制行為應(yīng)促進算法機制在平臺推薦過程中起到一定的利益權(quán)衡評判功能，體現(xiàn)多方主體利益價值；其二，算法平臺推薦工具應(yīng)具備一定的平臺自治管理功能，應(yīng)分擔(dān)一部分版權(quán)執(zhí)法司法功能及社會治理功能，法官可依此性質(zhì)對平臺在相關(guān)算法推薦案件中的責(zé)任進行參照裁量；其三，司法規(guī)制行為不應(yīng)有損算法工具之權(quán)威性與公信力，仍值得政府、版權(quán)方、平臺及用戶等多方主體信賴。在此目的性考量下，法官的司法判決可更好促進算法技術(shù)及相關(guān)機制的長遠發(fā)展，實現(xiàn)數(shù)字向善。

二、比例原則在算法推薦平臺侵權(quán)司法規(guī)制中的具體適用

比例原則因其與知識產(chǎn)權(quán)利益平衡理論、法經(jīng)濟學(xué)“效益最大化”原則具有理論關(guān)聯(lián)，且比例原則自身工具性屬性可將以上理念貫徹于司法規(guī)制行為之中，因而比例原則在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域及算法推薦案件中具有一定的適用合理性。具體而言，在算法平臺推薦侵權(quán)案件中比例原則可幫助法官明晰司法規(guī)制行為目的，即平衡版權(quán)方、用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三方主體利益，以最低規(guī)制成本實現(xiàn)多方主體總體收益最大化，并逐漸增強平臺及算法的權(quán)威性與公信力。以上便是比例原則在算法推薦平臺侵權(quán)案件中進行的首要目的性判斷，即適當(dāng)性子原則的解釋適用。

而論及具體司法規(guī)制行為，本文則需進一步對比例原則必要性原則和均衡性原則進行解釋適用。從目前司法實踐而言，對于算法推薦網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)者的規(guī)制多適用“通知-刪除”規(guī)則延伸而出的“通知-采取必要措施”規(guī)則?！巴ㄖ?刪除”規(guī)則（“Notice and Take down”）起源于美國1998 年頒布的《數(shù)字千年版權(quán)法案》，其含義為網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者在接收到來自產(chǎn)權(quán)人的侵權(quán)通知后，需立即移除存在于系統(tǒng)中的侵權(quán)作品，阻斷侵權(quán)作品的公開傳播。我國《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)法條也將“通知-刪除”規(guī)則定義為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“定位清除”義務(wù)。伴隨互聯(lián)網(wǎng)時代傳播技術(shù)及相關(guān)手段的不斷發(fā)展，“通知-刪除”規(guī)則已不能完全滿足實踐需要，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需進一步“采取必要措施”以真正阻斷侵權(quán)作品的進一步傳播，此項規(guī)定可被稱為新“通知-采取必要措施”規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的“必要措施”應(yīng)綜合考慮所侵害權(quán)利的性質(zhì)、侵權(quán)的具體情形和技術(shù)條件等，承擔(dān)與之比例相符的采取必要措施的義務(wù)；而采取何種必要措施、在多大的范圍內(nèi)采取措施則可以按照比例原則進行參考。在本人看來，法官可通過比例原則確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)及需采取的必要措施。具體而言，法官可對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為進行精確化區(qū)分，從而對其注意義務(wù)進行判定，以此做出合比例的規(guī)制判罰[7]。

（一）適當(dāng)性原則：比例原則對于算法推薦規(guī)制行為目的的層次化區(qū)分

從比例原則在現(xiàn)有司法實踐中的層次化適用而言，目的適當(dāng)性原則（即法律規(guī)制行為目的之確定）是為比例原則的首要判定原則，也是實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)司法正義的重要前提。借鑒比例原則在現(xiàn)有司法實踐中的層次化適用方法 （即目的性原則-必要性原則-均衡性原則）以及目的性子原則適用中對于行為目的的判定可幫助算法推薦侵權(quán)規(guī)制進行行為目的之層次化區(qū)分，并對相關(guān)主體保護利益進行重要性排序，以此罰當(dāng)適度，激勵有方，真正實現(xiàn)各方利益之平衡。具體而言，算法推薦侵權(quán)規(guī)制涉及版權(quán)方、平臺用戶及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三方主體利益，而三方利益重要性排序應(yīng)為“版權(quán)方-用戶-網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，具體論述如下。

