事后行為獨立處罰視閾下的自洗錢罪數(shù)研究

摘 要： 作為事后行為， 自洗錢已經(jīng)具備獨立處罰的條件， 將其視為不可罰事后行為的傳統(tǒng)觀點有欠妥當。洗錢行為伴有明顯的次生危險， 本質(zhì)上創(chuàng)設(shè)了新的法所不容許的風險， 且該風險可以通過對洗錢發(fā)動刑罰權(quán)得以控制。對事后行為獨立處罰是事后不可罰理論修正的表現(xiàn)。將自洗錢與上游犯罪數(shù)罪并罰具有正當性， 但事后不可罰理論對自洗錢仍具有部分適用合理性。在自洗錢與上游犯罪并罰時， 應(yīng)在洗錢罪內(nèi)部從輕處罰， 避免重復(fù)性評價， 達到罪責刑平衡適用的效果。對于自洗錢的定罪處罰， 應(yīng)當在故意范疇、 期待可能性以及共犯從屬性等方面予以限制。

關(guān)鍵詞： 自洗錢; 事后行為; 洗錢罪; 事后不可罰理論

中圖分類號： D912.29

文獻標識碼： A

文章編號： 1672-1217 （2024） 04-0057-07

收稿日期： 2024-04-26

作者簡介： 田倬源 （1998-） ， 女， 內(nèi)蒙古鄂爾多斯人， 華東政法大學刑事法學院博士研究生。

一、 事后行為獨立處罰化： 事后不可罰理論的修正

自洗錢是指行為人在實施上游犯罪之后， 對違法犯罪所得及其收益， 自行 “清洗” 以使之合法化的行為?！緞⒔鹆郑?《洗錢犯罪法律適用問題研究》 ， 《法律適用》 2023年第4期， 第145-155頁?！吭?《刑法修正案 （十一） 》 （以下簡稱 “刑修 （十一） ” 頒布之前， 刑法都只處罰上游犯罪， 而不處罰作為事后不可罰行為的自洗錢行為。刑修 （十一） 頒布以來， 自洗錢被視為與上游犯罪侵犯不同法益的犯罪行為， 可以單獨構(gòu)成洗錢罪。這一立法變化說明， 原本作為不可罰的事后行為， 也可能具備實行化的處罰必要性。自洗錢入刑， 也徹底改變了舊有的事后不可罰理論在洗錢罪方面的適用路徑。

（一） 事后不可罰理論的適用要點

完整的犯罪行為由預(yù)備行為、 實行行為和事后行為組成。事后行為同預(yù)備行為一樣， 并不能等同于實行行為。所以， 以事后行為作主要罪狀的罪名都要考慮其與實行行為， 也就是上游犯罪的關(guān)系。構(gòu)成要件欲以有限之條款， 應(yīng)對事后行為無窮之形態(tài)， 顯然不可能?！究乱蹋?《變動中的刑法思想》 ， 北京： 中國政法大學出版社， 2003年， 第282-283頁?！?/p>

洗錢行為屬于典型的事后行為， 但并不是所有的事后行為都屬于事后不可罰行為。通說觀點認為， 事后不可罰行為， 是指在狀態(tài)犯的情況下， 作為該犯罪的結(jié)果而實施的行為。【鄭澤善： 《刑法分論爭議問題研究》 ， 北京： 中國人民大學出版社， 2015年， 第153頁?！咳绻潞笮袨榍址噶诵碌姆ㄒ妫?且不缺乏期待可能性， 又不能包括地評價在前一罪之中時， 則應(yīng)認定為數(shù)罪。【張明楷： 《刑法學 （第六版） 》 ， 北京： 法律出版社， 2021年， 第640頁。】事后不可罰理論從事后判斷的視角， 對行為進行切分， 最終認為不可罰的事后行為缺乏期待可能性， 可以不做評價。

但是， 事后不可罰理論并未提供一套可以處理所有事后行為的解決方案。如果說預(yù)備行為形成于犯罪未完成階段， 那么事后行為就屬于附隨在犯罪已完成的贅余階段。依照附隨的緊密程度不同， 評價結(jié)果也不同。比如， 短縮的二行為犯中， 事后行為與實行行為過于緊密， 直接以一行為進行評價。牽連犯中， 事后行為與實行行為已經(jīng)形成目的和手段的關(guān)系。狀態(tài)犯中， 事后行為只有符合缺乏期待可能性的要件時， 才能被認為沒有處罰的必要性。繼續(xù)犯中， 事后行為與之前的實行行為， 雖然有一定先后順序或者因果聯(lián)系， 但其附隨程度過于松散， 實際上已經(jīng)發(fā)展成為新的實行行為， 應(yīng)當數(shù)罪并罰。換言之， 事后行為原本就具備獨立處罰的刑法學基礎(chǔ)。

