見危不救入刑問題中的劃線難題及其回應(yīng)

［收稿日期］ 2023-11-20

［基金項目］ 北京市社會科學(xué)基金項目“中國權(quán)利理論與實踐研究”（項目編號：17FXC033）。

［作者簡介］ 劉葉深（1979—），男，黑龍江齊齊哈爾人，北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法律系教授；通訊作者：王濤（1997—），男，山東臨沂人，北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法律系碩士研究生。

［摘 要］ 劃線難題是主張見危不救應(yīng)當(dāng)入刑者必須回應(yīng)的挑戰(zhàn)。該難題認為無法針對存有救助道德義務(wù)且應(yīng)當(dāng)以刑事強制措施執(zhí)行的情形劃定清晰的界線。針對這一難題，喬爾·范伯格提出了優(yōu)選方案，給出了較為合理的回應(yīng)，他將界線劃定在提供救助不存在“不合理風(fēng)險、損失或不便”上，同時要求謹慎地限制刑事強制措施的使用。但他劃定的該界線仍面臨三個有針對性的批評，分別是針對該標(biāo)準(zhǔn)對救助風(fēng)險的程度、看待風(fēng)險的視角和風(fēng)險的類型未作清晰的界定，導(dǎo)致劃線難題仍未得到徹底解決。但這三個批評是可以成功回應(yīng)的。在風(fēng)險程度問題上，要綜合平衡特定傷害結(jié)果的危害性及其發(fā)生概率來確定風(fēng)險程度；在風(fēng)險視角選擇問題上，主觀視角與客觀理性人視角都是不可取的，應(yīng)以采取可證立視角來判斷風(fēng)險；在風(fēng)險類型問題上，應(yīng)立基于個體視角而非社會視角判斷風(fēng)險大小，個體視角下個人目標(biāo)的重要性存在大小之分，它與該目標(biāo)中立于行動者意義上的重要性成正比?；貞?yīng)劃線難題并非對見危不救入刑的完全證立，證立入刑還需要回應(yīng)其他難題，但這是繞不過的一個問題。

［關(guān)鍵詞］ 見危不救；劃線難題；優(yōu)選方案；風(fēng)險

［中圖分類號］ D914；B82-051 ［文獻標(biāo)志碼］ A［文章編號］ 1672-4917（2024）06-0055-11

滿足一定條件的見危不救行為是否應(yīng)當(dāng)入刑，這是一個充滿爭議的問題?；卮鹪搯栴}大體上包含了兩項工作：一是救助義務(wù)存在問題，即檢討滿足了一定條件的陌生人是否有救助處于危險中他人的有分量的道德義務(wù)；二是刑事強制問題，即檢討這種義務(wù)的某一部分是否可允許通過刑事手段強制執(zhí)行。只有對這兩項工作都給予肯定的回答，見危不救應(yīng)當(dāng)入刑的命題才能得以證立。然而證立該命題并不是一項簡單的任務(wù)，其中包括諸多有待解決的難題。針對前者，陌生人需要滿足哪些條件才具備救助他人的道德義務(wù)以及這一道德義務(wù)的證立基礎(chǔ)是什么，這些問題都有待澄清。針對后者，相關(guān)討論更加復(fù)雜，大致可以分為關(guān)于入刑必要性和可行性的爭論。在必要性問題上，鑒于制造損害與任由損害發(fā)生的道德差異性，對他人實施一個傷害行為是對他人法益的侵犯并可能達到被刑事制裁的程度，但僅僅不救助他人是對法益的嚴重侵犯嗎？另外，目前我國民法、行政法等均未對陌生人之間的不救助行為予以法律制裁，何以將其徑直入刑，這將面臨刑法謙抑性質(zhì)疑，真的有此必要嗎？在可行性問題上，鑒于近年來碰瓷現(xiàn)象頻發(fā)，救助行為大概率會使救助者面臨著不小的“社會”風(fēng)險，將見危不救入刑真的具有可行性嗎？此外可行性問題還包括舉證困難等。而本文所探討的劃線難題（line-drawing problem）是在救助義務(wù)存在問題和刑事強制問題中都有體現(xiàn)，即無論是救助義務(wù)是否存在，抑或是否可以采取刑事強制，都很難劃出一條具有原則性的界線，合理地區(qū)分出有救助義務(wù)者和無救助義務(wù)者，或者區(qū)分出可允許刑事強制情形和不允許刑事強制情形，因此只能對兩項工作給予否定回答，見危不救入刑是無法證立的。

本文試圖回應(yīng)劃線難題。這一回應(yīng)雖然不能證立見危不救可允許入刑，因為還需要其他論證來共同實現(xiàn)這一點，但是本回應(yīng)能夠清除掉證立路上一個不小的障礙，消除對見危不救入刑的一種普遍擔(dān)憂。因此如果這一回應(yīng)成功了，其意義也不可低估。本文通過檢討關(guān)于劃線難題正反兩方面的既有經(jīng)典論證，特別是喬爾·范伯格（Joel Feinberg）與海迪·瑪爾姆（Heidi M. Malm）關(guān)于該問題的爭論，繼而提出本文對瑪爾姆觀點的批評，最終回應(yīng)劃線難題。

一、劃線難題與范伯格的優(yōu)選方案回應(yīng)

（一）劃線難題

先要予以說明的是，此處討論的見危不救入刑問題關(guān)注的是“陌生人”之間的不救助行為，而非諸如有親屬關(guān)系這樣的“特殊關(guān)系”之人之間的不救助行為，后者的救助義務(wù)肯定要高于前者。如父母對孩子的救助義務(wù)，對這種具有特殊義務(wù)之人我們有更為嚴格的要求，其不受下文所說的合理成本的限制。