首先，從著作權(quán)立法目的而言，版權(quán)方之作品獨占權(quán)益應(yīng)為知識產(chǎn)權(quán)法律所優(yōu)先保護之利益（或稱其為首要行為目的），用戶言論表達自由、創(chuàng)作自由與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)濟發(fā)展效益應(yīng)為法律行為之次要保護目的。同時，此觀點也可用知識產(chǎn)權(quán)激勵理論加以證明。作為知識產(chǎn)權(quán)法律制度立法原則與正當(dāng)性解釋的主流學(xué)說之一，激勵理論認為知識產(chǎn)權(quán)法是通過權(quán)利配置來激勵信息生產(chǎn)和傳播的工具?！皼]有收獲的預(yù)期，就沒有人勞力播種?！雹谥R產(chǎn)權(quán)激勵理論即是指知識產(chǎn)權(quán)法可通過對版權(quán)方給予的權(quán)利激勵，幫助相關(guān)社會主體確定創(chuàng)造行為收益，從而引導(dǎo)個人選擇個人價值與社會價值雙向最優(yōu)的行為，進而形成積極創(chuàng)新的良好社會風(fēng)貌。對于版權(quán)方利益的首要保護也體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)激勵理論的核心價值。

其次，著作權(quán)法應(yīng)將保護用戶表達自由與二次創(chuàng)作收益及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)濟發(fā)展效益列為第二重目的及第三重目的。用戶在平臺上對于作品的關(guān)注討論，對于作品的二次創(chuàng)作均需以原作品為根基，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為平臺提供者，其自身發(fā)展依托于版權(quán)作品、用戶流量及其延伸的二次創(chuàng)作性質(zhì)的“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”，可以說其平臺傳播影響力與行業(yè)壟斷性，其經(jīng)濟價值及收益均根源于版權(quán)方與平臺用戶兩大主體。因此按照層級順序，用戶表達自由置于第二層，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)濟發(fā)展效益利益位次應(yīng)被置于版權(quán)方與平臺用戶之后。

對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益位次分配還可以從另一方面進行論證。在侵權(quán)責(zé)任認定中的雙方實際地位上，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為算法設(shè)計者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)包含算法推薦、平臺展示機會等），其自身在算法推薦上占有實際的先發(fā)優(yōu)勢地位，在某種程度上可類比經(jīng)濟法中銷售方與消費者間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此種優(yōu)勢地位同樣可用“危險控制理論”加以解釋。根據(jù)危險控制理論，主體離危險源越近則越容易對危險進行控制，侵權(quán)人比受害人更容易控制危險的發(fā)生。著眼于算法推薦，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為算法技術(shù)管理使用者，相對于技術(shù)提供者、版權(quán)人及用戶而言更易控制侵權(quán)行為的發(fā)生，或者說相較于其他主體而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擁有最低侵權(quán)行為規(guī)制成本[8]。這是一種優(yōu)勢，更是一種責(zé)任。因此，在效益獲取及保護著作權(quán)上具有先發(fā)優(yōu)勢地位的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)負有更多注意義務(wù)，否則其自身便會因注意監(jiān)督缺位具有“明知或應(yīng)知”侵權(quán)的主觀過錯?？梢哉f，在算法推薦侵權(quán)規(guī)制上法律應(yīng)更側(cè)重于對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)督懲戒，而非其壟斷性經(jīng)營利益的保護。