事后不可罰理論根本價值在于， 使禁止重復(fù)評價之觀念在事后關(guān)聯(lián)犯罪行為的認定上有發(fā)揮的空間。禁止重復(fù)評價之觀念，可以追潮至古羅馬時期?！緩埫骺?《刑法格言的展開 （第3版） 》 ， 北京： 北京大學出版社， 2013年， 第292頁?！苛_馬法有 “對同一案件不可提起兩次訴訟” 以及 “任何人不應(yīng)受兩次磨難” 的古諺。這一項原則經(jīng)過幾千年的發(fā)展和完善， 已經(jīng)成為一項基本法律原則， 分別在實體法和程序法中體現(xiàn)出來。【許多國家都通過法律規(guī)范明文規(guī)定了這一原則。例如， 德國基本法第130條規(guī)定， 任何人不得因同一行為，受到普通刑法多次刑罰; 美國憲法修正案第5條規(guī)定， 任何人不得因同一罪行而兩次遭受生命或健康的危險; 日本憲法第39條規(guī)定， 任何人不得因同一次犯罪而兩次被判刑; 法國刑事訴訟法第693條、 意大利刑事訴訟法第649條也有相關(guān)的規(guī)定?！课覈谭ǖ渖形丛诳倓t部分明確規(guī)定禁止重復(fù)評價原則。因此， 理論界和實務(wù)界對這一原則適用的對象、 階段、 范圍等內(nèi)容也缺乏統(tǒng)一認識。在司法實踐中對該原則有意或無意違背的現(xiàn)象時有發(fā)生。

（二） 傳統(tǒng)事后不可罰理論對自洗錢的適用缺陷

在傳統(tǒng)的事后不可罰理論中， 往往直接認為， 自洗錢行為屬于事后不可罰行為， 所以不可罰。這樣的表述出現(xiàn)了論證上的斷裂。自洗錢因何成為事后不可罰行為？一個具有非難可能性的行為又是如何變成了不可罰的行為？事后不可罰理論客觀上使得自洗錢因主體重合， 在構(gòu)成要件層面就得以而出罪， 甚至不當?shù)亟o予了自洗錢人一定的合法地位。特別是， 即便洗錢罪在未修改以前， 從條文表述上看也并沒有將上游犯罪人這一主體排除在外。所以， 自洗錢屬于事后不可罰行為， 這樣的觀點實際上只能以司法實踐處罰條件尚未成熟的角度來解釋。

另外， 這樣的論證過程也直接剝奪了法官的裁量權(quán)。在刑修 （十一） 未出臺前， 司法人員礙于不可罰的觀念， 只能處罰上游犯罪。自洗錢屬于事后不可罰行為， 這一觀點充斥著不可罰的事后行為、 期待可能性、 共罰的事后行為的雜糅適用， 只注意實然層面的出罪路徑， 而沒有顧及應(yīng)然層面的價值判斷。

近十年來， 我國內(nèi)地每年洗到海外的黑錢至少高達2000億元人民幣?！局苷窈＃?《加快修訂中國人民銀行法， 推動落實“自洗錢”單獨入罪》 ， 載澎湃新聞網(wǎng)， https：∥m.thepaper.cn/baijiahao_11551358訪問時間2024.5.5】另外， 據(jù)聯(lián)合國禁毒辦 《2023年世界毒品報告》 公布的數(shù)據(jù)來看， 全世界有2.84億人使用毒品?！網(wǎng)ord Drug Report2023，載聯(lián)合國禁毒辦官網(wǎng)https：∥www.unodc.org/unodc/en/data-and-analysis/world-drug-report-2023.html.】一般認為， 毒品犯罪收入的70%～80%會被用于洗錢， 洗錢規(guī)模可見一斑。根據(jù)國際貨幣基金組織的估計， 全球每年非法洗錢的總額相當于全世界國內(nèi)生產(chǎn)總值 （GDP） 的 2%-5%。無論如何， 洗錢犯罪當今對國內(nèi)外金融體系， 甚至是政治秩序的影響， 與 “自洗錢屬于事后不可罰行為” 的時代不可同日而語。【陳明華： 《洗錢罪的認定及處罰》 ， 《法律科學 （西北政法學院學報） 》 1997年第6期， 第65-69頁?！?/p>

（三） 事后不可罰理論對自洗錢的修正適用

不得不承認， 在刑修 （十一） 出臺之前， “自洗錢屬于不可罰的事后行為” 的論斷已經(jīng)成為一種理念性的認識。如果直接斷言， 自洗錢不屬于事后不可罰行為， 確實有 “為附新法強說理” 之嫌。刑法沒有所謂真理性判斷， 只存在合理性判斷。最好的路徑就是， 重新分析事后不可罰理論本身對于自洗錢行為適用的合理性部分， 達到修正適用的目的。

