階層犯罪論本土化改造的缺憾與要階論的提倡

關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成；階層論；要階論；本土化

摘 要：階層犯罪論中要件功能失衡、邏輯關(guān)系錯亂、故意和過失的體系定位不明、出罪鏈條長、核心概念內(nèi)涵艱澀。雖然國內(nèi)階層論者對該理論進行了改造，但都是在階層論體系之內(nèi)進行的修補與調(diào)整，無法解決階層論固有的問題。吸收階層論和要件論優(yōu)長并克服二者缺陷的要階論將違法、主體與責(zé)任作為犯罪構(gòu)成的要件，各要件入罪聯(lián)合，出罪獨立，要件內(nèi)部成罪要素和出罪要素兩兩觀照。要階論契合先客觀后主觀的認(rèn)識規(guī)律，符合本國話語體系與思維習(xí)慣。

中圖分類號：D914 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-2435（2024）05-0107-09

The Shortcomings of Localization Reform of "Hierarchy Theory of "Crime and the Promotion of the Theory of Order

YONG Ziyuan（School of Law，Anhui Normal University，Wuhu Anhui 241000，China）

Key words：constitution of crime；hierarchy theory；the theory of order；localization

Abstract：In hierarchy theory，there are issues such as the imbalance of element functions，disordered logical relationships，unclear systematic positioning of intent and negligence，lengthy exoneration processes，and obscure core concept definitions. Although the domestic scholars of hierarchy have reformed the theory，they have repaired and adjusted it within the system of hierarchy theory，which cannot solve the inherent problems. Absorbing advantage of "hierarchy theory and elements theory，overcoming the defects of both，the theory of order takes lawbreaking，subject and responsibility as the elements of crime. Each element jointly exerts the function of identifying crime and independently plays the function of excluding crime，and elements of establishment and exclusion of "crime are viewed in pairs. The theory of order conforms to the cognitive law of first objective and then subjective，and conforms to the national discourse system and thinking habits.

犯罪構(gòu)成理論是刑法學(xué)的基礎(chǔ)理論，有刑法“皇冠上的明珠”之喻，其體系建構(gòu)應(yīng)堅持自主化與本土化。要件論和階層論是國內(nèi)兩大代表性犯罪構(gòu)成理論。四要件理論一直被作為主流理論，但是，近年來，有人提出要對四要件理論“全面清理”“推倒重來”，并認(rèn)為從要件理論向階層理論發(fā)展是我國犯罪論體系建構(gòu)的唯一方向。1然而，唯物史觀告訴我們，一切事物的真理性都不是絕對的，階層論也存在著難以自洽的邏輯矛盾和無法協(xié)調(diào)的實踐困境。2

一、階層論的基本構(gòu)造與主要缺陷

（一）階層論的基本構(gòu)造

階層論可以追溯到德國刑法學(xué)家李斯特和貝林，以他們?yōu)榇淼墓诺浞缸镎摻⒘艘孕袨闉榛姆缸锔拍?。李斯特認(rèn)為，犯罪，就其形式來看，是指實現(xiàn)犯罪構(gòu)成、應(yīng)當(dāng)受刑法處罰的作為或者不作為。1貝林在其著作《犯罪的理論》中指出，犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的、受到與其相適應(yīng)的刑罰威嚇和滿足刑法威嚇諸條件的行為，此概念確立了階層犯罪論的基本構(gòu)造。20世紀(jì)70年代，德國的羅克辛構(gòu)建了以“行為—行為構(gòu)成—違法性—罪責(zé)和責(zé)任—其他刑事可罰性的條件”為內(nèi)容的功能性階層犯罪論體系。2階層論也是日本學(xué)界的有力學(xué)說。小野清一郎認(rèn)為，刑法各本條所規(guī)定的特殊的、類型的違法、有責(zé)的行為，即是構(gòu)成要件。山口厚在其著作《刑法總論》中，同樣按照“構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法性—責(zé)任”的邏輯搭建了犯罪論體系。高橋則夫認(rèn)為，犯罪論可以遵循“行為—構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法阻卻—責(zé)任阻卻—可罰性阻卻”這一判斷順序。3由此可見，盡管階層論體系多樣，但大體都是依循“構(gòu)成要件符合性（該當(dāng)性）—違法性—責(zé)任（有責(zé)性）”的邏輯建構(gòu)。易言之，三階層論是階層論的典型代表，本文亦以三階層論為立基點。該理論主張，構(gòu)成要件符合性是積極的犯罪構(gòu)成要件，其功能在于認(rèn)定犯罪的成立，然后，經(jīng)由違法性要件和責(zé)任要件兩次出罪檢測，最終認(rèn)定行為的罪與非罪。持階層論的學(xué)者們認(rèn)為，該理論構(gòu)造具有位階性、遞進性、嚴(yán)密性和邏輯性。但是，階層論的邏輯安排和要素關(guān)系設(shè)計存在著諸多不合理之處。