（二）必要性原則：比例原則對于“主動過濾”算法合理使用情形設(shè)計的指導(dǎo)適用

比例原則關(guān)注版權(quán)方、用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三方主體之利益均衡性，強調(diào)司法指導(dǎo)下版權(quán)方、為實現(xiàn)版權(quán)保護目的所采取的必要措施應(yīng)對用戶表達創(chuàng)作自由造成最小侵害，不能損害用戶等社會公眾的合理使用權(quán)利。這就要求網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者需在平臺“主動過濾”算法中積極納入合理使用情形。第一，在我國《著作權(quán)法》及美國轉(zhuǎn)化性使用認定標準（即產(chǎn)生新價值、新美感、新理解和新意義）基礎(chǔ)上，將轉(zhuǎn)化性使用納入算法過濾篩查的合理使用標準及范圍，對用戶二次創(chuàng)作短視頻之盈利性、原作品潛在替代性及原作品傳播損害性進行更為精細化的篩查評估；第二，我國可借鑒德國《版權(quán)服務(wù)提供商法案》，明確“最低限度條款”（de minimis clause），確立用戶創(chuàng)作作品最高引用時長、字符使用頻率[9]，對于低于這一合理使用標準的相關(guān)戲仿、模仿作品可被認定為法律允許的合理使用作品，進一步減少算法主動過濾對于用戶表達創(chuàng)作自由的不當(dāng)限制與侵害；第三，對于因算法缺漏被識別為侵權(quán)作品的合理使用作品，其相關(guān)二創(chuàng)用戶主體應(yīng)具有申訴權(quán)，可向網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者申請人工審核，進而為用戶表達創(chuàng)作自由提供兜底保障。第四，版權(quán)方在對平臺提出侵權(quán)申訴后，若用戶方提出反訴請求，則網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者應(yīng)在一定屏蔽期限后，于平臺復(fù)核期間恢復(fù)被申訴作品的正常傳播，以避免版權(quán)方通過冗長的申訴程序不正當(dāng)限制用戶表達及合理使用自由。

從另一方面而言，在用戶創(chuàng)造內(nèi)容（UGC）乃至人工智能生成內(nèi)容（AIGC）被廣泛制造傳播的今天，為促進新興科技及相關(guān)生成物的創(chuàng)新發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在設(shè)計算法推薦及版權(quán)主動過濾機制時應(yīng)給予二創(chuàng)作者更多創(chuàng)作表達自由。具體而言，首先在傳統(tǒng)合理使用認定規(guī)則適用中，算法主動過濾機制對于“原作品在二創(chuàng)作品適用比例”“二創(chuàng)作品對于原作品關(guān)鍵部分的引用”等違背合理使用侵權(quán)因素的考量應(yīng)更為適度，以“保護原作品商業(yè)利用、思想文化價值及傳播利益”為核心，盡可能減少二創(chuàng)作者的權(quán)責(zé)義務(wù)負擔(dān)。其次，從核心出發(fā)，算法平臺輔助司法進行版權(quán)自治管理的最終目的應(yīng)是激勵多種形式的優(yōu)質(zhì)表達創(chuàng)作，以此促進我國文化產(chǎn)業(yè)的良好發(fā)展。而在相關(guān)算法推薦侵權(quán)案件中，無論是法院、長視頻平臺還是原作方，其主體能力及地位均凌駕于二創(chuàng)作者用戶之上。為實現(xiàn)個人利益保護及社會公共利益的長遠發(fā)展，相關(guān)算法平臺應(yīng)通過合理完善的算法平臺推薦機制更應(yīng)適當(dāng)側(cè)重二創(chuàng)作者的權(quán)益保護，在規(guī)則層面減少不合理的硬性侵權(quán)規(guī)則設(shè)計，更多利用引導(dǎo)性必要措施規(guī)制并減少二創(chuàng)作者用戶的惡意侵權(quán)行為，以此在適當(dāng)性原則的指引下更好促進原作者與二創(chuàng)作者的利益平衡，實現(xiàn)實質(zhì)意義上的技術(shù)中立與算法正義。

