數(shù)字時代身份欺詐行為的刑法應對

摘要：身份具有多元法益屬性，是資格和利益的承載者，是個人參與社會交往的自我標識、自我認同和自我歸屬。數(shù)字時代的身份欺詐不是傳統(tǒng)身份欺詐的簡單場域拓展，其行為后果具有復合疊加效應和無序擴散效應，影響面更廣、危害性更強。我國刑法關于身份欺詐的罪名體系已無法有效回應數(shù)字時代身份欺詐犯罪治理需求。數(shù)字時代身份欺詐行為的刑法應對思路，可以從現(xiàn)有罪名的權宜性修補和獨立罪名的專門性增設兩個維度展開，應注重傳統(tǒng)身份欺詐與數(shù)字身份欺詐的一體化規(guī)制、普通身份欺詐與特定身份欺詐的一體化規(guī)制、個人身份欺詐與單位身份欺詐的一體化規(guī)制。

關鍵詞：身份欺詐；數(shù)字身份；數(shù)字時代；刑法規(guī)制；一體化規(guī)制

中圖分類號：ＤＦ６２４" " 文獻標志碼：A" " 文章編號：1001-862X（2024）03-0124-009

數(shù)字時代快速發(fā)展的人工智能、區(qū)塊鏈等技術拓展了人類的生存維度，虛實互動的數(shù)字化生存狀態(tài)已經(jīng)走入我們的生活，特別是“虛擬現(xiàn)實”“元宇宙”等構建了與現(xiàn)實生活映射的數(shù)字化空間，強化了人的數(shù)字人格和數(shù)字身份的獨立價值。數(shù)字身份是個體進入網(wǎng)絡社會的憑借和標識，承載了新的權利義務關系和利益格局。與此同時，也正因為數(shù)字身份的特有價值，其亦成為了新的不法對象。

身份欺詐雖然是刑法的老問題，但因其整體危害性并不突出，長期以來沒有受到充分重視。隨著數(shù)字時代的到來，身份欺詐在新興技術的“驅(qū)動”與“助力”下出現(xiàn)了危害性的倍增效應。身份欺詐幾乎發(fā)生在所有行業(yè)和領域［1］2，冒充房東、冒充銀行客服、冒充熟人、冒充軍人、冒充公檢法機關、換號盜號、身份偽裝等各種類型的身份冒用案件層出不窮，難以杜絕［2］7-47。利用人工智能技術和算法技術的新型身份冒用更是加劇了行為的社會危害性，給網(wǎng)絡安全造成了嚴峻挑戰(zhàn)。［3］數(shù)字身份在數(shù)字時代的地位和作用提升，凸顯刑法規(guī)制身份欺詐行為的必要性和急迫性，需要刑法在現(xiàn)有相對零散的身份欺詐的罪名體系基礎上作出更系統(tǒng)的制度安排。

一、數(shù)字時代身份保護的法理基礎及身份欺詐

危害性的增強

身份確定人的資格和地位，進而將特定利益與人相綁定，社會關系越復雜，身份保護就越重要。數(shù)字時代催生出新的數(shù)字身份，身份也超越了早期的查證和證明屬性而具有更多的價值面向，社會影響力更深，這也為加強數(shù)字時代身份保護奠定了堅實的法理基礎。

（一）數(shù)字時代身份保護的法理基礎

身份是一個內(nèi)涵非常豐富的詞匯，不同時代的學者從政治學、社會學、法學等角度對身份及其制度體系做了大量研究，這些研究加深了我們對身份的本質(zhì)性認識。

1.數(shù)字時代身份的多元價值屬性

身份是社會交往的基礎，也是社會制度的起點，梅因提出了“從身份到契約”［４］112的社會演進命題。隨著時代的發(fā)展，身份的內(nèi)涵與屬性也在不斷變化，承載著自然、社會、數(shù)字空間等“虛實交織”的多元價值，由此構筑了身份作為多元價值承載者的角色和地位。

身份首先具有自然屬性，人自出生開始就具有某種身份。但身份概念的提出，卻是為了賦予個人某些專有特征?！吧矸莸男纬呻x不開社會關系中的人際互動，自我的呈現(xiàn)其實是一個主體的個人認同與社會認同交織的互動過程?！保郏担荽_認身份，是為了確認某個個體在社會交往中的網(wǎng)格位置，個體在此過程中獲得了社會承認?？梢姡矸莸氖滓鐣δ芫褪恰白R別”地位。身份信息的豐富性和身份的識別性互為因果。身份的第二項社會功能就是“確認”資格。例如古代的“嫡長子”繼承制，表明身份的資格化與利益密切綁定?？梢?，身份利益包括人格利益和財產(chǎn)利益。正如王澤鑒所言，“人格權的開展系建立在個人的人格自覺之上，即個人的自我認同與自主決定，此乃長期社會發(fā)展（包括思想、政治、經(jīng)濟）的產(chǎn)物，使個人得從各種身份、階級的束縛解放出來，并因經(jīng)歷各種政治變動更深切體認人格尊嚴及人格自由的重要性?！保郏叮?