（二）階層論的主要缺陷

1.要件功能失衡

階層論中第一個要件為構(gòu)成要件符合性，指行為違反刑法的規(guī)定，是構(gòu)成犯罪的積極條件，是違法類型。構(gòu)成要件符合性是成罪的最基本標(biāo)志，是判斷罪與非罪的第一要素。從功能上看，行為符合構(gòu)成要件的，通常具有違法性，在99%的案件中據(jù)此也就能夠得出行為人構(gòu)成犯罪的結(jié)論。4這就意味著，在階層論的構(gòu)成要件中，構(gòu)成要件符合性一家獨大，憑借它基本可以完成罪與非罪的認(rèn)定。其他兩個要件——違法性和有責(zé)性解決的僅僅是1%案件中行為性質(zhì)的認(rèn)定問題，其功能微乎其微。這種結(jié)構(gòu)設(shè)計導(dǎo)致階層論中各要件功能嚴(yán)重失衡，有頭重腳輕之弊。

2. 邏輯關(guān)系錯亂

首先，如前所述，階層論的第一個要件——構(gòu)成要件符合性是違法類型，第二個要件是違法性。但在階層論體系中違法性階層研究的是違法阻卻事由5，即正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等不違法情形。易言之，在階層的機能上，構(gòu)成要件是為了說明禁止的行為之事實特征，而違法則是要對這些行為給予否定的價值評價。6由此可見，構(gòu)成要件符合性和違法性之間的邏輯關(guān)系是并列的兩個側(cè)面，一正一反，一肯定、一否定，其功能一入罪、一出罪，而在三階層理論中，二者的關(guān)系卻由正反、并列關(guān)系變成了“即無后者，亦有前者”和“若無前者，即無后者”7的遞進、位階關(guān)系，因而，邏輯關(guān)系是錯亂的。

其次，階層論中行為主體與構(gòu)成要件符合性之間的關(guān)系也不合邏輯。眾所周知，在社會活動中，人永遠(yuǎn)是社會行為的發(fā)動者、操控者。犯罪是一種反社會的行為，但其行為原理也是如此。8然而，在以行為為基礎(chǔ)建立起來的三階層犯罪論當(dāng)中，無論是早期的古典犯罪論還是羅克辛的功能性犯罪論，都沒有行為主體的位置。日本學(xué)者山口厚主張的犯罪論體系中出現(xiàn)了主體，但主體（包括自然人和單位）被安置在構(gòu)成要件該當(dāng)性當(dāng)中，作為其要素之一，且不涉及主體的實質(zhì)要素，如年齡和精神狀態(tài)。在主體部分研究的僅是其身份問題，包括構(gòu)成的身份犯、加減的身份犯以及違法的身份和責(zé)任身份兩大類，1關(guān)注的是身份對刑罰輕重的影響，這就導(dǎo)致主體部分的研究內(nèi)容虛空。實際上，構(gòu)成要件符合性是由行為主體實施的觸犯刑法規(guī)范的事實特性，構(gòu)成要件符合性源自于主體，主體統(tǒng)帥構(gòu)成要件符合性，主體必須達(dá)到法定年齡并且精神正常，而在階層論中，主體被虛化后安置在構(gòu)成要件符合性之下，名存實亡、本末倒置。