“禁止重復(fù)性評價” 是該理論的論證核心， 也是該理論經(jīng)久不衰的內(nèi)核所在。在自洗錢罰與不罰的問題上， 筆者認為應(yīng)當注意以下問題的討論：

1.自洗錢與上游犯罪是否服務(wù)于一個整體的犯罪目的

行為目的是目的行為論討論的范疇。行為是受目的支配的身體運動行為概念之核心在于目的性， 所謂 “目的性之活動 “就是行為人為達成所設(shè)定之目標而選擇手段， 并操縱手段， 最終有目的性地達成目標值手段。【陳子平： 《刑法總論 （2008年增修版》 ， 北京： 中國人民大學出版社， 2009年， 第62頁?！康枰⒁獾氖牵?前、 后罪服務(wù)于一個整體的犯罪目的， 并不僅僅是所謂牽連關(guān)系中原因與結(jié)果， 或者手段與目的的關(guān)系， 不能簡單認為是牽連關(guān)系?；蛘吒鼮槌浞值谋磉_是， 即使承認其之間具有牽連關(guān)系， 也不能適用牽連犯的理論。在四川宜賓首例職務(wù)犯罪 “自洗錢” 案中，【掛靠車暗藏 “自洗錢” 線索_宜賓首例職務(wù)犯罪 “自洗錢” 案宣判， 載四川法治報https：∥www.scfzbs.com】被告人梁某龍利用職務(wù)便利收受了一輛別克車， 為了掩飾隱瞞受賄所得， 梁某龍將這輛車通過虛假買賣、 多次過戶的手段掛靠在其表妹的公司。

檢察機關(guān)認為， “物” 與 “錢” 具有財產(chǎn)共性， 最終將 “洗物” 的行為也認定為洗錢罪。筆者對該案持保留意見， 原因是別克車雖然為受賄所得， 但是車輛作為動產(chǎn)， 有較為穩(wěn)定的登記制度。不同于金錢的占有即所有的屬性， 動產(chǎn)如果也被輕易納入洗錢罪的對象， 勢必會將給予上游犯罪人過高的附加義務(wù)， 即要求其在獲得贓物后不能對贓物進行任何物權(quán)上的變更。梁某龍?zhí)摷儋I賣、 輾轉(zhuǎn)過戶的行為有掩飾隱瞞犯罪所得的性質(zhì)， 與受賄罪服務(wù)于同一個斂財?shù)哪康摹８鼮榍‘數(shù)奶幚硎菍e克車的價值計算到受賄數(shù)額中， 沒有必要單獨再以洗錢罪認定。另一方面， 如果認為梁某龍構(gòu)成洗錢罪， 那么梁某龍的表妹又或者表妹的公司這一法人機構(gòu)也構(gòu)成洗錢罪， 又無法避免討論 “親親得相首匿” 的這一傳統(tǒng)命題。因此， 筆者認為該行為不應(yīng)當被定性為洗錢罪， 別克車的價值應(yīng)當僅僅作為受賄所得來認定。

2.自洗錢侵犯的法益能否為上游犯罪侵犯的法益所牽攝

洗錢罪的上游犯罪類型多樣， 所牽涉的法益也有多種類型。毒品類犯罪、 職務(wù)犯罪、 破壞金融秩序犯罪等罪名之間本身就存在較大的差異。筆者認為， 在這一問題上， 如果自洗錢侵犯的法益能夠被上游犯罪所牽攝， 特別是破壞金融秩序類犯罪， 則沒有必要單獨處罰。對于洗錢罪的法益， 下文還會重塑分析。在福建省順昌縣人民法院宣判的江某娟犯集資詐騙罪、 洗錢罪一案中，【陳凱齡： 集資詐騙上千萬 “自洗錢” 后獲刑， 載瀟湘晨報網(wǎng)https：∥mbrb.greatwuyi.com/202411/24/nod e_1.html】江某娟將集資詐騙所得購買基金、 貴金屬的行為被認定為洗錢。該案最終以集資詐騙罪、 洗錢罪數(shù)罪并罰， 執(zhí)行有期徒刑九年三個月， 并處罰金人民幣七十萬元。筆者認為， 與毒品犯罪不同， 集資詐騙罪侵犯的法益能夠?qū)ο村X罪的法益有所牽涉， 江某娟在集資詐騙的過程中對被害人的財產(chǎn)占有進行損害， 法益損耗已經(jīng)基本定型， 此時再將認定洗錢罪則屬于重復(fù)評價， 對江某娟的處罰偏重。也就是說， 自洗錢如果不具有明顯的次生危險， 不應(yīng)當認為其構(gòu)成 《刑法》 上的洗錢罪。