數(shù)字時代的一個重要特征，是在傳統(tǒng)自然身份的基礎上孕育孿生了數(shù)字身份，以適應“虛實社會”的公共生活。［７］數(shù)字身份是一個網(wǎng)絡空間中的概念，它是個人網(wǎng)絡活動所產(chǎn)生的信息的整個集合。［８］數(shù)字身份包括獨特的描述性數(shù)據(jù)與關系信息。它既具有實體社會中的自然人身份在數(shù)字空間的映射功能，也是個體在數(shù)字空間中行動的身份標識。［９］數(shù)字身份具有傳統(tǒng)身份的所有屬性和功能，但不能把數(shù)字身份理解為傳統(tǒng)身份的“數(shù)字化再造”。數(shù)字身份高度依賴信息技術的支持，網(wǎng)絡世界拓展了人的身份建構的空間，每個人都可以在虛擬世界中重塑自我，甚至可以選擇與物理世界完全不同的自我呈現(xiàn)，從而形成各種各樣的“數(shù)字身份”［５］。數(shù)字身份也具有“傳統(tǒng)化映射”的功能，它實現(xiàn)了社會關系的拓展與維系，數(shù)字身份與傳統(tǒng)身份的同一和異質(zhì)，取決于個人的喜好和國家的制度安排。

2.身份保護體系的前置法構建

身份具有重要的社會管理功能，需要法律制度予以專門性安排。我國《居民身份證法》第1條即開宗明義：“為了證明居住在中華人民共和國境內(nèi)的公民的身份，保障公民的合法權益，便利公民進行社會活動，維護社會秩序，制定本法?！?016年頒布的《網(wǎng)絡安全法》第２４條明確：“國家實施網(wǎng)絡可信身份戰(zhàn)略，支持研究開發(fā)安全、方便的電子身份認證技術，推動不同電子身份認證之間的互認”，為數(shù)字身份制度的建立掃清了障礙?！峨娮雍灻ā反_立了電子簽名人身份認證的法律地位，促進了電子簽名認證服務的快速發(fā)展。2019年修正頒布的《電子簽名法》進一步明確了數(shù)字身份管理中的責任主體及具體操作規(guī)范?！睹穹ǖ洹返?034條規(guī)定：“自然人的個人信息受法律保護”。從民法典的高度厘清數(shù)字身份歸屬于自然人信息，進一步強化了數(shù)字身份信息的重要法律地位。

在數(shù)字時代，數(shù)字身份與身份信息具有高度的趨同性，《個人信息保護法》對個人身份信息的采集和使用、生物敏感個人信息、自動化決策、死者個人信息的保護等，都提供了相應的規(guī)范方案。［1０］近年來，各項政府規(guī)劃也將數(shù)字身份建設作為數(shù)字法治政府體系的重要內(nèi)容。例如2021年8月，中共中央、國務院印發(fā)《法治政府建設實施綱要（2021—2025年）》，指出要“加快推進身份認證、電子印章、電子證照等統(tǒng)一認定使用”，數(shù)字身份認證被提升到了數(shù)字法治政府建設的高度。2022年3月，《中共中央、國務院關于加快建設全國統(tǒng)一大市場的意見》中提出“健全統(tǒng)一的社會信用制度”。2022年6月，《國務院關于加強數(shù)字政府建設的指導意見》再次明確指出：“加快完善線上線下一體化統(tǒng)一身份認證體系”。

綜上可見，身份是多元價值承載者，我國前置法圍繞身份建立起一整套法律體系，構成了刑法保護身份的重要法理基礎。

（二）數(shù)字時代身份欺詐行為危害性的增強

隨著身份被數(shù)字化、信息化，身份信息成為社會管理的重要手段和工具，身份認證成為參與某種社會活動或者獲取某種資格的必備途徑與先決條件，身份欺詐的危害性進一步增強。

1.身份欺詐與相關概念的區(qū)分

身份欺詐的英文為“Ｉdentity Ｆraud”，是指使用虛假身份或者冒用他人身份來支持非法活動，或者謊稱身份受到冒用而逃避某種法律義務。（１）該定義側(cè)重強調(diào)竊取或者冒用身份資格實施后續(xù)的違法犯罪行為，同時從冒用以及謊稱被冒用正反兩方面來界定身份欺詐。當前，關于身份欺詐的實踐認定，主要分歧在于身份欺詐和身份盜竊的關系。有的學者認為，兩者的含義相同，欺詐和盜竊原本是用于財產(chǎn)犯罪的概念，對身份盜竊和身份欺詐的概念理解不能套用財產(chǎn)犯罪，故身份欺詐和身份盜竊在規(guī)范含義上并無不同。［1１］亦有學者認為，雖然都涉及對身份信息的欺詐性使用，但身份欺詐強調(diào)對個人信息的欺詐性使用，而身份盜竊則是指未經(jīng)授權收集身份信息的情況。（２）身份欺詐的含義比身份盜竊更加廣泛，身份欺詐的對象可能是真實身份也可能是虛假身份，而身份盜竊必須是盜竊真實身份。［1１］還有一部分學者認為，身份盜竊是身份欺詐的一個環(huán)節(jié)和步驟。身份欺詐可細分為“購買虛構或被盜的身份識別資料—創(chuàng)建可信的身份并獲得訪問權—利用可信的身份為犯罪活動提供便利”三階段，而其第二個階段通常通過使用欺詐性身份識別資料或通過冒用他人的身份（即身份盜竊）實現(xiàn)。歐洲國家和加拿大傾向于用身份欺詐的概念，而澳大利亞則傾向于用身份犯罪（Ｉdentity Ｃrime）涵蓋兩者。其實，不管是“欺詐”還是“盜竊”，都并非專屬財產(chǎn)犯罪的概念。身份欺詐可以泛指一切冒用他人身份信息的犯罪，包括真實的身份信息和虛假的身份信息，而身份盜竊的對象則可限定為他人的真實身份信息，但在規(guī)范含義上，身份欺詐和身份盜竊是一致的。