3.故意和過失的體系定位不明

故意與過失反映主體的心理狀態(tài)，直接關(guān)系到犯罪的成立與否，但在早期的古典階層論中沒有價值判斷的余地，也就沒有故意、過失的容身之處。在貝林看來，犯罪構(gòu)成要件是純粹客觀的，不包含主觀的、規(guī)范的要素等價值判斷的行為類型，與主觀要素?zé)o關(guān)。行為的內(nèi)部關(guān)系是責(zé)任問題，不是構(gòu)成要件問題。2歷經(jīng)新古典學(xué)派的梅茲格和目的性犯罪論的威爾茲爾等人的理論改造，故意和過失作為表現(xiàn)人格態(tài)度的因素，被納入責(zé)任要件當(dāng)中。“責(zé)任”在階層犯罪論體系中是作為一個獨立的階層對行為人行為進行的可譴責(zé)性評價。3但故意與過失是不是構(gòu)成要件要素仍存在爭議。如在日本，有的觀點認(rèn)為，故意與過失既是責(zé)任要素也是構(gòu)成要件要素；有的觀點認(rèn)為，故意與過失是一般的責(zé)任要素，而非特定犯罪的獨有要素，因此不包括在構(gòu)成要件之內(nèi)。4上述理論爭議表明，故意與過失在階層論中的歸置并不明確。作為犯罪論的重要要素，故意和過失的體系定位不明，這無疑是階層論的一大缺憾。

4.出罪鏈條長

犯罪論是研究犯罪成立條件的模型，是出入罪的理論依據(jù)。在階層犯罪論中，如果犯罪主體未達(dá)到刑事責(zé)任年齡或因精神不正常不具備刑事責(zé)任能力，不能直接將行為人的行為出罪，而是要等到構(gòu)成要件符合性、違法性要件判斷結(jié)束以后，才考慮行為人存在責(zé)任阻卻事由，將其行為出罪。雖然這樣的理論設(shè)計可能幫助民眾了解到違法與責(zé)任的些許不同，但它卻延長了司法實踐中出罪的鏈條，不利于公民權(quán)利保障。

5.核心概念內(nèi)涵艱澀

概念是邏輯的起點，是理論建構(gòu)的基礎(chǔ)。三階層論是德日刑法的重要理論，其語詞表達(dá)和邏輯建構(gòu)具有國別特色。構(gòu)成要件符合性、違法性、違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由、期待可能性等都是階層論中的核心術(shù)語，它們在階層論中都有特定的含義，但這些概念的語義隱晦、難懂。如，構(gòu)成要件符合性（該當(dāng)性）實指行為符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件；期待可能性實指期待行為人作出守法行為的可能性。有的概念含義甚至與字面意思相反。如，違法性實指違法阻卻事由；責(zé)任指代的是責(zé)任阻卻事由。核心概念內(nèi)涵艱澀、詞不達(dá)意，不僅增加了思維的成本，也降低了理論的科學(xué)性。

二、三階層犯罪論本土化改造的缺憾

我國持階層論的學(xué)者也認(rèn)識到該理論的諸多不足，為了增強階層論的合理性與本土適應(yīng)性，他們嘗試對該理論進行修復(fù)和改造，進而形成了幾種有代表性的階層論。

（一）兩階層論

國內(nèi)兩階層論都試圖對國外階層論的構(gòu)成要件進行整合和重組，但不同學(xué)者主張的兩階層論存在較大的差異。

1.不法與責(zé)任論

這種學(xué)說以張明楷為代表。他主張將犯罪構(gòu)成要件的三階層簡化為兩階層，提出了犯罪的實體是不法與責(zé)任的命題1。其理論體系如下表所示：

不法與責(zé)任兩階層論對傳統(tǒng)三階層論的改造主要體現(xiàn)在：第一，引入“不法”統(tǒng)攝構(gòu)成要件符合性與違法性。在這種理論看來，“不法”是指符合構(gòu)成要件且違法?！安环ā卑瑯?gòu)成要件符合性與違法性（違法阻卻事由）。構(gòu)成要件是違法類型，是表明行為具有法益侵害性（違法性）的要件。在行為符合構(gòu)成要件之后，只需要判斷是否存在違法阻卻事由，而不需要積極地判斷違法性，構(gòu)成要件與違法性同屬于一個階層。2第二，將行為主體納入構(gòu)成要件當(dāng)中。“不法與責(zé)任”理論認(rèn)為，行為主體屬于構(gòu)成要件符合性的要素，這樣，行為主體與“不法”，進而與犯罪構(gòu)成要件建立了聯(lián)系。