3.是否具有洗錢罪單獨適用的充分必要性

回顧洗錢罪的立法歷史， 可以更好地理解洗錢罪設(shè)立的目的。洗錢一詞的來源也與此相關(guān)。作為美國歷史上最臭名昭著的惡棍之一， 艾爾·卡彭建造過一個巨大的組織性犯罪的盈利帝國。卡彭每年能夠獲取一億的非法所得， 而當時一億美元的金額， 相當于今天的十四億美元。【邁克爾·利維、 琚軼亞： 《對控制洗錢及其相關(guān)犯罪的評估：尋找有意義的數(shù)據(jù)》 ， 《犯罪研究》 2022年第2期， 第96-112頁?！窟@些錢是卡彭從非法賭博、 商業(yè)盜版、 組織賣淫以及敲詐勒索中獲取的。

卡彭并不是第一個洗錢的人， 事實上， 洗錢的歷史與錢的產(chǎn)生一樣早。商人藏匿財產(chǎn)來偷稅， 海盜銷售其戰(zhàn)利品， 這些都屬于廣義的洗錢行為。在1986年以后， 美國才通過立法，【劉宏華、 查宏、 李慶： 《 “自洗錢” 獨立入罪問題研究》 ， 《清華金融評論》 2020年第10期， 第61-63頁?！空J為只要隱匿過財產(chǎn)， 就可以對其財產(chǎn)進行追蹤， 從而打擊上游犯罪。也就是說， 洗錢罪的設(shè)立歸根究底還是為了通過洗錢這一事后行為打擊控制上游犯罪的規(guī)模。在上游犯罪無法定罪的情形下， 將洗錢罪作為彌補罪名打擊上游犯罪人。而從目前國內(nèi)公布的自洗錢案例來看， 大部分都是上游犯罪已經(jīng)定罪， 在清點非法所得過程中發(fā)現(xiàn)上游犯罪人對財產(chǎn)進行了隱匿， 順帶將此行為定性為洗錢罪。筆者認為， 這樣的做法有本末倒置之嫌?；仡櫹村X罪的歷史， 雖然洗錢罪屬于獨立罪名， 但縱觀所有涉洗錢的案件， 其犯罪后果最明顯的環(huán)節(jié)絕不是處于事后階段的自洗錢環(huán)節(jié)。處罰作為事后行為的自洗錢， 應(yīng)當具有充分必要性， 否則會違背了立法初衷， 也會造成司法資源的浪費。

二、 事后行為獨立處罰化： 刑法理念變遷的動態(tài)要求

（一） 洗錢罪法益的重塑分析

自洗錢相關(guān)的罪數(shù)問題， 關(guān)鍵在于如何理解洗錢罪的法益。有學者認為， 洗錢罪規(guī)定在破壞金融管理秩序罪一節(jié)當中， 所以洗錢罪的客體 （法益） 應(yīng)當為金融管理秩序。【劉憲權(quán)： 《金融犯罪刑法學原理 （第2版） 》 ， 上海： 上海人民出版社， 2020年， 第435頁?！窟€有學者將洗錢罪的保護法益認定為金融管理秩序與上游犯罪的法益， 將上游犯罪的法益也附著為洗錢犯罪的法益， 認為這樣解決了自洗錢的法益侵害性問題， 在定性上也較為準確。【張明楷： 《洗錢罪的保護法益》 ， 《法學》 2022年第5期， 第69-83頁?！?/p>

筆者認為確定洗錢罪的法益對于自洗錢的罪數(shù)研究有多重意義。首先， 事后行為獨立處罰的必要性， 根本依據(jù)就在于行為是否侵犯了新的法益。如果將洗錢罪的法益確定為上游犯罪的法益， 那么自洗錢行為就根本無法被視為侵犯了新的法益。其次， 洗錢罪的法益也是區(qū)分洗錢罪與掩飾、 隱瞞犯罪所得罪的關(guān)鍵。在盜竊罪等狀態(tài)犯場合， 犯罪人針對同一法益實施的確保、 利用或處分前罪不法利益的行為， 盡管符合相關(guān)犯罪構(gòu)成， 但因未超過原法益侵犯范圍和程度， 因而不可罰?！举Z學勝： 《事后不可罰行為研究》 ， 《現(xiàn)代法學》 2011第5期， 第77-84頁?！吭谮E物犯罪中， 自掩飾、 自隱瞞的行為屬于不可罰的事后行為。事后不可罰理論直接影響洗錢罪的成立。最后， 洗錢罪的法益也會影響到洗錢罪主觀要件的適用， 對上游犯罪主導(dǎo)或參與的事后共同犯罪， 也就是自洗錢， 在邏輯認定上也會產(chǎn)生質(zhì)的區(qū)別。