2.數(shù)字時代身份欺詐的多層次危害性

伴隨著身份信息的數(shù)字化、信息化、聯(lián)網(wǎng)化，身份成為社會治理的重要工具和手段，身份的使用概率也大幅提高，身份欺詐以一種新的形式開始出現(xiàn)，例如，冒用他人身份申請信用卡或者支付寶賬號，AI合成人臉圖像欺騙人臉識別系統(tǒng)，以及通過深度偽造技術冒用他人頭像和聲音等。［1２］可以說，身份欺詐的現(xiàn)象類型隨著時代發(fā)展不斷變遷，但是其本質(zhì)特征始終如一。但是，數(shù)字化的認證機制消解了身份信息的人身不可分離性，網(wǎng)絡數(shù)據(jù)庫的比對機制和身份核驗讓身份信息受侵害的可能性大大增加。網(wǎng)絡空間中此起彼伏的信息泄露事件都可以成為身份欺詐的前兆，前者為后者準備了重要的“素材”。2018年初，當時世界上最大的身份數(shù)據(jù)庫——印度的Aadhaar就泄露了超過11億印度公民包括指紋、虹膜等數(shù)據(jù)信息。［９］

數(shù)字身份欺詐犯罪的危害具有次生性和衍生性。數(shù)字時代的身份欺詐犯罪的集團化和產(chǎn)業(yè)化特征明顯，如在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中，上游負責提供個人信息用于精準詐騙，中游的料商、卡商、號商等負責提供技術支持與作案工具，還有支游負責編寫劇本廣泛撒網(wǎng)實施詐騙，甚至提供“一攬子”詐騙解決方案，下游負責轉(zhuǎn)結(jié)資金等洗錢犯罪活動，上下游的犯罪嫌疑人之間分工明確［1３］，其中身份欺詐在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中處于關鍵環(huán)節(jié)，并貫穿電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的始終。也因此要想有效規(guī)制身份盜竊行為，除了針對其自身進行治理，還必須全面打擊犯罪的利益鏈條。［1４］4-5身份欺詐犯罪與財產(chǎn)欺詐犯罪的不同之處在于，它可以針對同一對象實施反復侵害、無限侵害，這無形中又放大了其危害性。身份欺詐是網(wǎng)絡空間很多犯罪的起點和源頭，故身份欺詐的危害性不局限于字面上的經(jīng)濟損失，它還推動和助長了相關的上下游犯罪。犯罪分子看重的顯然不僅僅是某種身份資格，而是該身份資格背后的利益，但正因為犯罪分子將身份資格代表的利益作為最終的侵害對象，導致無論理論界還是實務界都或多或少忽視了身份資格本身才是更為直接的侵害對象。身份欺詐犯罪不僅侵害個人利益，還可能妨害社會秩序甚至危害國家安全。美國前總統(tǒng)特朗普主政期間，網(wǎng)絡上曾經(jīng)出現(xiàn)了一段奧巴馬嚴厲抨擊特朗普的視頻，但該視頻實際上是喜劇演員的電影制作人皮爾的表演，聲音和圖像都是通過軟件合成的。［1２］在數(shù)字時代，刑法強化對數(shù)字身份的保護力度和強度，無疑會對網(wǎng)絡空間的其他犯罪治理起到釜底抽薪的作用。

二、刑法關于身份欺詐的罪名體系的反思

我國刑法中身份欺詐的關聯(lián)性罪名體系是較為龐大和駁雜的。由于我國刑事立法和司法實踐長期以來對身份欺詐行為的獨立危害性有所忽視，導致邏輯嚴密的身份欺詐罪名體系一直沒有建立起來。