不法與責(zé)任兩階層論有其合理之處：首先，它注意到了構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由之間的正反、并列關(guān)系，進而將構(gòu)成要件符合性作為違法性要件的類型化表現(xiàn)，充實到“不法”要件當(dāng)中，并將其與違法阻卻事由并列，共同作為“不法”的內(nèi)容。這樣的理論設(shè)計是值得肯定的。一方面，在構(gòu)成要件該當(dāng)性已實質(zhì)化的情況下，違法性已被壓縮得空洞化，因此，將構(gòu)成要件該當(dāng)性納入違法性有一定的合理性。3另一方面，這樣的安排也彌補了三階層犯罪論中積極的違法要件殘缺、違法性要件名實不符的不足，避免了構(gòu)成要件符合性與違法性邏輯關(guān)系錯亂的缺陷。其次，不法與責(zé)任兩階層論認(rèn)識到主體在犯罪構(gòu)成中的價值，將其納入犯罪論體系是一個理論進步。

但是，不法與責(zé)任兩階層論對三階層論的改造并不盡如人意。首先，用“不法”來概括構(gòu)成要件符合性和違法阻卻事由，本身值得商榷。且不說“不法”拗口難意會，更不說“不法”能否直接作為一個刑法的專有名詞來使用，4單就“不法”作為一個“否定性”的語詞而言，其是否能涵蓋構(gòu)成要件符合性需要討論。在中國人的語境中，“不法”指的是不符合法律，但是在不法與責(zé)任兩階層論中，構(gòu)成要件符合性指的是行為符合刑法規(guī)定的罪刑規(guī)范，“不法”中包含了“符合法律規(guī)定”，這顯然是矛盾的。當(dāng)然，或許通過推演可以得出：符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，就是犯罪行為，犯罪就是不合法行為，即“不法”行為。但是，理解如此曲折、環(huán)繞的邏輯關(guān)系不僅徒增思維成本，其語義輻射范圍也超出了國民預(yù)測的可能性，可見，選用“不法”這一語詞涵攝構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由是欠妥當(dāng)?shù)?。其次，不法與責(zé)任兩階層論雖然賦予了犯罪主體的體系地位，但主體也僅僅是一個被抽掉年齡和精神狀況的“人”的概念。作為構(gòu)成要件要素的行為主體，只要求是自然人，而不要求其他內(nèi)容。5且該理論也將行為主體歸置在構(gòu)成要件符合性之下，這與前文日本學(xué)者對行為主體的主張如出一轍，其不合理性不再贅述。

2.客觀違法與主觀責(zé)任論

這種學(xué)說以柏浪濤為代表。他主張將三階層理論中的犯罪構(gòu)成要素進行重新歸類，形成了客觀違法與主觀責(zé)任犯罪構(gòu)成理論體系。1其理論體系如下表所示：

客觀違法與主觀責(zé)任論遵循主客觀相統(tǒng)一認(rèn)定犯罪的基本立場，按照從客觀到主觀的邏輯進路設(shè)計犯罪構(gòu)成理論體系，這是值得肯定的。同時，該理論也注意到了違法性和有責(zé)性要件中僅僅研究消極的出罪要素是不夠的，因而在客觀違法階層與主觀責(zé)任階層內(nèi)部又進行二次分類，即分為積極的成罪要素和消極的阻卻事由，這種考慮是合理的。但是，這種理論體系也存在問題，主要表現(xiàn)在以下兩點：一是，與不法與責(zé)任兩階層論一樣，客觀違法與主觀責(zé)任論將行為主體與危害行為、行為對象等并列作為客觀要件，混淆因素之間的關(guān)系。二是，在該理論體系中，無罪過事件和犯罪故意、犯罪過失并列作為責(zé)任階層的主觀要件，即成立犯罪所需要的積極要件，這明顯有違邏輯，也與法律規(guī)定不一致。

3.犯罪客觀要件與犯罪主觀要件論

該學(xué)說以黎宏為代表，其理論結(jié)構(gòu)如下表所示：

黎宏認(rèn)為，這樣的犯罪構(gòu)成理論設(shè)計具有多重優(yōu)點。第一，有助于貫徹罪刑法定原則；第二，考慮思考的分裂性和層次性；第三，堅持形式和實質(zhì)的統(tǒng)一。2然而，這種理論同樣存在明顯的缺陷。首先，該犯罪論體系中的犯罪客觀和主觀要件的要素殘缺不全，諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等法定正當(dāng)行為沒有被融入該理論體系當(dāng)中。其次，該理論的犯罪主觀要件將入罪要素與出罪要素雜糅在一起，無法體現(xiàn)各要素的出入罪功能。再次，在該理論體系當(dāng)中，行為主體被直接縮減為違法身份也是令人費解的，因為身份只是少數(shù)犯罪的必備要件，而且身份只有與主體聯(lián)系才能對犯罪成立與否具有意義，以違法身份取代主體作為犯罪構(gòu)成要件的要素有舍本逐末之嫌。