陌生人見危不救可否入刑的條件可以按照前面所述的兩個方面來考慮。第一，陌生人間是否在一定條件下存在救助的道德義務(wù)。鑒于不是所有情形下此義務(wù)均能存在，關(guān)于此問題肯定的回答通常要在原則上提出義務(wù)存在的條件。這些條件一般來說包括兩個：（1）被救助者所面臨的損害必須是極其嚴重并危及基本需求或功能的；（2）救助者救助的成本不會過高^［1］ 。條件（1）意味著被救助者面臨著的損害必須是較為嚴重的，不然作為陌生人不會有救助的義務(wù)。例如被救助者僅僅是并不十分嚴重地跌倒了，救助者就沒有義務(wù)扶他起來，僅僅屬于分外之事，盡管此時給予救助是可以被贊美的。但是僅僅有這個條件還不夠，被救助者需要面臨的嚴重損害必須是危及了基本需求或者其基本功能。正如羅納德·德沃金（Ronald Dworkin）的一個例證所展示的，假如被救助者需要完成一個耗資巨大的計劃，建一座供他膜拜的神廟，而且他把這個計劃看得甚至比自己的生命還重要，作為陌生人的我們，仍然沒有義務(wù)去幫助他^［2］ 。因為宗教信仰這一需求不是一個人的基本需求或者基本功能。條件（2）意味著救助者實施救助不可以帶來過高的負擔(dān)或成本，就像彼得·辛格（Peter Singer）所舉的經(jīng)典例子一樣，假如付出的成本僅僅是弄濕自己一身體面的衣服，那么陌生人是有道德義務(wù)救下即將溺水的小孩的。但是假如付出的成本是自己的生命，陌生人肯定沒有救人的義務(wù)。哪怕這一成本降低到因救人而產(chǎn)生痛苦的腿部骨折，也很難說陌生人有這么沉重的救人義務(wù)，即使被救助者付出的是生命代價關(guān)于辛格對救助（慈善）義務(wù)的詳盡討論，參見Peter Singer：“Famine，Affluence，and Morality”， Philosophy and Public Affairs，Vol.1，No.3，1972，pp.439-466。。本文不是細述陌生人間救助義務(wù)應(yīng)該滿足的充分條件，有些學(xué)者還要求救助者與被救助者之間必須是面對面的，可以直接看到被救助者的損害的，但在這些問題上都充滿了爭議^［3］ 。即使只限于當(dāng)前這兩個條件，劃線難題的挑戰(zhàn)也可以很清楚地看出來。關(guān)于條件（1），何謂危及基本需求或者基本功能的重大損害？其界線恐怕很難明晰地劃出。因為何謂“基本”、何謂“重大”都是程度性概念，都存在一個概念的模糊地帶，特別是后者。關(guān)于條件（2），相似的問題會更加嚴重，隨著救助成本的上升，救助者是在哪個點上產(chǎn)生了救助義務(wù)呢？這恐怕也很難精確地劃定。

上述關(guān)于道德義務(wù)的劃線難題，國內(nèi)刑法學(xué)者的討論主要呈現(xiàn)為見危不救入刑難以操作的問題，此處的難以操作集中體現(xiàn)為“認定標(biāo)準(zhǔn)模糊”對此問題的詳盡討論可以參見梁文彩：《對“見危不救”犯罪化的合理性質(zhì)疑》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第2期，第129—130頁；桑本謙：《利他主義救助的法律干預(yù)》，《中國社會科學(xué)》2012年第10期，第123—140頁；于浩：《論見危不救是否應(yīng)當(dāng)入刑》，《江漢論壇》2018年第11期，第125—132頁。。詳言之，按照一般刑法理論，懲罰見危不救者至少滿足兩個條件：其一是行為人必須具有救助能力，其二是被救助者必須處于危急狀態(tài)。以上兩個條件于司法實踐中可能都難以認定，據(jù)此見危不救不應(yīng)入刑。對于標(biāo)準(zhǔn)模糊的討論，學(xué)者往往以如下“軍人犧牲案”為例進行說明：2011年10月19日，退伍軍人牛作濤與其朋友在江邊散步時，聽到有人呼喊“有人跳江自殺了”。牛作濤向江里望去發(fā)現(xiàn)確有一女子沉入江中，他將手機與錢包等交于朋友后便迅速跳下水去救該女子，但后期由于江水湍急和體力不支等原因，二人均不幸溺亡參見《牛作濤：見義勇為救人犧牲的烈士》，https：//baike.baidu.com/item/%E7%89%9B%E4%BD%9C%E6%B6%9B/8355816？fr=ge_ala，最后訪問日期為2023年12月19日。 。事后根據(jù)相關(guān)采訪了解到，牛作濤自身游泳技能很好，也曾多次下水救人。對于此案，鑒于其自身游泳技能很好和多次救人的經(jīng)歷，有人會認為牛作濤擁有救人的能力，據(jù)此他有救助義務(wù)。但很多人對此并不贊同。這就是分歧所在。

第二，刑事強制問題中也存在著劃線難題。刑罰是對待道德錯誤最為嚴厲的手段之一，因此也是公認的應(yīng)該最為克制地使用的國家權(quán)力。如何劃定刑罰的界線，各種理論觀點也各不相同并彼此沖突。本文并不深入相關(guān)問題中去，但是要指出的一點是這些理論都訴諸刑罰的某種目的來為刑罰劃定正當(dāng)?shù)姆秶?。得到較多關(guān)注的刑罰理論包括報應(yīng)論、教育論、表達理論、修復(fù)論等^［4］。無論哪種理論都訴諸刑罰所欲實現(xiàn)的某一目標(biāo)或者多個目標(biāo)的某些結(jié)合體，但是這些目標(biāo)的實現(xiàn)也都是程度性的。以表達理論為例，表達理論認為刑罰是社會對罪犯的強烈譴責(zé)，但是到底應(yīng)該對哪些違背道德義務(wù)的行為表達強烈譴責(zé)呢？因此這里也存在著難以劃出一個明晰的界線的問題。此外，刑罰應(yīng)該覆蓋多大范圍的違背道德義務(wù)的行為，也要考慮到對掌握刑罰權(quán)力的國家的制約，什么程度的國家刑罰權(quán)制約是適當(dāng)?shù)哪兀客瑯舆@也是一個程度問題，因此也必然會遭遇到劃線難題。

上述關(guān)于刑事強制中的劃線難題具體到國內(nèi)刑法學(xué)者的討論，主要以“道德刑法化”的形式予以呈現(xiàn)對道德義務(wù)刑法化的詳盡討論可以參見李進平：《見危不救犯罪化的法哲學(xué)闡釋》，《河北法學(xué)》2010年第3期，第132—135頁；劉仁文：《對“見危不救”要否入罪的思考》，《法學(xué)雜志》2013年第4期，第26—31頁；黎宏：《一定條件下的見危不救入刑研究》，《中外法學(xué)》2018年第3期，第588—608頁。 。詳言之，經(jīng)過限定后的見危救助究竟是一種道德義務(wù)還是一種道德美德？這便涉及一個劃線問題。再者，即使其是一種道德義務(wù)，也并非所有的道德義務(wù)都可以由刑法強制實施，應(yīng)當(dāng)對哪些道德義務(wù)采取刑罰的手段予以強制實施，這也涉及劃線問題。