但數(shù)罪并罰時， 法益上又進行了重復(fù)評價。特別是在上游犯罪為破壞金融管理秩序犯罪或者金融詐騙罪時， 這樣歸納洗錢罪的法益， 反而使得自洗錢變成了沒有侵害新法益的犯罪行為。筆者認為， 洗錢罪的法益應(yīng)當認定為金融秩序， 并且這種秩序應(yīng)當是一種上游犯罪法益之外的秩序。法益如果被理解為哲學思考的最終答案， 就會缺乏規(guī)范的指導(dǎo)意義。因此， 筆者對洗錢罪的法益作了較為具體的限定， 也是希望洗錢罪不會因法益的概括性受到擴張， 影響對上游犯罪并罰的判斷， 同時能夠起到規(guī)范指導(dǎo)作用。

（二） 刑事政策對自洗錢認定的影響

2007年起實施的 《反洗錢法》 已明確表明要遏制洗錢犯罪及相關(guān)犯罪。這種刑事政策對刑法的影響在于， 使洗錢犯罪在司法治理地位上已經(jīng)與上游犯罪相脫離， 變成了單獨治理的重點犯罪。自洗錢入刑， 原本就只是犯罪主體上的強調(diào)與擴充。在這種形勢下， 上游犯罪的與洗錢犯罪原有的附隨性被切割， 刑事政策在自洗錢入罪之后， 進一步影響了自洗錢條文的適用。2022年初， 最高檢部署安排， 會同中國人民銀行、 公安部等部門聯(lián)合制定實施計劃，【王新： 《洗錢罪的基礎(chǔ)問題辨析——兼與張明楷教授商榷》，《法學評論》 2023年第3期， 第111-119頁?！考哟罅藢ο村X犯罪懲治力度。人民銀行總行及各分支機構(gòu)將在這一輪監(jiān)管周期內(nèi)， 實現(xiàn)對全國1500家法人機構(gòu)的反洗錢檢查全覆蓋。【張揚： 針對反洗錢， 人民銀行年底將對全國1500家法人機構(gòu)檢查全覆蓋， 載上觀新聞網(wǎng)， www.shobserver.com/staticsg/res/html/web/newsDetail.html？id=551744amp;sid=67.】在國家高度強調(diào)金融安全的政策背景下， 自洗錢屬于不可罰的事后行為這一看法也需要調(diào)整。

加大反洗錢打擊力度的刑事政策， 必然會影響洗錢罪的認定。在辦理上游犯罪案件時， 司法機關(guān)會沿著犯罪所得的線索， 對上游犯罪的事后行為進行進一步的審查。這樣的做法也會必然導(dǎo)致自洗錢的認定更為容易， 甚至出現(xiàn)轉(zhuǎn)移即洗錢的嚴厲做法。

為了發(fā)揮社會危害理論的優(yōu)勢， 筆者認為可以增加次生危險標準對社會危害論進行完善。以洗錢罪為例進行適用。洗錢罪屬于行為犯， 一般只要存在洗錢行為， 就認為構(gòu)成洗錢罪。洗錢這種資金流轉(zhuǎn)的行為形式也無法提煉出刑法上的結(jié)果， 因此不存在社會危害性理論適用的空間。每年全球都有超過數(shù)以億計的資金被洗白， 資金在被 “洗白” 之后又會助長毒品交易、 性剝削、 人口販賣這類嚴重犯罪。洗錢行為因此伴有明顯的次生危險。如果能增加次生危險標準， 就能夠在行為犯的情形下， 留存社會危害理論的適用空間。

（三） 國際合作下的反洗錢需要

FATF對 59份評估樣本的分析表明， 大多數(shù)國家在風險為本監(jiān)管方面存在的主要問題是風險為本監(jiān)管實施不足， 及對違規(guī)行為的懲治程度不夠?！九峤B軍、 梁綏、 魏景茹： 《風險為本的監(jiān)管內(nèi)容與啟示》 ， 《中國金融》 2022年第13期， 第91-92頁?！恐袊荈ATF的條約國之一， 與成員國之間在平等互惠基礎(chǔ)上展開合作， 也是應(yīng)對國際刑事犯罪與國際接軌的應(yīng)有之義。