（二）三階層論

這種學(xué)說以周光權(quán)為代表。該理論體系中各要件、要素之間的關(guān)系如下表所示：

從上表可見，該種理論從客觀要件到主觀要件對構(gòu)成要件符合性進行判斷；在得出肯定結(jié)論的前提下，再判斷是否存在犯罪排除要件。也即先考察違法性排除要件，再進行責(zé)任排除要件判斷。

這種理論的優(yōu)點在于：它堅持主客觀統(tǒng)一的原則，將構(gòu)成要件符合性分為犯罪客觀要件和犯罪主觀要件，符合人類認(rèn)識規(guī)律，理論結(jié)構(gòu)更清晰。該理論將正當(dāng)防衛(wèi)、缺乏責(zé)任能力等情形統(tǒng)歸于犯罪排除要件，概念名實相符。此外，該理論采用犯罪一般要件和犯罪排除要件的術(shù)語比三階層犯罪理論通俗易懂。但是，這種理論也存在明顯的不足：首先，它只是將三階層犯罪論中的構(gòu)成要件符合性變成了犯罪客觀要件+犯罪主觀要件，將違法性要件+有責(zé)性變成了犯罪排除要件，因而，只是對階層論的要件進行了因式分解和合并同類項，與傳統(tǒng)三階層理論沒有實質(zhì)性區(qū)別。用周光權(quán)的話說，這種思考方法，雖未使用三階層的話語體系，但也完全可以和“構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法性—有責(zé)性”的構(gòu)造相對應(yīng)。1其次，在該理論中，故意與過失既是主觀的構(gòu)成要件要素也是責(zé)任要素，同一術(shù)語在一個理論體系中兩次出現(xiàn)且功能截然不同，這無疑會引起對該術(shù)語內(nèi)涵厘定的困難和體系定位的困惑，也增加了理解理論的難度。再次，該理論體系中也沒有犯罪主體的地位。雖然在具體闡釋時，該理論將主體作為犯罪客觀構(gòu)成要件的一個要素，但涉及的僅僅是主體的身份和單位，自然人主體的要素同樣虛空。最后，該理論體系對于出罪的考察由階層論中的三階段變成四階段，更增加了出罪鏈條的長度。

綜上可見，國內(nèi)無論是兩階層論還是三階層論都只是在國外三階層理論框架之內(nèi)作出的整合或修補，沒有實質(zhì)性的重組與再造，因而，這些改造后的理論無法從根本上解決階層論要件功能失衡、邏輯關(guān)系錯亂、故意過失定位不明、出罪繁瑣、概念艱澀等固有難題。在構(gòu)建本土化犯罪論的時代背景下，需要對階層論體系的解構(gòu)和犯罪論體系的重塑作出進一步思考。

三、階層論與要件論的融合和創(chuàng)新：要階論的提倡

階層論和要件論都是人類認(rèn)識的優(yōu)秀成果，二者并非水火不容。在構(gòu)成要件要素方面的一致性，為它們的融合提供了可能性，當(dāng)然其差異性也是明顯的，這種差異性決定了二者相互借鑒的必要性。2因此，建立一種融階層論和要件論為一體并進行本土化創(chuàng)新的新型犯罪論是較為現(xiàn)實的選擇。這種犯罪論或可以稱為要階犯罪構(gòu)成理論（以下簡稱“要階論”）。

（一）要階論的體系

要階論認(rèn)為，任何犯罪的成立均需具備違法、主體和責(zé)任三個要件。每一個要件中既考慮了成罪的一般要求，也關(guān)注了出罪的特殊例外。其理論體系如下表所示：

在要階論中，違法是第一個要件，指行為在客觀上符合刑法分則中的罪刑規(guī)范。違法是犯罪的外在事實特征，包含積極的違法要素和消極的排除違法事由。違法要素是成罪條件，包括行為、結(jié)果、對象、因果關(guān)系。排除違法要素是否定犯罪成立的要素，包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險。被害人承諾、自救行為等超法規(guī)事由，可以視案件情況作為出罪理由考慮。