曾任印度刑法修訂委員會委員的英國人托馬斯·麥考利（Thomas Macaulay）對劃線難題做出過經(jīng)典論述，這一論述主要針對救助義務(wù)的界定，這也是劃線難題的核心所在。他認為原則上不可能存在精確的劃線，以明確區(qū)分開有救助義務(wù)之人與無救助義務(wù)之人需要予以說明的是：本文整體上區(qū)分了陌生人中“有救助義務(wù)之人”與“無救助義務(wù)之人”。而沒有使用西方哲學(xué)界對此問題討論時經(jīng)常使用的撒瑪利亞人（Samaritan）概念，但二者可以通用。按照湯姆森關(guān)于撒瑪利亞人的經(jīng)典劃分，其將之區(qū)分為好撒瑪利亞人、基本正派的撒瑪利亞人與壞撒瑪利亞人。前者指在救助成本過高的情況下仍予以救助的人（英雄）；后者指在救助成本較低（合理）的情況下也不予救助的人（冷漠之徒）；中間則指在救助成本較低（合理）的情況下予以救助的人。據(jù)此，本文使用的“有救助義務(wù)之人”若不救助則對應(yīng)著壞撒瑪利亞人，若救助則對應(yīng)著基本正派的撒瑪利亞人；本文使用的“無救助義務(wù)之人”若救助則對應(yīng)著好撒瑪利亞人。關(guān)于湯姆森對撒瑪利亞人的經(jīng)典劃分，參見Judith Jarvis Thomson：“A Defence of Abortion”， Philosophy and Public Affairs，Vol.1，No.1，1971，pp.62-64。 。它不像是否具有特殊關(guān)系那樣可以清楚確定，我們無法找到一個客觀標(biāo)準(zhǔn)以明確區(qū)分二者。當(dāng)精準(zhǔn)劃線不可能時，它就會面臨滑坡?lián)鷳n，亦即它可能將我們試圖排除的情形包括在內(nèi)，并將我們試圖包括的情形排除在外^［5］ 。他以多個版本的“涉水救人案”為例來說明：假定河水上漲，A對此并不知情，準(zhǔn)備涉水過河。陌生人B看見A要過河，且知道河水已經(jīng)深到足以淹死A。但B并沒有采取措施救下A，最終A被淹死。那么現(xiàn)在的問題是，救下A的必要措施給B帶來多大的成本，允許懲罰B？如果B必須涉水兩步才能提醒A，這個成本并不太大，因此B有救A的義務(wù)。那么假如B走三步、走四步才能提醒A，隨著走的步數(shù)增多，B的溺水風(fēng)險也在逐漸加大。那么，要求B走幾步會超出義務(wù)的范圍，因此懲罰B是不合理的呢？如果認為當(dāng)要求B走第N步時是不合理的，那么要求B走第N-1步時是合理的，又該如何解釋第N步和第N-1步的道德差異性呢^［6］？

（二）范伯格對劃線難題的回應(yīng)：優(yōu)選方案

范伯格的總體策略是提出救助義務(wù)存在的原則性條件，這一條件主要內(nèi)容是關(guān)于救助者成本的，即救助遇險者對行為人或者第三人而言不存在“不合理的風(fēng)險、損失或不便”^［7］ 。這一條件與上面簡述的救助義務(wù)存在的觀點基本是吻合的。而范伯格的貢獻在于，他提出這一通常被接受的條件是不會被劃線難題所駁倒的。

針對麥考利所提出疑問，即原則上不可能存在精確的劃線，范伯格認為精確劃線的確不可能，但并不意味著劃線難題構(gòu)成了真正的挑戰(zhàn)?？梢杂名溈祭摹吧嫠热税浮眮碚f明這一點。我們承認要求B涉水走兩步提醒A與涉水走三步提醒沒有明顯的道德區(qū)分，同樣，要求B涉水走一萬步提醒與涉水走一萬零一步提醒也沒有明顯的道德區(qū)分。但要求B涉水走一步提醒與涉水走一萬步提醒的道德區(qū)分卻是顯而易見的。這是因為，盡管譜系上相鄰的兩個區(qū)域沒有明顯的道德差別，但這并不意味著相去遙遠的兩個區(qū)域也無明顯的道德差別，這種差別的存在就意味著有救助義務(wù)的情形與無救助義務(wù)的情形是可以區(qū)分開并分別存在的^［8］。同樣的原理也可以適用于刑事強制問題。仍然以刑罰的表達理論為例，對于搶劫殺人行為明顯應(yīng)該表達社會譴責(zé)態(tài)度，列入刑法規(guī)制的范圍；而輕微擾亂社會秩序的行為則沒有達到通過刑罰的方式來表達社會譴責(zé)的程度，雖然兩者之間存在模糊地帶，但是這兩個“區(qū)域”的區(qū)分也是顯而易見的。

據(jù)此，范伯格認為應(yīng)當(dāng)謹慎地劃定見危不救者刑事責(zé)任的范圍，僅當(dāng)行為人提出警告、救助、報告并不存在“不合理風(fēng)險、損失或不便”時，就可以追究他們的責(zé)任。他將其稱之為優(yōu)選方案（preferred proposal）對“優(yōu)選方案”的一個說明：范伯格在討論見危不救者責(zé)任范圍的時候，其實討論了兩個方案。分別為第一方案（first-proposal）和優(yōu)選方案（preferred proposal）。前者也區(qū)分了三個區(qū)域，但A點和B點之間區(qū)域的情形亦即責(zé)任的范圍，范伯格劃定為“無任何風(fēng)險、損失或不便”，而優(yōu)選方案與之對應(yīng)的區(qū)域為“無不合理風(fēng)險、損失或不便”。很明顯后者優(yōu)于前者，所以范伯格放棄了第一方案，選擇了后者并因此稱其為優(yōu)選方案。關(guān)于這兩種方案的具體討論，參見Joel Feinberg：Harm To Others，Oxford University Press，1984，pp.155-158。。具體來說，可以區(qū)分三個區(qū)域：A點是確定不存在不合理風(fēng)險、損失或不便；B點是風(fēng)險、損失或不便的不合理性不確定或存在爭議；C點是確定存在不合理風(fēng)險、損失或不便。為此，我們可以要求從A點到B點這一區(qū)域的人承擔(dān)責(zé)任，而不要求從B點到C點這一區(qū)域以及C點以后區(qū)域的人承擔(dān)責(zé)任。這樣麥考利的質(zhì)疑就解決了。即使精準(zhǔn)劃線不可能，也可以識別那些擁有救助道德義務(wù)并且應(yīng)該用刑事強制手段規(guī)制的情形。也就是說，具體到“涉水救人案”，當(dāng)無法確定涉水一萬步提醒是否合理時，但至少可以懲罰那些一步也不走的人。