（三）均衡性原則：比例原則對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)分配的指導(dǎo)適用

除通過將合理使用情形納入過濾算法以實現(xiàn)對用戶表達創(chuàng)作自由的“最小侵害”外，法官在進行司法審判時同樣應(yīng)注意網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者的注意義務(wù)分配，對其規(guī)制仍應(yīng)控制在足以實現(xiàn)版權(quán)利益保護目的的最小限度內(nèi)。從性質(zhì)上看，版權(quán)主動過濾機制、增添算法推薦機制的注意義務(wù)等司法判決中載有的必要措施雖為平臺應(yīng)履行的責(zé)任義務(wù)，但法官在確定必要措施時仍必須遵循市場邏輯下平臺與著作權(quán)人、用戶的私權(quán)意思自治與利益平衡規(guī)則。對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自身而言，算法過濾技術(shù)不應(yīng)被直接視為提高注意義務(wù)標準或擴張必要措施范疇的前提，算法推薦相關(guān)案件的司法判決更需經(jīng)受市場的檢驗[10]。因此法官在確定平臺注意義務(wù)及應(yīng)履行的必要措施時需充分考量雙方當(dāng)事人意見，尊重保護平臺、著作權(quán)人與用戶在算法侵權(quán)訴訟中的主體地位，以實現(xiàn)雙方和解與自治協(xié)調(diào)發(fā)展為指引，避免強制賦予平臺過高的注意義務(wù)。

但相對而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在適用推薦算法時同樣不得傾向于實現(xiàn)自身經(jīng)濟效益。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第10 條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，對熱播影視作品等以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網(wǎng)頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。”具體而言，法官需細致分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用算法技術(shù)實施了何種利己行為（如設(shè)置榜單，對相關(guān)信息進行選擇、編輯、修改、推薦等等），是否從相關(guān)行為獲取經(jīng)濟利益，算法技術(shù)是否具有幫助侵權(quán)作品傳播的因素。對于以上行為的判定需要司法確定更為精準的定量標準，即對相關(guān)行為因子進行分類并確定行為對于侵權(quán)收益的貢獻度，并最后對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者各行為進行疊加計算，進而對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)及采取的必要措施進行更為精確的計算，從而使平臺注意義務(wù)及相關(guān)必要措施，對于版權(quán)方的賠償維持在合理范圍內(nèi)，真正符合比例原則均衡性原則的公正適用要求。

三、結(jié)語

總結(jié)而言，法官在此類算法推薦侵權(quán)案件中應(yīng)關(guān)注算法平臺推薦注意義務(wù)及侵權(quán)規(guī)制問題的事前規(guī)制，注重司法判決中“算法中立”“算法正義”的證明與實現(xiàn)。在現(xiàn)有司法實踐中，法官已做出“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不具有共同侵權(quán)地位”的判定，但此項判決及其相應(yīng)的侵權(quán)規(guī)制措施是否能夠?qū)崿F(xiàn)行為功能目的，即是否能為保護作者版權(quán)利益和用戶表達自由對平臺方實施有效懲戒，真正減少算法侵權(quán)行為的發(fā)生；同時是否能平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方經(jīng)濟效益，促進算法推薦技術(shù)向有利于社會的方向良性發(fā)展，這些問題均可嘗試通過比例原則的指引得到較為合理的解答。

注 釋：

①參見上海市知識產(chǎn)權(quán)局：《15 國！〈區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定〉（RCEP）知識產(chǎn)權(quán)部分全文》，https://sipa.sh.gov.cn/ywzx/20201118/7865276bb61346f3948cbb81b81e844e.html，2023 年9 月17 日 最后訪問。

②"He who has no hope that he shall reap ，will not take the trouble to sow.“，See Paul Goldstein ，Case and Materials on the Law of Intellectual Property，5th edition，F(xiàn)oundation Press，2002，P6.