行為主體是第二個要件。行為主體既是客觀違法的實施者，也是主觀責(zé)任的承擔(dān)者，具有承接性，適宜作為犯罪構(gòu)成的第二個要件。犯罪主體可分為一般主體與特殊主體。具備刑事責(zé)任能力是所有自然人犯罪主體的必備條件，對于某些犯罪則還需增加身份條件。犯罪主體排除事由包括未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、精神病人、不具備特定身份。

責(zé)任是第三個要件。責(zé)任是對行為人的違法行為進行譴責(zé)的可能性，責(zé)任要件解決的是行為人實施違法行為時的認(rèn)識與意志狀態(tài)，表征的是行為主體深層次的主觀心理態(tài)度，理應(yīng)作為第三個構(gòu)成要件。無論是在事實上還是在邏輯上，要認(rèn)定行為人對事實的故意或過失，都只有在先認(rèn)定行為人的責(zé)任能力之后才有可能。1在責(zé)任要件當(dāng)中，故意與過失是成立犯罪的必備要素，而既無故意也無過失的意外事件是法定責(zé)任排除事由。缺乏期待可能性和缺乏違法性認(rèn)識等可以視情況作為出罪理由。

（二）要階論融合了四要件犯罪論和三階層犯罪論的優(yōu)長

要階論中的三個要件之間的關(guān)系既是遞進的推演也是聯(lián)動的組合，是位階與耦合的統(tǒng)一體，兼采要件論和階層論的優(yōu)長，并在此基礎(chǔ)上進行了合理的創(chuàng)新。

第一，要階論主張入罪需聯(lián)合，出罪可獨立。統(tǒng)分結(jié)合，邏輯嚴(yán)密。要階論吸收了四要件犯罪論的完整性和統(tǒng)一性，也重視階層論的邏輯性和位階性。一方面，只有同時符合違法、主體和責(zé)任三個要件，犯罪才能成立。各要件合力發(fā)揮罪與非罪的認(rèn)定作用，避免了頭重腳輕的結(jié)構(gòu)缺陷和對某個要件的過分依賴，理論結(jié)構(gòu)均衡。聯(lián)動耦合式考察旨在實現(xiàn)謹(jǐn)慎入罪，體現(xiàn)了罪刑法定的原則和刑法保障人權(quán)的機能。另一方面，要階論中每一個要件都能獨立發(fā)揮出罪的功能。如，針對殺人行為，如果因正當(dāng)防衛(wèi)而殺人，具有違法排除事由；如果行為人未達(dá)法定年齡或是精神病人，主體條件不符合，排除犯罪；如果行為人不具備故意或過失的心態(tài)，具有責(zé)任排除事由，不構(gòu)成犯罪。值得一提的是，在該理論體系中，只要出現(xiàn)任一排除犯罪的事由，便可直接否定犯罪，無需再往后推進，具有隨時出罪的便利，這無疑節(jié)約了司法資源，也能及時保障公民權(quán)利。

第二，要階論先事實判斷后價值判斷，契合從客觀到主觀的認(rèn)識規(guī)律。無論是階層論還是要件論都遵循了事實優(yōu)先的邏輯，要階論秉持了這一理論進路，按照“違法行為－行為主體—主體責(zé)任”建構(gòu)理論。違法要件中的行為是要階論的邏輯起點，以危害行為為主線，結(jié)果、對象、因果關(guān)系被貫穿聯(lián)結(jié)，它們共同構(gòu)成違法要件中顯性的、外在的事實特征。隨即，要階論認(rèn)為應(yīng)該考慮行為主體的年齡和精神狀況是否符合法定條件、是否具備特殊主體身份。最后，要階論主張考察行為主體的心理態(tài)度。后兩個方面是對行為人是否可以進行譴責(zé)的價值評判。可見，要階論契合了人類從事實到價值的思維邏輯和從客觀到主觀的認(rèn)識規(guī)律，能防止主觀歸罪，避免先入為主，減少冤錯案件。

（三）要階論避免了三階層犯罪論和四要件犯罪論的缺陷

1.要階論彌補了三階層犯罪論的缺陷

第一，要階論理順了階層論中前兩個要件的邏輯關(guān)系。要階論引入“違法”要件統(tǒng)攝積極的違法要素和消極的違法排除事由，二者正反相對、并列共存，從而糾正了階層論中構(gòu)成要件符合性（違法類型）和違法性之間錯亂的邏輯關(guān)系。