范伯格提出的優(yōu)選方案有兩個關(guān)鍵點：一個是概念適用的模糊區(qū)域的存在并不影響清晰區(qū)域的存在，因此按照刑事強制措施慎用的理念，只將明顯存在救助義務(wù)并明顯應(yīng)該用刑事強制措施的不救助行為納入刑法規(guī)制的范圍。這一點我們認為是較為合理的。換言之，劃定精確的分界線確實有困難，但是這并不是否定仍存在見危不救入刑的決定性理由?；麓_實存在，但是滑坡會在某個地方終止。這一結(jié)論對于“軍人犧牲案”討論很有價值。基于牛作濤的游泳能力以及多次救人的經(jīng)歷，有人會認為其下水救人明顯不存在“不合理風(fēng)險、損失或不便”，因此他具有救助義務(wù)。但畢竟在自然水域無保護措施救人風(fēng)險不可估計，特別是考慮到被救者可能如抓住救命稻草一樣本能地抓住救人者，一旦失手對于救助者損失巨大。因此即使對于牛作濤這樣的游泳能手來說，下水救人也不是義務(wù)性的。即使與不會游泳的人比起來，牛作濤可能處于概念適用的模糊地帶，但是按照范伯格的觀點，應(yīng)該慎用刑事措施，不認為其有義務(wù)救人。溺水而亡的結(jié)果也表明賦予其救助義務(wù)是不適當(dāng)?shù)?。二是?yōu)選方案憑借提供救助對行為人或第三人而言不存在“不合理風(fēng)險、損失或不便”這個標(biāo)準(zhǔn)來劃定各個區(qū)域，表面看上去也簡單易行，因為何謂“不合理風(fēng)險、損失或不便”似乎是不言自明的。但這個標(biāo)準(zhǔn)本身也有自己的難題，這也是瑪爾姆批評范伯格優(yōu)選方案的焦點所在。換言之，這一標(biāo)準(zhǔn)需要進一步的理論澄清，否則很難說劃線難題已被克服。下文我們就轉(zhuǎn)向瑪爾姆對此提出的批評并對這些批評逐一回應(yīng)。

二、風(fēng)險程度批評及其回應(yīng)

（一）風(fēng)險程度批評

范伯格以提供救助對行為人或第三人而言不存在“不合理風(fēng)險、損失或不便”為標(biāo)準(zhǔn)來劃定救助道德義務(wù)存在以及是否入刑。此標(biāo)準(zhǔn)中的損失和不便也是在實施救助行為后可能帶來的損失和不便，在實施救助行為時，這種損失、不便尚未出現(xiàn)，僅僅是一種行為前的估計。因此損失和不便也可以被理解為一種風(fēng)險。所以風(fēng)險程度批評針對的是風(fēng)險這個概念，實質(zhì)上也是針對范伯格提出的整個標(biāo)準(zhǔn)?，敔柲穼υ摌?biāo)準(zhǔn)的批評是，風(fēng)險判斷從來不是范伯格所言的那樣簡單，它不是一個單維度的程度判斷，而是一個復(fù)雜的多值函數(shù)判斷。其中至少包括兩種要素：一是風(fēng)險實現(xiàn)的后果的重要性（特定結(jié)果對救助者的重要性），二是特定結(jié)果發(fā)生的概率^［9］ 。這兩個要素可以產(chǎn)生多種排列組合，可能有“大概率大傷害”“中等概率中等傷害”“小概率小傷害”“小概率大傷害”等。按照優(yōu)選方案，可以大致確定“大概率大傷害”歸屬于明確的不合理風(fēng)險，“小概率小傷害”歸屬于明確的合理風(fēng)險，“中等概率的中等傷害”姑且歸屬于合理性不確定，但是“小概率大傷害”呢？歸屬于何類^［10］？ 優(yōu)選方案似乎不能給出回答。以如下“病毒感染案一”這個思想實驗為例進行說明：A被歹徒刺傷，行將死亡。如果此時摁住A的傷口便可以延緩其死亡時間并足以等到醫(yī)護人員前來救助。B就在A身邊幾步遠，他了解以上所有情況，他完全有能力有機會這樣做但他卻沒有，最終A流血過多身亡。在之后的法庭問詢中，B聲稱之所以沒救助A是因為自己害怕感染艾滋病，同時B也承認自己沒有合理理由確認A是艾滋病病毒攜帶者，但自己不愿冒著這種小概率但致命的風(fēng)險去救A該思想實驗改編自瑪爾姆文。H.M. Malm：“ Liberalism，Bad Samaritan Law，and Legal Paternalism ”， Ethics，Vol.106，No.1，1995，p.13.。B應(yīng)該被判處有罪嗎？

對此存有兩種判斷，但瑪爾姆認為這兩種判斷都不合理。詳言之，一方面，如果認為“小概率大傷害”屬于不合理風(fēng)險，那么陌生人間的救助義務(wù)就不復(fù)存在了，因為任何救助行為都可能有較大損害后果發(fā)生的微小概率，那么任何不救助者都可以援引“小概率大傷害”作為抗辯理由，例如遇見兇殺案打電話報警也有被同案犯報復(fù)的極小風(fēng)險、給落水兒童丟一個泳圈也有因為腳滑而掉入水池淹死的極小風(fēng)險；另一方面，如果認為“小概率大傷害”屬于合理風(fēng)險，就必須接受這樣一個事實，鑒于在一個較大規(guī)模的社會里，這樣的救人情形會有一定的數(shù)量，那么即使按照極小的概率，大傷害總會落到幾個救助者身上，假如說這些傷害是合理的損害和不便，這似乎難以接受^［11］。

以上便是瑪爾姆提出的風(fēng)險程度批評。仔細分析會發(fā)現(xiàn)，她并沒有從根本上向范伯格發(fā)問究竟何種程度的風(fēng)險屬于不合理風(fēng)險，亦即風(fēng)險程度合理與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，而是根據(jù)“小概率大傷害”這種直覺上難以判斷的風(fēng)險設(shè)置了一個困境，以此對范伯格的優(yōu)選方案進行質(zhì)疑。本文接下來將遵循瑪爾姆的這種質(zhì)疑，對她的風(fēng)險困境進行反駁，然后跳出這種虛假的困境，指出風(fēng)險程度的具體判準(zhǔn)，從而為風(fēng)險判斷作一個程度上的澄清，以有效回應(yīng)劃線難題。