（一）我國刑法關于身份欺詐罪名體系的演進脈絡

自1997年《刑法》修改以來，我國對身份欺詐行為的刑法規(guī)制思路，主要分為以下三個階段。

第一個階段是對身份欺詐的上下游犯罪的規(guī)制。在行政法層面，《社會保險法》第88條“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險待遇的相關處罰”的規(guī)定，為刑法的相關規(guī)定做了前置性的銜接準備。在《刑法》中，身份欺詐犯罪主要分布在分則的第三章和第六章。《刑法》第三章的罪名主要規(guī)制身份欺詐的下游犯罪，例如《刑法》第175條的騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，《刑法》第177條的妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，《刑法》第196條的信用卡詐騙罪，《刑法》第213條的假冒注冊商品罪和第224條的合同詐騙罪等?！缎谭ā返?96條信用卡詐騙罪中的罪狀之一是“冒用他人的信用卡的”，這顯然侵犯了他人對個體信息的專屬使用權，《刑法》第224條合同詐騙罪中的“冒用他人名義簽訂合同的”等情形也是對他人身份的冒用和欺詐。［1５］《刑法》第六章的身份欺詐罪名既規(guī)制身份欺詐的上游犯罪，也規(guī)制身份欺詐的下游犯罪，其立法著眼點在于對身份證件憑據(jù)的偽造、倒賣，以及對特定身份的欺詐。例如《刑法》第279條的招搖撞騙罪規(guī)制對特定身份的冒用行為，這或許可以視為對身份欺詐的專門型罪名，《刑法》第280條的偽造、變造、買賣身份證件罪和《刑法》第280條之一的使用虛假身份證件、盜用身份證件罪則是通過對上游的身份憑據(jù)的保護來防范身份欺詐。從立法原意來看，立法者的主要目的在于維護社會公共秩序，對身份的保護只是意外的立法效應。［1６］此外，分則其他章節(jié)中也散見個別身份欺詐型的罪名。例如《刑法》第266條的詐騙罪，冒用他人身份實施詐騙無論在傳統(tǒng)空間還是數(shù)字空間均是常見的犯罪現(xiàn)象。

第二個階段是對身份信息的獨立化規(guī)制。從對身份欺詐的上下游犯罪的規(guī)制到對身份信息的獨立化規(guī)制，身份的重要性顯然在刑法層面得到了提升。身份信息是身份的外化，數(shù)字身份是數(shù)字化呈現(xiàn)的個人身份，個人信息或數(shù)據(jù)成為大數(shù)據(jù)和人工智能應用的原料，傳統(tǒng)人也因此獲得“數(shù)字人”這一全新的存在形態(tài)［1７］8，身份數(shù)字化造成身份信息與身份的相對分離。為了回應這一社會現(xiàn)實，《刑法修正案（七）》增設了出售、非法提供公民個人信息罪與非法獲取公民個人信息罪，正式開始對個人信息予以保護。《刑法修正案（九）》對該條進行了修改，擴充了犯罪主體，將兩個罪名撤銷并設立新的罪名——侵犯公民個人信息罪。個人信息犯罪雖然從身份欺詐犯罪中獨立出去，身份信息和公民個人信息的競合關系依然決定了侵犯公民個人信息罪對（數(shù)字）身份欺詐犯罪具有強大的約束力。實踐中也不乏通過保護身份信息來保護身份的案例。例如在張某、余某等侵犯公民個人信息案中，張某、余某在網(wǎng)絡上下載他人圖片并用軟件制作成公民3D頭像，欺騙支付寶的人臉識別認證，批量注冊支付寶賬戶。法院認定張某等人構成侵犯公民個人信息罪。（３）本案直接保護公民個人信息，但是根本上保護的還是個人信息背后的身份性利益，也正因為侵犯公民個人信息罪的保護對象是公民個人信息，它對于身份欺詐而言依然屬于附隨性規(guī)制。在有些犯罪中，身份信息欺詐還具有犯罪構成要件的證明功能。例如2019年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第１１條規(guī)定，為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有“使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的”的情形，可以認定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外。

第三個階段是對身份欺詐犯罪的獨立化規(guī)制。2020年《刑法修正案（十一）》增設了冒名頂替罪，即盜用、冒用他人身份，頂替他人取得高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業(yè)安置待遇的行為。本罪出臺的背景是，刑法原有罪名體系可以實現(xiàn)對傳統(tǒng)型的身份欺詐案件中“幫兇者”的有限處罰，但是對于實行犯和具體受益者，則完全沒有辦法。不管是打擊偽造身份證件的行為，還是偽造變造公文證件印章的行為，都著眼于冒用身份的幫助犯而非實行犯。高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業(yè)安置待遇是現(xiàn)實社會中最可能發(fā)生身份欺詐的領域。例如在茍某案件中，茍某1997年的高考成績達到了濟寧市中專（理科）委培錄取分數(shù)線，但是本人未填報志愿，選擇在原就讀高中復讀。邱小某得以冒用茍某的名義填報志愿，并被北京煤炭工業(yè)學校錄取。茍某第二年參加高考，考取了湖北黃岡水利電力學院（調(diào)劑錄取）。紀委監(jiān)察委對15名涉案人員依規(guī)依紀予以處理。但是對于冒名頂替上學的直接受益人邱小某，如無直接的偽造證件行為，很難追究其刑事責任。［１８］

（二）數(shù)字時代刑法身份欺詐罪名體系的滯后性

盡管刑法目前存在一套關于身份欺詐的規(guī)制體系，可以實現(xiàn)對身份欺詐行為的打擊，但是難以周延地規(guī)制多樣的身份欺詐行為，尤其是數(shù)字時代的新型身份欺詐犯罪。