第二，要階論中犯罪構(gòu)成要素具體、完整、各安其位。從一定意義上說，犯罪論體系不是科學(xué)，而是技術(shù)。2犯罪構(gòu)成論是基本定罪過程的實體反映，3這種功能要求它的要件與要素應(yīng)該明確、完整、名實一致。要階論將行為、結(jié)果、因果關(guān)系等客觀事實特征納入違法要素當(dāng)中，將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險作為違法排除要素，解決了階層論中違法性要件研究違法阻卻事由的尷尬。同時，要階論將故意、過失作為積極的責(zé)任要素，充實了責(zé)任要件的內(nèi)容，避免了責(zé)任要件研究中責(zé)任阻卻事由的不足。

第三，要階論彌補了三階層犯罪論中主體名存實亡的缺陷。要階論將行為主體作為獨立的構(gòu)成要件，一舉多得。首先，將主體從構(gòu)成要件符合性中脫離出來，與違法、責(zé)任要件并列，恢復(fù)了行為主體與違法要件之間的應(yīng)然關(guān)系。其次，要階論將年齡和精神狀況納入主體要件，避免了行為主體形式與內(nèi)容的分離，使主體從抽象走向具體。再次，行為主體作為客觀違法要件與主觀責(zé)任要件的中介環(huán)節(jié)，為二者的貫通架設(shè)了橋梁，避免了從違法到責(zé)任的斷崖式過渡，使犯罪構(gòu)成各要件成為有機整體。

第四，要階論符合中國話語體系。陰陽相合、辯證統(tǒng)一、一般與特殊兼顧是中國傳統(tǒng)文化的特點。傳統(tǒng)文化是犯罪論體系建構(gòu)的根基，要階論暗合了傳統(tǒng)文化的要求。首先，要階論體系中積極的成罪要素與消極的出罪要素兩兩對應(yīng)，先考慮肯定犯罪成立的積極要素，再考慮不構(gòu)成犯罪的例外情況，既明確了一般情況，也觀照了可能的特殊情形。要素之間對立統(tǒng)一，統(tǒng)分結(jié)合。其次，要階論中的概念、術(shù)語內(nèi)涵簡明、語義平實、名實相符，避免了階層論外語直譯式表達(dá)的佶屈和艱澀。同時，要階論摒棄了階層論先肯定后否定、環(huán)繞曲折的邏輯范式，構(gòu)建了“違法—主體—責(zé)任”的犯罪論體系，邏輯關(guān)系自然、順暢。要階論的這些特點無疑更符合中國人的表達(dá)習(xí)慣和思維方式，因而更具本土色彩。

2.要階論破解了四要件犯罪論的困境

目前，四要件犯罪論受到的質(zhì)疑主要集中在以下方面：第一，犯罪客體不適合作為犯罪構(gòu)成的一個要件，因為犯罪客體是刑法所保護的法益，或者說是刑法條文的目的。1第二，四要件沒有將各種特殊出罪因素從反向的角度確定為構(gòu)成要素，并將其納入這一犯罪構(gòu)成體系之中。2主要表現(xiàn)為將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、期待可能性等問題放在犯罪構(gòu)成要件之外，使四要件說產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性缺陷。3第三，四要件犯罪論不區(qū)分不法與責(zé)任的做法會導(dǎo)致一系列問題，往往先主觀后客觀，容易造成錯案。4傳遞給社會的只是簡單的無罪信息，不能為社會提供對錯標(biāo)準(zhǔn)。第四，四要件犯罪論難以解釋司法實踐中對不具備刑事責(zé)任能力的人進行防衛(wèi)的正當(dāng)性問題；難以為諸如17歲的人幫13歲的人盜竊望風(fēng)類案件處理提供理論依據(jù)。這些問題在要階論中均已得破解。