（二）對風(fēng)險程度批評的回應(yīng)

本文對風(fēng)險程度批評的回應(yīng)是，“小概率大傷害”應(yīng)歸屬于合理風(fēng)險，而非不合理風(fēng)險，即使有時會產(chǎn)生一些似乎不可接受的后果，但這其實并不是難以接受的。這一回應(yīng)包括如下兩個部分：（1）“小概率大傷害”屬于合理風(fēng)險；（2）對于合理風(fēng)險下傷害結(jié)果的發(fā)生我們應(yīng)該接受。

我們贊同如若將“小概率大傷害”歸屬于不合理風(fēng)險的確存有多數(shù)行為人據(jù)以援引脫責(zé)的難題，所以主張將其歸入合理風(fēng)險。但為何可以將其歸于合理風(fēng)險的陣營呢？這便牽涉到風(fēng)險程度的判斷問題，這也是對（1）的澄清。計算風(fēng)險的辦法是可能發(fā)生后果的危害乘以該后果發(fā)生的概率。按照這個計算，“小概率大傷害”的風(fēng)險并不是太大的。例如，救人有千萬分之一的死亡概率，盡管死亡結(jié)果是極為嚴重的損失，但是其發(fā)生的概率極小，據(jù)此相乘而形成的預(yù)期損失也會很小。這種預(yù)期損失才是該救助行為的風(fēng)險程度。

對（1）進行澄清后并沒有打消掉瑪爾姆的質(zhì)疑，亦即當(dāng)這些風(fēng)險的可能性在具體案件中實現(xiàn)的時候，例如救助者真的因救人而死亡了，我們對這種傷害結(jié)果難以接受。但這種質(zhì)疑有道理嗎？這便牽涉到對（2）的一個澄清。（2）之所以主張應(yīng)該接受合理風(fēng)險下發(fā)生的傷害結(jié)果是基于如下觀點：對某種“傷害結(jié)果”能否接受與能否接受“發(fā)生某種傷害結(jié)果的風(fēng)險”是兩回事且二者并不矛盾。以如下“雨天車禍案”這一思想實驗為例進行說明：A早上開車去參加一個學(xué)術(shù)會議，臨走前妻子B還特意囑咐說外面下雨路滑注意安全，A回應(yīng)自己會小心開車。但不幸的是最終確實由于地滑的原因A剎車失靈出了車禍，身受重傷。我們的問題是：A明知下雨路滑有出車禍的風(fēng)險為何還愿意開車出去？A如何看待車禍造成自身重傷的結(jié)果？如果A能預(yù)知自己今天千萬分之一的車禍概率必將發(fā)生，他還會開車去參加會議嗎？以及A以后還愿意開車出去嗎？相信大家對這些問題的回答可以形成共識。A明知開車就有出車禍的風(fēng)險仍愿意開車出去，一方面是因為他選擇開車時可以實現(xiàn)一些他想要的價值，另一方面是因為他事前完全接受出車禍的風(fēng)險，因為對他而言，盡管出車禍的結(jié)果難以接受，但是這種結(jié)果乘以發(fā)生概率后而形成的預(yù)期損失將會很小，這點他完全接受一般認為，在對某一風(fēng)險（傷害）進行評估從而決定是否實施某一風(fēng)險行為時，我們需要進行一個對沖：一邊是該風(fēng)險行為對于我們自身所能實現(xiàn)的價值，另一邊是該風(fēng)險行為可能造成的傷害（重要性）乘以其發(fā)生概率所形成的預(yù)期損失。只要該行為價值足夠大且預(yù)期損失足夠小時，我們就會實施此行為。范伯格在對傷害（harm）進行估性時作出了詳盡說明。Joel Feinberg： Harm To Others，Oxford University Press，1984，pp.187-202.。換句話說，從事前的視角進行估算，該風(fēng)險行為是可以被證立（justified）的。A如何看待自己出車禍而身受重傷這一不可欲結(jié)果？他心里一定會抵觸這種結(jié)果，這種結(jié)果令他難以接受。如果A知道自己今天必出車禍，A肯定不愿意開車出來，因為這是一種上帝視角，傷害結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險變成了必定發(fā)生傷害結(jié)果。盡管此次開車出了車禍，排除留下某種重大心理陰影等特殊原因外，A以后仍會開車出門。換言之，風(fēng)險結(jié)果的一次實現(xiàn)不會影響風(fēng)險行為本身仍可被證立?？傊覀冸y以接受某種結(jié)果并不代表我們不會接受發(fā)生某種結(jié)果的風(fēng)險。當(dāng)我們認為傷害結(jié)果乘以概率形成的預(yù)期損失很小而接受這種風(fēng)險時，即使最終發(fā)生了這種傷害結(jié)果，即使我們抵觸它，我們也應(yīng)該“接受”它，至少它不應(yīng)否定我們對這種風(fēng)險的接受。