1.專門的制裁身份欺詐的罪名只限于特殊身份

我國目前專門規(guī)制身份欺詐的罪名集中在國家工作人員、警察、軍人等幾類特殊的身份，且制裁身份欺詐的行為并非立法本意。一是，直接規(guī)定對特定身份的欺詐行為按照相應罪名處罰?！缎谭ā返?79條規(guī)定，“冒充國家機關工作人員招搖撞騙的”，構成招搖撞騙罪；《刑法》第372條規(guī)定，“冒充軍人招搖撞騙的”，構成冒充軍人招搖撞騙罪。這是基于保護特定身份的信用而作出的專門性規(guī)定。二是，在原有罪名的基礎上，實現(xiàn)對特殊身份欺詐行為的強化處罰。例如《刑法》第263條搶劫罪規(guī)定，實施不具有八種加重情形的普通搶劫，按照“三年以上十年以下”的基本量刑幅度處罰，而冒充軍警人員搶劫的，則作為八種加重處罰情形之一，按照“十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑”的加重量刑檔次處罰，原因在于冒充軍警人員搶劫是對國家機關信賴利益和他人的人身、財產(chǎn)權利的雙重侵害。此外《刑法》第279條規(guī)定，“冒充人民警察招搖撞騙的”，依照招搖撞騙罪從重處罰。類似的，2005年《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“行為人冒充正在執(zhí)行公務的人民警察‘抓賭’、‘抓嫖’，沒收賭資或者罰款的行為，構成犯罪的，以招搖撞騙罪從重處罰；在實施上述行為中使用暴力或者暴力威脅的，以搶劫罪定罪處罰。行為人冒充治安聯(lián)防隊員‘抓賭’、‘抓嫖’、沒收賭資或者罰款的行為，構成犯罪的，以敲詐勒索罪定罪處罰；在實施上述行為中使用暴力或者暴力威脅的，以搶劫罪定罪處罰”。

上述罪名對身份欺詐行為的制裁具有“專門性”的特點，但實際上并未達到“專門性”的實效。一是“專門性”罪名并不專門。對國家工作人員、警察、軍人等身份的欺詐行為之所以受到處罰，主要是因為公職身份欺詐行為會對國家權力機關的信賴利益造成較大的沖擊和破壞。所謂的專門的制裁身份欺詐的罪名其實并不專門。二是“專門性”罪名也不直接。即使是打擊冒用國家機關工作人員和軍人身份，這些專門性罪名也要附隨其他條件才可適用。例如，只有冒充國家機關工作人員并同時招搖撞騙的，才可能構成招搖撞騙罪，單純的冒充國家機關工作人員而無其他行為，無法按照招搖撞騙罪處罰。對此，有的學者認為身份欺詐分為“取得他人的身份信息——利用取得的他人身份信息從事有利于自身的社會經(jīng)濟活動”兩階段［１９］229-233，這種觀點也從側(cè)面揭示了我國對身份欺詐犯罪進行規(guī)制的尷尬之處。

2.冒用普通公眾身份的身份欺詐行為無法獨立評價

對于冒用普通公眾身份的行為，現(xiàn)有罪名無法獨立評價，而只能采取變通手段。一是通過制裁身份欺詐的后續(xù)犯罪行為，間接實現(xiàn)對身份欺詐的制裁。例如《刑法》第177條規(guī)定“使用虛假的身份證明騙領信用卡的”，或者“出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領的信用卡的”，構成妨害信用卡管理罪；《刑法》第196條規(guī)定，“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的”，構成信用卡詐騙罪；《刑法》第194條規(guī)定，“冒用他人的匯票、本票、支票”，進行金融票據(jù)詐騙活動的，構成票據(jù)詐騙罪。二是通過制裁偽造、變造、買賣身份證件的行為，間接實現(xiàn)對身份欺詐的制裁。例如《刑法》第280條規(guī)定，“偽造、變造、買賣居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件的”，按照偽造、變造、買賣身份證件罪處罰。三是通過制裁使用虛假身份證件、盜用身份證件的行為，間接實現(xiàn)對身份欺詐的制裁。例如《刑法》第280條之一規(guī)定，“在依照國家規(guī)定應當提供身份證明的活動中，使用偽造、變造的或者盜用他人的居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件”，構成使用虛假身份證件、盜用身份證件罪。