洗錢本身就具備掩飾隱瞞犯罪、 毀滅證據(jù)的本質(zhì)屬性。如果上游犯罪的主犯到中國境內(nèi)親自實施洗錢犯罪， 卻無法依照中國法律將其定罪， 也會滋生更多的跨國犯罪， 造成不良的國際影響。特別是， 部分地區(qū)更重要的是， 國內(nèi)的金融秩序也會受到損害。雖然目前國內(nèi)已經(jīng)查處的自洗錢刑事案件尚未有涉外犯罪。但規(guī)制自洗錢， 使其從國際條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律制度， 并與原有的法律制度協(xié)調(diào)適用， 也有利于開展中國與反洗錢國際組織的深度合作。

自洗錢入刑只是中國參與反洗錢國際合作中的一個較小的舉動。實際上， 在國際反洗錢領(lǐng)域， 反洗錢與反恐融資已經(jīng)得到了同種程度的重視。在恐怖主義犯罪中， 洗錢本身還有可能構(gòu)成幫助實行恐怖主義犯罪的實行行為。打擊自洗錢也承擔了使資金免陷于恐怖主義犯罪和其他犯罪活動的預(yù)防功能。上游犯罪在境外， 自洗錢在境內(nèi)的情形時， 條約國之間也可以在框架下展開合作。

三、 對事后行為獨立處罰的限制： 從禁止重復(fù)評價原則出發(fā)

前文主要從事后不可罰理論的修正適用， 以及刑法法益保護嚴密性兩個維度解釋了自洗錢行為被納入洗錢罪的規(guī)制范圍內(nèi)的合理性。實際上， 自洗錢行為作為事后行為， 原本就屬于非典型的洗錢行為。在適用過程中也應(yīng)當對自洗錢的主體， 特別是上游犯罪的本犯， 做單獨的細致認定， 注意符合罪刑相適應(yīng)和罪數(shù)原則。筆者認為在處理自洗錢與上游犯罪的罪數(shù)問題時， 應(yīng)當注意以下幾方面的問題：

（一） 洗錢罪的法條競合限制

洗錢罪與掩飾、 隱瞞犯罪所得、 犯罪所得收益罪以及窩藏、 轉(zhuǎn)移、 隱瞞毒贓罪， 三罪都屬于事后行為， 區(qū)別在于上游犯罪的范圍不同。洗錢不是一次性的單獨行為， 包括放置階段、 培植階段和融合階段。后兩罪只是改變犯罪所得及其收益的處所和占有關(guān)系， 并未改變犯罪所得和收益的非法性質(zhì)和來源而使其成為合法收入。 “轉(zhuǎn)移” 是洗錢罪的預(yù)備行為， 也是后二罪的必要行為， 因此難以通過 “轉(zhuǎn)移” 這一步驟來判斷是洗錢犯罪還是掩飾、 隱瞞犯罪所得、 犯罪所得收益罪或者窩藏、 轉(zhuǎn)移、 隱瞞毒贓罪。

如果該要件在司法程序上為司法機關(guān)查處已經(jīng)提供了便利， 在解釋時就應(yīng)該更加謹慎， 特別是故意要件的認定上， 應(yīng)當作利于行為人的解釋。即， 行為人在掩飾隱瞞犯罪所得和洗錢罪的故意中判斷不清， 客觀上只進行到洗錢的放置階段， 不能認為構(gòu)成洗錢罪， 而是應(yīng)當認為構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪， 再依照本犯不予認定此罪的司法實踐放棄追究其刑事責任。對上游犯罪依法懲處， 不對兩罪進行合并。也即應(yīng)當把自洗錢構(gòu)成的洗錢罪與定位為妨害司法作用的特殊贓物犯罪相區(qū)分?！緞⒔鹆郑?《洗錢犯罪法律適用問題研究》 ， 《法律適用》 2023年第4期， 第145-155頁。】

另外， 洗錢的三個階段也并非時間概念， 而是應(yīng)當視洗錢的程度來決定。在最高檢發(fā)布的馮某才等人販賣毒品、 洗錢案中， 馮某才多次在獲取毒贓之后通過微信轉(zhuǎn)給其姐馮某。檢察機關(guān)認為， 該微信轉(zhuǎn)賬行為有洗錢嫌疑。經(jīng)過訊問之后， 對馮某和馮某才辯解的債權(quán)關(guān)系的說法不予采納， 認定其主觀存在掩飾隱瞞毒贓的意圖。再加上， 客觀上轉(zhuǎn)賬行為已經(jīng)屬于掩飾隱瞞毒贓的行為。又因為毒品犯罪屬于洗錢罪上游犯罪之一， 最終， 對馮某才以販賣毒品罪和洗錢罪數(shù)罪并罰?！疽婪☉椭蜗村X犯罪維護國家金融安全， 載法治網(wǎng)http：∥www.legaldaily.com.cn/index/content/ 2022-11/03】或許有人會認為， 馮某才獲取毒贓之后馬上將其轉(zhuǎn)給其姐， 毒贓仍然處于放置階段。并不是這樣， 隨著互聯(lián)網(wǎng)支付的發(fā)展， 微信在功能上已經(jīng)具備了銀行賬戶的功能， 微信轉(zhuǎn)賬具備了銀行匯款性質(zhì)。馮某才轉(zhuǎn)賬的行為使毒贓跨越了不同的賬戶， 使毒贓具備了流入市場的分散狀態(tài)， 屬于洗錢行為。但是， 假設(shè)馮某才在獲取毒贓之后， 并未進行轉(zhuǎn)賬， 而是在微信購買理財通等產(chǎn)品， 對毒贓進行一些基本的金融保值。應(yīng)當認為該行為處于洗錢放置階段， 不構(gòu)成洗錢， 依照掩飾隱瞞犯罪所得罪的路徑處理。