上文提到瑪爾姆僅是通過“小概率大傷害”這一直覺上難以判斷的情形設(shè)置了一個虛假的風(fēng)險困境，她并沒有正面向范伯格發(fā)問風(fēng)險程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么。借助上述討論，本文于此對后一個問題進行如下總結(jié)：本文認為判斷風(fēng)險程度合理與否最終取決于特定傷害結(jié)果相對于自身的重要性乘以該特定結(jié)果發(fā)生的概率而得出的預(yù)期損失的大小在關(guān)于我們應(yīng)該為他人“犧牲”多少這個問題上，學(xué)界存有不少分歧。尤其是當(dāng)該問題與慈善問題糾纏在一起時分歧就更大了。關(guān)于此問題，Igneski認為這種救助不能影響我們留有道德空間去設(shè)置并追求人生計劃的能力。對此問題的進一步討論將超出本文的范圍。Violetta Igneski：“Defending Limits on the Sacrifices We Ought to Make For Others”，Utilitas，Vol.20，No.4，2008，pp.424-446.。表面上看，某一傷害結(jié)果（如死亡）極其沉重以至于難以被接受，但一旦將其乘以概率后其“沉重程度”將大打折扣。此外，我們還要區(qū)分開“傷害結(jié)果”與“傷害結(jié)果的風(fēng)險”這兩個不同概念，抵制前者不必然抵制后者，其中有一個視角切換問題。判斷風(fēng)險程度時要站在事前視角而非事后視角去判斷，因為對某一傷害結(jié)果我們能否接受與我們能否接受某一傷害結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險是完全不同的兩件事?！败娙藸奚浮币矐?yīng)該從上述“風(fēng)險程度”角度來解讀?！靶「怕蚀髠Α睂儆诤侠盹L(fēng)險，該主張是基于風(fēng)險程度判斷取決于“預(yù)期損失”的大小。那么牛作濤“溺水而亡”屬于“小概率大傷害”嗎？顯然不是。誠然，他作為退伍軍人擁有較高的游泳技術(shù)，且也多次救人，但是游泳技術(shù)高超并不必然意味著具備救助能力，以前多次救人成功也不必然意味著本次救人沒有危險。這是因為在此次救人案中，于客觀上講，此江域水流湍急，且河水中是一名成年女人而不是幼小兒童，貿(mào)然下水救人本身就充滿了未知危險；于主觀上講，牛作濤只是聽聞并看到有人溺水便迅速跳下江去救人，他自身并不了解該江域水流湍急等。換言之，他未對上述情況形成清晰的認知。牛作濤在上述情形下跳江救人本身充滿了危險，其下水救人是義勇行為，而不是一個義務(wù)行為。當(dāng)然，在判斷這種預(yù)期損失能否接受上，會受到風(fēng)險視角以及風(fēng)險類型的影響。下文就轉(zhuǎn)向風(fēng)險視角與風(fēng)險類型批評。

三、風(fēng)險視角批評及其回應(yīng)

（一）風(fēng)險視角批評

瑪爾姆提出的風(fēng)險視角批評可以由如下思想實驗引入?！安《靖腥景付保篈被歹徒刺傷，行將死亡。如果此時摁住A的傷口可以暫緩其死亡時間并足以等到醫(yī)護人員前來救助。B就在A身邊幾步遠，他了解所有情況并有機會這樣做，但他沒有。因為他錯誤地認為只要接觸到陌生人的血液就會感染一種致命病毒并中毒身亡，但實際上沒有任何危險，最終A流血過多身亡該思想實驗改編自瑪爾姆文。H.M. Malm：“ Liberalism，Bad Samaritan Law，and Legal Paternalism”， Ethics，Vol.106，No.1，1995，pp.13-14. 。B應(yīng)該被判處有罪嗎？對這個思想實驗需要予以說明的是，B真誠地認為救助會導(dǎo)致其感染致命病毒，而不是虛偽的借口。誠然虛偽的借口不是任何時候都可以成功地鑒別出來的，但這個思想實驗的重點不在這里，我們預(yù)設(shè)B的上述認知是真誠的。

在此思想實驗中，由于B真誠地認為救A的代價是自己中毒身亡，所以自己并沒有救A的義務(wù)。但從一個理性人視角看，顯然理性人不會愚蠢到認為只要接觸陌生人的血液就會中毒身亡，于此意義上B有救A的義務(wù)。這便涉及風(fēng)險判斷的視角問題，瑪爾姆認為無論采取哪種視角，都會陷入一個兩難境地。一方面，如果從行為人的主觀視角去判斷風(fēng)險，則救助會帶來不合理的成本，于此就沒有救助義務(wù)。但這似乎很不合理，畢竟這個主觀視角是極其愚蠢的，救助者應(yīng)該為這種愚蠢負責(zé)，因為其本該形成更為客觀的認知。為什么這么愚蠢的錯誤會消滅其救助義務(wù)，最終導(dǎo)致由被救助者來承擔(dān)呢^［12］？另一方面，如果從一個理性第三人的客觀視角去判斷風(fēng)險，也就是說，我們擬制出一個中立的理性人（neutral reasonable person）將其置于當(dāng)時情境中去判斷風(fēng)險合理與否，很明顯理性人不會擁有那些愚蠢信念，例如不會像B一樣認為只要接觸陌生人的血液就會致死，于此就有救助的義務(wù)。但這對于B來說是不是又很不公平呢？因為他真誠地相信如此，即其并不認為自己擁有救助義務(wù)，那么懲罰一個無主觀罪過的人就是客觀歸罪^［13］ 。當(dāng)然，此時反對者可能會辯護說采取一般理性人視角并非沒有益處，對那些擁有愚蠢但并不堅定信念的人來說是一個“雙贏”的結(jié)果。它既可以讓行為人通過實際救助來證明這其實并無危險，從而糾正他們的愚蠢信念，同時也拯救了遇險者。但這種質(zhì)疑顯然忽視了另一種可能，從而“雙輸”。亦即它會鼓勵（迫使）人們?nèi)嵤┮恍┟黠@超過合理限度的危險活動。以如下“被動犧牲案”這一思想實驗為例進行說明：小孩A掉入一條河流中，身邊只有B有機會救他。B學(xué)過游泳，但技能不佳。B知道以河水的湍急速度既可以沖走小孩A，也有可能將自身沖走，即其認為下水救人存在不合理風(fēng)險。但他的此般信念并不堅定，換言之，他不知道別人是否也如此認為，但他知道法律采取的是一般理性人的視角，迫于刑事責(zé)任的壓力，B選擇下河救A，最終雙雙溺亡。對于此案，顯然從一個理性人的視角看，下河救人是一個充滿危險的行為，所以B并沒有下河救人的義務(wù)。但正因為B知道法律采取理性人視角，而在不確定自己此種不堅定信念是否為一般人秉持時，貿(mào)然下水救人并溺死。據(jù)此，按照理性人視角會產(chǎn)生兩種難以接受的結(jié)果：一是它對于那些擁有真誠但錯誤信念的人是不公的，二是它有可能鼓勵（迫使）人們?nèi)嵤┮恍┪ｋU的救助活動。