上述罪名對冒用身份的規(guī)制缺陷是明顯的。一是，如果只有單純的身份欺詐而沒有實施后續(xù)的犯罪行為，或者現(xiàn)有證據(jù)無法證明實施后續(xù)犯罪行為，則無法通過制裁后續(xù)犯罪行為實現(xiàn)對身份的保護。身份欺詐犯罪對后續(xù)犯罪具有明顯的依附性，但同時身份欺詐犯罪對后續(xù)犯罪還可能具有割裂性和獨立性，在此情況下無法通過懲治后續(xù)的犯罪行為來實現(xiàn)對身份欺詐犯罪的懲處。例如在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中，犯罪人通過AI換臉、變聲等手段冒充被害人的家人進而實施詐騙，此類身份欺詐行為與后續(xù)的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪屬于目的行為與手段行為的關聯(lián)，但刑法并沒有將冒用他人身份作為詐騙罪的構成要件的內(nèi)容。也就是說，刑法只可能懲罰后續(xù)的詐騙行為，而對前行為的身份欺詐無法有效評價。［2０］二是，即使可以制裁身份欺詐的后續(xù)犯罪行為，也僅限于《刑法》分則第三章的若干經(jīng)濟犯罪罪名，適用范圍非常有限，期冀通過對后續(xù)犯罪的制裁來達到“反哺”遏制前端身份欺詐行為的想法難以實現(xiàn)。三是關于與身份欺詐相關的證件類犯罪，冒用身份與偽造、變造、買賣身份證件的行為具有高度相關性，但是對于沒有實施相關證件犯罪的案件中，依然無法有效制裁身份欺詐。此外，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的使用場合具有局限性，只限于“依照國家規(guī)定應當提供身份證明的活動”，這也限制了該罪的適用。在數(shù)字時代，許多以實物形式存在的證件開始數(shù)字化、信息化和網(wǎng)絡化，例如我國許多地方已經(jīng)不再強制車主張貼車輛年檢證明，甚至不再發(fā)放實體貼紙?！秶鴦赵恨k公廳關于加快推進電子證照擴大應用領域和全國互通互認的意見》提出：“2022年底前，全國一體化政務服務平臺電子證照共享服務體系基本建立，電子證照制發(fā)機制建立健全，企業(yè)和群眾常用證照基本實現(xiàn)電子化，與實體證照同步制發(fā)和應用，在全國范圍內(nèi)標準統(tǒng)一、互通互認”。電子化的證件偽造較之傳統(tǒng)紙質(zhì)證件偽造更加便利，用圖片編輯軟件偽造電子格式的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照很容易欺騙網(wǎng)絡平臺的審核。但偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪是否包括電子化的偽造行為，理論上不無疑問。四是現(xiàn)有的身份欺詐罪名的制裁手段的嚴厲性與行為的社會危害性嚴重不匹配，例如使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的最高刑僅為拘役，實踐中相當多的身份欺詐行為依賴于民事和行政手段，非刑事制裁措施力度有限，難以達到有效的法律威懾［2１］，隨著數(shù)字時代身份欺詐犯罪數(shù)量的增多，上述問題會愈發(fā)突出。

三、數(shù)字時代身份欺詐行為的刑法雙向完善思路

“數(shù)字化生存不再是傳統(tǒng)生活的簡單映射，而是人類生活的基本屬性與核心機制，這必然會引發(fā)人類的主體身份變革”［７］，并推動包括刑法在內(nèi)的傳統(tǒng)法律規(guī)則的體系化調(diào)整。刑法應當基于數(shù)字時代身份欺詐的行為類型、社會危害等，從刑法穩(wěn)定性、立法成本、法律規(guī)制的緊迫性等角度出發(fā)進行調(diào)整，對身份欺詐的刑法體系性完善可以采取基于現(xiàn)有身份欺詐罪名的權宜性調(diào)整思路，以實現(xiàn)對法益保護的短期兼顧。當然，從長遠來看，身份欺詐獨立入罪是更為可取的路徑。

（一）基于現(xiàn)有身份欺詐罪名的權宜調(diào)整思路

基于現(xiàn)有身份欺詐罪名的權宜性調(diào)整思路可以針對以下三個罪名展開。一是擴張招搖撞騙罪。招搖撞騙罪的重心雖然是保護國家機關工作人員所代表的國家機關的信用，但冒用身份與侵害國家機關信用之間具有直接的因果關系，因而該罪也是刑法中最接近身份欺詐犯罪本質(zhì)特征的罪名，只是該罪侵害對象的限定性制約了其罪適用范圍。與之相對應，《治安管理處罰法》已經(jīng)先期確立了對身份欺詐的處罰，可以作為刑法的借鑒?！吨伟补芾硖幜P法》第51條規(guī)定：“冒充國家機關工作人員或者以其他虛假身份招搖撞騙的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”。如將招搖撞騙罪的犯罪對象由國家機關工作人員擴展調(diào)整為“他人”，既可以實現(xiàn)刑法與《治安管理處罰法的》的無縫銜接，又可以解決多數(shù)身份欺詐的處罰問題。當然，對于冒充國家機關工作人員的行為，可以作為本罪的從重或者加重處罰情節(jié)。擴充招搖撞騙罪的犯罪對象雖然可以一體適用于傳統(tǒng)空間和網(wǎng)絡社會，但是顯然在網(wǎng)絡社會更具立法價值。隨著OpenAI、Google以及國內(nèi)人工智能公司競相制造出更強大的人工智能，利用人工智能深度偽造的門檻越來越低。在此背景下，招搖撞騙罪的擴容不失為低成本的法治回應之舉。二是擴張冒名頂替罪。如前所述，作為《刑法修正案（十一）》新設的罪名，冒名頂替罪雖然直接規(guī)制身份欺詐的犯罪，并及時填補了規(guī)則漏洞，但該罪的出臺針對的是解決特定領域的歷史存量案件，難以承擔作為身份欺詐的基礎性罪名的重任。此外，該罪的適用范圍被嚴格限定為高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業(yè)安置待遇，這就將其他具有同等危害性的身份欺詐行為排除在本罪打擊范圍之外，尤其是本罪無法規(guī)制數(shù)字時代的數(shù)字身份欺詐行為。建議將該罪罪狀在犯罪對象方面增加兜底性表述“等重要資格待遇”，通過兜底性條款的開放性和普遍性將具有等價性的其他對象納入刑法保護范圍［2２］，以彌補本罪回溯性較強而預防性不足的問題。三是擴張侵犯公民個人信息罪。根據(jù)《刑法》第253條之一和2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第５條，侵犯公民個人信息罪的行為方式包括“非法獲取、出售或者提供公民個人信息”，但卻不包括非法使用公民個人信息的行為。在數(shù)字環(huán)境下，數(shù)字身份是由數(shù)字化方式呈現(xiàn)的身份［1０］，數(shù)字記錄人的數(shù)字軌跡、數(shù)字關系、數(shù)字輪廓，形成人的數(shù)字形象和數(shù)字身份，數(shù)字信息與數(shù)字身份是表里關系，數(shù)字身份包括數(shù)字化的個人身份標識，將非法使用公民個人信息行為入罪化也可以實現(xiàn)對冒用數(shù)字身份信息行為的打擊。