（二） 自洗錢的期待可能性限制

期待可能性理論是一種對法律能力的冷靜提醒， 即法律只要求其做到可能做到的事情， 在人們沒有可能盡到義務(wù)的情況下， 不應(yīng)當追究其刑事責任。盡管期待可能性理論對實踐的指導(dǎo)作用十分低下， 但不可否認的是， 期待可能性理論仍然是阻卻責任理論的支柱， 背后的謙抑性理念和對人性考量的合理性不應(yīng)被嗤之以鼻。正如山中敬一認為， 期待可能性的不存在屬于超法規(guī)阻卻事由， 是壓倒性的通說?！径瓡运删帲?《事后行為論》 ， 北京： 法律出版社， 2012年， 第113頁?！?/p>

自洗錢本質(zhì)上仍然具有掩飾隱瞞犯罪所得的屬性。司法實踐中， 期待可能性理論在掩飾隱瞞犯罪中仍然存在在事后行為獨立處罰的法治國刑法謙益的體現(xiàn)， 是一種對行為人主觀上的規(guī)范評價， 不具有期待可能性則不具有承擔刑事義務(wù)的可能性。一般而言， 期待可能性適用的典型場合下。期待可能性的本質(zhì)要求在于， 成立犯罪， 行為人在主觀上應(yīng)當具有不可推卸的責任， 即具有非難可能性。基于不同的觀念， 從期待可能性理論出發(fā)得出的結(jié)論也是不同的。標準應(yīng)當在于， 行為人心中是否生成了新的 “禁止惡”， 并且得出不具有期待可能性的結(jié)論， 不會使社會公眾產(chǎn)生突兀感。

張明楷教授為了應(yīng)對此種情形， 提出了定罪免罰的方案。【張明楷： 《自洗錢入罪后的爭議問題》 ， 《比較法研究》 2022年第5期， 第89-103頁?！康鋵嵲跀?shù)罪并罰的情形之下， 洗錢罪的刑罰有可能因為過輕而無法在最終的刑罰上體現(xiàn)出來。在上文提到的馮某才一案中， 洗錢罪的有期徒刑部分就被販賣毒品罪的有期徒刑所吸收， 只有罰金刑部分進行了合并處罰。法院應(yīng)當也是考慮到了這一情形。但如果定罪免罰， 則直接剝奪了法官的自由裁量權(quán)， 又從事后行為不可罰的極端轉(zhuǎn)向了另一個極端。在期待可能性的阻卻作用下， 自洗錢的預(yù)備犯可以免受處罰。由于我國目前刑法典還未承認期待可能性理論， 適用預(yù)備犯來消化自洗錢中存在的不可期待性， 不失為一種權(quán)宜之計。

（三） 事后共同犯罪的限制評價問題

刑法修正案 （十一） 為了使自洗錢的納入符合條文表達， 還刪除了 “協(xié)助” 一詞。刑修 （十一） 未頒布以前， 洗錢罪一直以幫助犯的模型為構(gòu)造。刑法修正案 （十一） 并未打破這種幫助犯實行化的格局。主觀上對于洗錢僅有幫助意思的， 參與洗錢， 應(yīng)當以幫助犯從輕處罰。對于自洗錢人來說， 罪數(shù)的評價涉及上游犯罪和洗錢犯罪兩部分， 由于犯罪跨度大。對于洗錢罪的共犯評價問題， 也會直接影響到自洗錢罪數(shù)的認定。值得強調(diào)的是， 筆者對于洗錢罪的共犯分析仍然采用主客觀相統(tǒng)一的傳統(tǒng)共犯理論， 沒有采用共同實施刑法所禁止的規(guī)范的違法性共犯理論， 這樣的立場也是為了給主觀要件參與洗錢共犯判斷鋪設(shè)底層邏輯。在階層論下， 即違法性判斷。社會危害性理論能夠參與指導(dǎo)的空間一度被擠壓。因此， 在階層論成為犯罪構(gòu)成要件主流判斷模型的情況下， 社會危害性理論也逐漸喪失其重要地位。