以上便是瑪爾姆提出的風(fēng)險視角批評。概言之，如果按照主觀視角判斷，大多數(shù)行為人都可以援引抗辯，則等于讓被救助者因為救助者的不合理信念而為損害買單。如果按照客觀理性人視角判斷，會產(chǎn)生一些難以接受的道德成本瑪爾姆區(qū)分了兩種實踐成本，即純實踐成本（purely practical costs）和實踐上的道德成本（practical moral costs）。前者諸如訴訟成本、案件積壓成本等；后者指伴隨著法律實施過程中所必然產(chǎn)生的道德上不受歡迎的行為或結(jié)果的成本或由于實踐上的困難或限制所產(chǎn)生的成本，諸如前文提到的會有行為人因救助而死亡等諸類的成本。H.M. Malm： “Liberalism，Bad Samaritan Law，and Legal Paternalism”， Ethics，Vol.106，No.1，1995，pp.8-9.。但以上批評是難以回應(yīng)的嗎？即使承認主觀視角與客觀視角均有其固有缺陷，但其窮盡視角類型了嗎？下文就對上述視角困境批評進行回應(yīng)，在此基礎(chǔ)上提出第三種視角作為判斷風(fēng)險合理與否的視角，以期為風(fēng)險視角判斷作一個澄清，更好地回應(yīng)劃線難題。

（二）對風(fēng)險視角批評的回應(yīng)

本文對風(fēng)險視角批評提出的回應(yīng)是除了主觀視角和客觀理性人視角外，還存有第三種視角，亦即可證立視角，而采取該視角來判斷是否存有救助義務(wù)是較為合適的。瑪爾姆認為判斷風(fēng)險時只存有主觀視角與理性人兩種視角。主觀視角的問題在于可歸責(zé)于救助者的愚蠢的錯誤認知會讓被救助者買單；客觀理性人視角的問題在于它完全忽視行為人主觀認知的真誠，從而可能會錯待行為人等。但瑪爾姆并未窮盡所有視角類型，我們能找到一種視角，使其既可以避免主觀視角的問題同時又最大限度地防止錯待行為人，即可證立視角。

可證立視角的思想受到德里克· 帕菲特（Derek Parfit）理論的啟發(fā)。他認為，在形容某一行動是錯誤的時候，我們通常認為對“錯誤”的理解只有一種道德意義，但這種理解只有在行動者于行動時知道所有相關(guān)的道德事實的情況下才為真。而在許多情況下我們于行動時并不知道所有相關(guān)的道德事實，只能在無知或錯誤信念下行動（acting in ignorance or with 1 beliefs）^［14］ 。我們就要區(qū)分“錯誤的”的不同道德意義。帕菲特認為我們可以區(qū)分三種道德意義上的錯誤，即行動可以在相對于信念（belief-relative）、相對于證據(jù)（evidence-relative）以及相對于事實（fact-relative）的意義上是錯誤的。以如下這個例子對其進行說明：假設(shè)我是一個醫(yī)生，我對你的疾病給出了一個治療方案，我相信并希望它會救你的命，但如其肯定會產(chǎn)生的效果，它事實上要了你的命。在信念相對的意義上，因為我做的是希望救你命的行動，所以于此意義上我的行動是正當(dāng)?shù)?。但在證據(jù)相對和事實相對的意義上，我并沒有足夠的證據(jù)去表明我的治療方案會救你的命，正如它幾乎肯定會殺死你那樣，它最終確實殺死了你，所以在證據(jù)相對和事實相對的意義上，我的行動是不正當(dāng)?shù)年P(guān)于上述三種區(qū)分的詳盡討論，參見Derek Parfit：On What Matters，Oxford University Press，2001，pp.150-164。。假如要求我們不做相對于事實意義上的錯誤行為，這個要求是過高的，因為在我們行動的當(dāng)時很難知道所有相關(guān)的事實；假如讓我們不做相對于信念意義的錯誤行為時，這個要求又太低了，因為這等于我們可以為自己有責(zé)任的愚蠢信念而傷害別人；因此帕菲特認為，我們就只能采取那些使結(jié)果在期望上最好的（expectably-best）行動^［15］ 。這種期望上最好的行動就是于當(dāng)時情境中我們基于現(xiàn)有證據(jù)或既有信念認為使事情在期望上最好的行動^［16］。

本文所謂“可證立視角”可證立視角是本文提出的獨立于主觀視角與客觀視角的第三種視角類型，即在評估行為人行動理由或者義務(wù)時，應(yīng)該基于行為人的客觀狀況和其所處的客觀環(huán)境應(yīng)當(dāng)具有的認識水平，或者說行為人客觀狀況和所處客觀環(huán)境作為證據(jù)“證立了”某一認識水平是應(yīng)當(dāng)擁有的。因此稱之為可證立視角。以這種可以證立的認識水平來要求行為人，對其而言既不過高（相對于事實）亦不過低（相對于信念）。當(dāng)行為人的實際認識水平不能滿足這一標(biāo)準(zhǔn)時，他的認識水平就不能成為其免于義務(wù)的理由。，就是說我們要擬制出一個理想狀態(tài)下的標(biāo)準(zhǔn)人，然后以這個標(biāo)準(zhǔn)人的水準(zhǔn)來要求行為人。此標(biāo)準(zhǔn)人的模板并不是中立的理性人，而是行為人本人所處客觀環(huán)境下的有著合理信念的人。詳言之，我們要綜合考察該行為人自身各方面的特征，例如他的心理素質(zhì)、知識水平等特征，并結(jié)合當(dāng)時的客觀情景來擬制出理想狀態(tài)下此人會達到什么樣的認識水平。這種視角不同于一般理性人視角，它是以行為人為模板的，而一般理性人標(biāo)準(zhǔn)不會考慮行為人自己的特征。它既可以避免錯待行為人，防止強人所難，又可以避免放過“漏網(wǎng)之魚”等。該視角的合理性可以用如下“陌生水域救人案”這一思想實驗為例進行說明：小孩A掉入水池，B是旁邊唯一有機會救助的人，同時假定此時只有跳下水去救人這一種方式可以救A。對于生活在該水域附近的人來說，都知道這個河水不深，但對于不在這里生活的B來說，渾濁的河水很難判斷深淺。B因為擔(dān)心自己也許會被淹死，因此選擇不救A，最終A溺死。按照可證立視角判斷，B不救人的行為是可允許的，其行為不應(yīng)得到懲罰，這是考慮B的具體處境而得到的結(jié)論。這個結(jié)論也適用于“軍人犧牲案”。從個人客觀狀況來看，牛作濤擁有很好的游泳技術(shù)和救人經(jīng)驗，但其所處的客觀環(huán)境是陌生的自然水域，江水湍急。擁有好的游泳技術(shù)雖然可能會增加其擁有救人義務(wù)的可能，但是客觀環(huán)境仍然使得這一救人行動是有著巨大風(fēng)險的。這一結(jié)論是由牛作濤所處的客觀環(huán)境證立的一種認知。所以牛作濤并不具有救人的義務(wù)。當(dāng)然，不具有“下水救人的義務(wù)”本身不必然意味著沒有其他救助義務(wù)，如果相關(guān)條件具備他完全可以采取扔救生圈或打電話求救等其他方式予以救助。