（二）關于身份欺詐獨立入罪的根本性解決思路

“如果犯罪異化的趨勢最終突破傳統(tǒng)刑法理論和規(guī)則的邊際，應當舍棄舊有規(guī)則和框架，堅定地進行入罪化?！保?３］數(shù)字化背景下身份欺詐行為的危害性劇增，身份欺詐獨立處罰的必要性增強。對于現(xiàn)有身份欺詐罪名體系的種種不足，固然可以通過若干罪名的修改予以解決，但終歸屬于臨時性舉措，為實現(xiàn)對數(shù)字時代身份資格的全面和周延保護，身份欺詐的獨立入罪才是根本性解決思路。身份欺詐的獨立入罪應當堅持以下三點思路。

一是數(shù)字時代身份欺詐與傳統(tǒng)社會的身份欺詐的一體規(guī)制。傳統(tǒng)社會的身份欺詐，主要表現(xiàn)為冒充上學資格、就業(yè)資格等，冒名頂替罪的出臺已經(jīng)很好地解決了此類存量犯罪的規(guī)制問題，因此，更要注意信息時代不斷涌現(xiàn)的信息化、數(shù)字化的身份欺詐行為，后者是今后主要的身份盜用犯罪類型，是刑法更應該格外關注的增量犯罪。在前置法上，身份為“體”，身份是各類人格利益和財產(chǎn)利益的依托和載體，也是后者的最終歸屬和歸宿；身份承載的利益為“用”，它們是身份人格的社會屬性的當然延伸。正如姓名權的實質(zhì)是“通過區(qū)分‘你我’而實現(xiàn)個人獨立人格的建構”［2４］，保護身份也是為了保護身份與利益的一致性，這是現(xiàn)代法律關系建立的基礎。但是刑法保護身份的邏輯與前置法恰好相反，刑法并不刻意關注身份欺詐，只是在關注身份欺詐的后續(xù)利益侵害中，附隨實現(xiàn)對身份價值的關注。刑法目前的保護思路不但不會強化身份與利益的一致性，反而加劇了身份和利益的分離。利益本來是身份的投射，在刑法領域反而讓身份變成了利益的“鏡像”。身份制度在傳統(tǒng)空間的上述邏輯在數(shù)字時代發(fā)生了變化。身份和人格的數(shù)字化與社會的數(shù)字化是同步相向的社會進程，社會交往逐步嵌入到數(shù)據(jù)和算法的數(shù)字生態(tài)中，腦機接口使“電子人”成為可能，而“元宇宙”則試圖在整合現(xiàn)有信息技術的基礎上，開發(fā)出與物理世界平行的全息數(shù)字世界，形成以一個個具有互操作性的、能夠進行沉浸式互動的“數(shù)字自我”。［７］身份僅僅確立了個人在傳統(tǒng)空間的社會資格，數(shù)字身份卻決定了個人在數(shù)字空間的生存資格。因而刑法保護數(shù)字身份，幾乎等同于保護數(shù)字公民的數(shù)字化生存資格。

二是個人身份欺詐犯罪與單位身份欺詐犯罪的一體規(guī)制。在市場經(jīng)濟條件下，單位作為人、財、物的有機統(tǒng)一體，是推進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步的重要力量。以《刑法》第213條的假冒注冊商標罪為例，商事主體注冊和使用商標是為了形成與區(qū)別于其他同類商品的特定標識，構建獨特的品牌信用和商業(yè)價值、商品商譽等。消費者通過商標能夠建立商品與企業(yè)之間的直接心理聯(lián)系，故假冒注冊商標相當于假冒其他企業(yè)的名稱、形象等。在一度引起轟動的“老干媽”被偽造印章案中，犯罪嫌疑人曹某、劉某和鄭某以非法占有為目的，偽造老干媽公司印章并以老干媽公司市場經(jīng)營部經(jīng)理的身份與騰訊公司簽署合同，騙取騰訊公司履行廣告合約后拖欠款項，使騰訊公司遭受重大財產(chǎn)損失。［2５］44這類行為既給被冒用人的個人信用和被冒用公司的商業(yè)信用等構成極大風險，也損害了市場的公平競爭機制，容易誘發(fā)關聯(lián)犯罪。盡管強化民商事監(jiān)管制度能夠在很大程度上遏制此類行為，而且刑法中的合同詐騙、偽造公司印章等罪可以進行專門規(guī)制，但從防范單位身份欺詐行為的必要性以及立法的效益最大化角度看，有必要將盜用單位身份行為納入刑法規(guī)制體系中。此外，也應當將單位作為身份欺詐犯罪的犯罪主體。