在事后行為涉及共同犯罪的情形下，應(yīng)當注意自洗錢的從屬性地位。洗錢的類型多種多樣， 有一類叫利用專業(yè)人士洗錢。律師按照毒販的要求， 在個人信托賬戶里存入現(xiàn)金， 定期償還毒販購買不動產(chǎn)的抵押借款。【何萍： 《洗錢與反洗錢動態(tài)研究》 ， 北京： 法律出版社， 2012年， 第40頁?！吭谶@樣的案例中， 看似是律師幫助毒販洗錢， 但其實， 律師才是洗錢罪的實行犯， 毒販反而應(yīng)當成立洗錢罪的幫助犯， 毒販可以在洗錢罪的部分從輕或者減輕處罰。在自洗錢人幫助洗錢行為人實施洗錢的場合， 應(yīng)當注意區(qū)分自洗錢人的作用， 不能因為其屬于事件的 “始作俑者” 就直接將其定為洗錢罪的主犯， 再與上游犯罪數(shù)罪并罰。行為無價值的基本立場下， 其基本邏輯為由于犯罪人通過其具體行為宣告規(guī)范無效， 刑罰就有必要反證行為人的 “宣告” 不值一提， 并進一步維護規(guī)范效力， 重建遭犯罪所破壞的規(guī)范信賴。因為規(guī)范自成系統(tǒng)， 在一個被規(guī)范性地理解的社會里， 犯罪不是因果流程或自然意義上的行為事實， 而是一種規(guī)范性的意義表達， 法益是規(guī)范性的意義系統(tǒng)之外的東西， 其對于規(guī)范運作系統(tǒng)而言并不重要。無視行為的規(guī)范違反性， 不重視通過懲罰維持規(guī)范的效力， 刑法學的說理始終可能存在一定程度的缺憾。教唆犯與幫助犯在作用上來說都屬于從犯， 因此從共犯理論層面又可以對自洗錢人洗錢做進一步的限縮， 達到從輕處罰的效果。

結(jié)語

將自洗錢提升為與他洗錢同等侵犯洗錢罪法益的行為， 體現(xiàn)了事后行為獨立處罰化的立法傾向。一方面， 重大的立法修改往往可以為傳統(tǒng)的刑法理論注入新的活力。另一方面， 為了確保刑法的合理適用， 也需要對新的犯罪行為進行合理的解釋。事后行為獨立處罰可以應(yīng)對風險社會中更多的不穩(wěn)定因素， 但這種事后行為獨立處罰也應(yīng)當堅守罪刑法定原則， 在解釋適用的過程中要著重避免重復(fù)評價。因此， 在自洗錢罪數(shù)判斷的過程中， 應(yīng)當注重適用事后不可罰理論的合理性。要綜合考慮其與上游犯罪是否服務(wù)于整體的犯罪目的、 法益侵犯是否具有牽涉性、 刑法規(guī)范適用的必要性這三個角度， 以此考量自洗錢的處罰必要性。同時， 對于自洗錢的處罰， 在故意范疇、 期待可能性以及共犯從屬性這幾個方面， 適用事后不可罰理論對其進行限制。以此避免在自洗錢罪數(shù)問題上， 因過于追求一案雙查的刑事案件效果， 對自洗錢行為做出過重的判定。

A Study on the Number of Self-Laundering Offences

under the Independent Punishment of Subsequent Acts

TIAN Zhuo-yuan

（School of Criminal Law， East China University of Political Science and Law， Shanghai 201600， China）

Abstract： As an ex post facto act， self-laundering already has the conditions for independent punishment， and the traditional view of treating it as an unpunishable ex post facto act is inappropriate. The act of money laundering is accompanied by obvious secondary dangers， which essentially creates a new risk that is not permitted by the law， and the risk can be controlled through the introduction of the penal power of money laundering. Independent penalties for ex post conduct are a manifestation of the revision of the theory of ex post impunity. The combination of self-laundering and predicate offences is justified， but the theory of ex post facto impunity is still partially applicable to self-laundering. When self-laundering and predicate offences are punished together， the punishment within the offence of money laundering should be light in order to avoid repetitive assessment and to achieve the effect of balanced application of crime and punishment. For the conviction and punishment of self-laundering， it should be limited in the category of intention， expectation possibility and subordination of complicity.

Key words： self-laundering; ex post facto behaviour; money laundering offence; ex post facto theory of impunity

［責任編輯 治平］