首先，要階論沒有將犯罪客體作為犯罪構(gòu)成要件。按照通說，犯罪客體是我國刑法所保護的為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系。被侵犯的社會關(guān)系越重要，社會危害性就越大。5可見，犯罪客體表征的是犯罪危害社會的本質(zhì)，而社會危害性的有無與程度是決定入罪與否的一個重要標(biāo)尺，是立法者必須考慮的問題。某種行為進入刑法分則條文，即表明其具有社會危害性，個罪在刑法分則中的排列位次也表明了該行為社會危害程度的大小。而犯罪構(gòu)成就是由刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪所必須具備的一切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一整體6，易言之，犯罪構(gòu)成要件整體地體現(xiàn)了某種行為侵犯了犯罪客體從而具有的嚴(yán)重社會危害性。綜上可見，一方面，犯罪構(gòu)成與犯罪客體是體現(xiàn)與被體現(xiàn)、形式與本質(zhì)的關(guān)系，犯罪客體與犯罪構(gòu)成要件不屬于同一個層次，更不應(yīng)被犯罪構(gòu)成要件所包含；另一方面，犯罪客體已經(jīng)通過刑法的規(guī)定得到了體現(xiàn)，也就沒有必要將其納入犯罪構(gòu)成要件當(dāng)中進行二次評價。

其次，要階論將正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險融入其中。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險屬于法定出罪事由，但由于其游離于犯罪構(gòu)成要件理論之外，就使得正當(dāng)行為成為一個可以在犯罪構(gòu)成體系之外對犯罪主觀方面進行的判斷，1這不僅破壞了犯罪構(gòu)成理論體系的完整性和閉合性，也容易導(dǎo)致司法人員對正當(dāng)行為認(rèn)定的忽視。要階論將正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險作為排除違法的事由，融入犯罪構(gòu)成要件當(dāng)中，不僅結(jié)束了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險長期脫離犯罪論的狀態(tài)，使犯罪論體系科學(xué)、完整，也能時刻提醒司法人員認(rèn)識到正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險是出罪事由，從而大膽地適用該條款。

再次，要階論區(qū)分了違法要件和責(zé)任要件，先主觀后客觀，防止主觀臆斷、錯誤定罪，同時也可以通過行為違法但無責(zé)的認(rèn)定，向社會傳遞是非對錯的信息和標(biāo)準(zhǔn)。

最后，要階論有助于解決司法實務(wù)中的疑難問題。針對未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人或者精神病患者的侵害行為能否制止或者防衛(wèi)？對于17歲的甲為13歲的乙盜竊行為望風(fēng)，如要追究甲的刑事責(zé)任，其理論依據(jù)何在？就第一個問題而言，要階論中的違法是一個客觀要件，不包含主體年齡和精神狀況要素。未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人或者精神病人沒有合法依據(jù)，對他人實施侵犯行為，在客觀上已經(jīng)符合要階論中的違法要素，他們的行為屬于刑法第20條第1款中的“不法侵害”，此時，被侵害人具備了正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，如果其他條件具備，可以進行正當(dāng)防衛(wèi)。這一點在《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》中已有明確規(guī)定。2第二個問題在要階論中也能迎刃而解。從違法層面看，17歲的甲和13歲的乙構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪，然后通過第二個要件，即主體當(dāng)中的未達(dá)到刑事責(zé)任年齡這一排除要素，將乙的盜竊行為出罪。這比三階層犯罪論以責(zé)任阻卻事由將乙的盜竊行為出罪的做法，提前了一個階段。

四、結(jié) 語

“我們要學(xué)習(xí)借鑒世界上優(yōu)秀的法治文明成果。但是，學(xué)習(xí)借鑒不等于是簡單的拿來主義，必須堅持以我為主、為我所用，認(rèn)真鑒別、合理吸收?！?犯罪構(gòu)成理論研究不應(yīng)該滿足于做其他國家犯罪理論的搬運工，而應(yīng)該立足本土，做建筑工，構(gòu)建符合本國需要的、指導(dǎo)本國司法實踐和公民生活的理論體系。構(gòu)建中國特色的犯罪構(gòu)成理論體系應(yīng)運用中國思維、回應(yīng)中國現(xiàn)實、解決中國問題。盡管完美的犯罪論體系并不存在，但從邏輯性和實用性等技術(shù)層面上討論各種犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)劣，并創(chuàng)建、移植或完善符合中國國情的、科學(xué)的犯罪構(gòu)成理論是可欲可為的。4要階論可能是粗淺、不成熟的，但它吸收了三階層犯罪論和四要件犯罪論的優(yōu)長，克服了兩大理論的缺陷，是將兩種理論進行本土化融合與創(chuàng)新的有益嘗試。入罪聯(lián)合、出罪獨立、統(tǒng)分結(jié)合、邏輯簡明是要階論的特點，符合中國話語習(xí)慣、操作方便、實用性強則是它的優(yōu)勢和生命力所在。

責(zé)任編輯：張昌輝