三是普通身份欺詐犯罪與特定身份欺詐犯罪的一體規(guī)制。現(xiàn)行刑法關于身份欺詐的罪名體系的另一個突出問題是，過于關注對特定身份的保護而忽視對普通身份的保護。過去，人的傳統(tǒng)社會交往空間有限，“熟人機制”對普通身份欺詐具有額外的犯罪抑制效應，僅靠“刷臉”就可以防范多數(shù)的身份欺詐犯罪，加之傳統(tǒng)社會中普通身份凝結(jié)的利益有限，因而立法者僅對特定身份予以保護符合刑法的謙抑精神。但是在網(wǎng)絡空間中，身份信息交易的產(chǎn)業(yè)化極大降低了犯罪成本，批量的甚至海量的個人信息可以以低廉的價格購買獲得。在低成本的同時，身份欺詐及其后續(xù)行為還會給行為人帶來直接或間接的巨大利益。一方面，越來越多的資格、地位、資源與身份緊密關聯(lián)，對普通個體實施身份欺詐亦可獲利；另一方面，行為人利用互聯(lián)網(wǎng)，可以同時面向不特定多數(shù)人詐騙，犯罪所得巨大。如此一來，傳統(tǒng)社會罕見的普通身份欺詐犯罪在網(wǎng)絡空間中司空見慣，甚至成為主流。普通身份欺詐犯罪是數(shù)字時代刑法體系構建必須補足的一環(huán)。

為了從根本上解決數(shù)字時代身份欺詐的刑法保護難題，有必要對身份欺詐行為予以專門的獨立入罪，應當明確新罪名的法益內(nèi)涵是公民的個體身份權利、身份信息被他人完整獲知的權利。盡管招搖撞騙罪等目前保護身份的犯罪被放置于《刑法》分則第六章，立法者更關注特殊身份利益的社會管理秩序價值，但是隨著公民個人身份承載內(nèi)容的日益豐富以及人們對身份安全的關注與日俱增，身份欺詐的行為更多是侵害公民、法人的個體權益，因而新罪名應當放置于《刑法》分則第四章侵害公民人身權利、民主權利罪中。

四、結(jié) 語

“所有進步社會的運動在有一點上是一致的。在運動發(fā)展的過程中，其特點是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務的增長……在這種新的社會秩序中，所有這些關系都是因‘個人’的自由合意而產(chǎn)生的……‘身份’這個字可以有效地用來制造一個公式以表示進步的規(guī)律?！保郏矗?10-111英國著名法史學家梅因在其經(jīng)典名著《古代法》中的上述論斷向我們揭示身份制度是社會變遷和時代進步的見證，是法律和社會發(fā)展生生不息的縮影，是個體尋求自我歸屬和認同的象征。以責任制度為例，古代依附性的人格和身份對應法律中的團體責任和嚴格責任，近代獨立性的人格和身份對應法律中的個體責任和過錯責任。如果說由依附的人向獨立的人過渡是身份制度發(fā)展的第一波高潮的話，在當前以數(shù)字化、網(wǎng)絡化、智能化為特征的信息技術蓬勃發(fā)展，科學技術更深入也更直接嵌入社會網(wǎng)格體系的背景下，我們正處在由傳統(tǒng)的人向數(shù)字的人轉(zhuǎn)換的第二波高潮中。刑法對此社會演進態(tài)勢應予以更加有效的回應。基于網(wǎng)絡空間的時空交錯性等特征，許多在傳統(tǒng)空間寂寂無名的犯罪在網(wǎng)絡空間中都有了新的形式和社會衍生，致使其社會危害性不可同日而語。身份欺詐犯罪也不例外。數(shù)字時代身份附著利益的指數(shù)級增長引發(fā)身份欺詐犯罪的猖獗，需要刑法作出更積極的制度安排。而刑法對數(shù)字時代身份欺詐的預防與懲治，更重要的社會價值是對數(shù)字時代身份的一系列制度安排發(fā)揮其支撐和保障作用。

注釋：

（１）Ahmed S R： Preventing Identity Crime：Identity Theft and Identity Fraud：An Identity Crime Model and Legislative Analysis with Recommendations for Preventing Identity Crime，Brill Press，2020，p.47.

（２）Ahmed S R： Preventing Identity Crime：Identity Theft and Identity Fraud：An Identity Crime Model and Legislative Analysis with Recommendations for Preventing Identity Crime，Brill Press，2020，p.47.

（３）參見浙江省衢州市中級人民法院（2019）浙08刑終333號刑事裁定書。

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（責任編輯 吳 楠）

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*基金項目：國家社會科學基金項目“人工智能時代算法安全的刑法保障研究”（22BFX048）

作者簡介：李懷勝（1983—），河南新鄉(xiāng)人，法學博士，中國政法大學刑事司法學院副教授，主要研究方向：網(wǎng)絡刑事法學。