需要注意的是，本文所說的理想狀態(tài)下行為人能達到什么標(biāo)準(zhǔn)，是指以行為人現(xiàn)在的各種特質(zhì)結(jié)合當(dāng)時的客觀情境可以達到的標(biāo)準(zhǔn)，而不是指行為人本可以通過“后期培育”等途徑所能達到的理想標(biāo)準(zhǔn)以下述思想實驗為例進行解析：A知道只要救助B就會吸入一種新近才進入公眾視野的X氣體。目前科學(xué)界對該氣體的研究認為只要吸入該氣體便會在數(shù)月后渾身疼痛一周，之后便自動痊愈。A自身是個科學(xué)家，他對此完全知情，所以他未救助B。但是，在一周前已有數(shù)位權(quán)威科學(xué)家證明了吸入此種氣體并不具有任何負面后果，對此證明以論文的形式進行了公開發(fā)表。A對此并不知情。我們認為，以A現(xiàn)在的認識能力認為吸入X氣體屬于不合理風(fēng)險完全可以接受，而不能以如果A閱讀了這些論文，他就知道吸入X氣體沒有不合理風(fēng)險，所以他有救助義務(wù)。以此種后期本可以培養(yǎng)的能力來要求A是強人所難。。

最后我們要處理一個對可證立視角的擔(dān)憂，即會不會有過多的救助者援引可證立視角來為自己免除救援義務(wù)？本文對此的回應(yīng)是任何訴諸可證立視角的人都要為自己不同尋常的認知舉證，因此這構(gòu)成了對過度援引該視角的一個有力制約。首先，對于所謂大多數(shù)人均可以援引自己也有“愚蠢信念”從而為自己不救助辯護時，又有多少人會成功呢？是否擁有“愚蠢信念”根據(jù)當(dāng)時的主客觀因素是很好辨認的。其次，考慮到實施救助對自己確實沒有不合理風(fēng)險、自己確有救助義務(wù)以及不救助將可能承擔(dān)刑事責(zé)任時，試問又有多少人會甘冒此險呢？因此真正會援引這個視角從而為自己免除義務(wù)的人將會很少。

四、風(fēng)險類型批評及其回應(yīng)

（一）風(fēng)險類型批評

關(guān)于風(fēng)險類型批評可以先思考如下思想實驗。“悠閑澆花案”：某日下午，A正在一個公共花園里悠閑地澆花，此時突然沖過來一個頭發(fā)著火的女子B。B懇求A說，快救救我！讓我們假定，A手中的水足以澆滅B頭上的火，且由于情勢緊急，只有A用手中的水撲滅B頭上的火才可以救B。A對以上情況完全知情，但A繼續(xù)悠閑地澆花，最終B被燒死。在之后的法庭問詢中，A辯稱每日悠閑地按時澆花對自己來說十分重要，這是他的一個重大人生計劃。A應(yīng)該被判處有罪嗎？相信大家直覺上都認為A有義務(wù)救B，因為A救B對A來說僅是一個小小的損失，它甚至都算不上一個“風(fēng)險”。但我們對此的質(zhì)疑是：有沒有可能這確實是A的一個重大的人生計劃呢？那么此時對A的風(fēng)險則是百分之百地違背自己的重大人生計劃（價值觀）。A有沒有可能從此一蹶不振、渾渾噩噩呢？這便引申出判斷風(fēng)險合理與否時風(fēng)險類型的考量問題。以往的討論僅僅是身體損害上的風(fēng)險（risk of physical harm），那么心理上的風(fēng)險呢？情緒上的風(fēng)險呢？那些客觀上價值很小但主觀上對行為人而言至關(guān)重要的物件毀損的風(fēng)險呢？試想，如果實施救助將違背行為人的宗教信仰、錯過自己參加工作面試的機會、錯過自己制定的每日冥想計劃或者錯過觀看一場喜愛的球賽，那么哪些情形下有救助義務(wù)，哪些又沒有呢^［17］？

此時有兩個極端可供選擇：其一，我們將風(fēng)險類型僅限制為身體上的風(fēng)險，但許多人認為非身體風(fēng)險如違背宗教信仰等與身體風(fēng)險一樣重要，甚至遠比身體風(fēng)險重要，這對其構(gòu)成了巨大的成本。因為我們無法斷然否認某些非身體損失的風(fēng)險是不合理的救助成本，例如違背宗教信仰、斷絕與最親密朋友的關(guān)系都是巨大的損失，堪與某些身體損害風(fēng)險相比。假如斷然將不合理成本限縮為身體所遭遇的損失風(fēng)險，則等于將人按照較低等的動物一樣對待了。其二，我們將所有的風(fēng)險類型諸如身體、心理等均包括在內(nèi)，但此時風(fēng)險大小如何判斷又成了棘手的問題。如果從救助者的個人視角來判斷，行為人將會援引自己擁有許多奇怪的“價值觀”為自己辯護，澆花者也可以訴諸該抗辯為自己的不救助行為辯護^［18］。如果從非個人視角來判斷，則很多損失的重要性會被低估。例如從事象棋研究是甲長期堅持的事業(yè)，這個事業(yè)的成敗決定了其人生的品質(zhì)。但從非個人視角看，象棋只是諸種娛樂活動之一，其并不具有那么獨特的甚至獨一無二的重要性。把甲的這個事業(yè)價值僅僅評價為是一個可替換的娛樂活動，甲肯定無法滿意。

以上便是瑪爾姆提出的風(fēng)險類型批評。概言之，在個案中判斷風(fēng)險合理與否時，我們要對某些風(fēng)險類型進行限制，這種限制若基于個體視角，則會遭遇多數(shù)人據(jù)此援引脫責(zé)的難題；若基于社會視角，這又將挫敗許多目標(biāo)對行為人而言的重要性，亦有不當(dāng)干涉?zhèn)€人自治之嫌在判斷某一風(fēng)險合理與否時，如果我們僅僅從社會視角進行判斷，而完全忽視行為人自身的價值觀，則行為人的自由將隨著其個人價值觀與國家價值觀的相匹配程度而增加或減少。此種做法我們難以接受?，敔柲穼Υ藛栴}進行了詳盡分析。See H.M. Malm：“Liberalism，Bad Samaritan Law，and Legal Paternalism”， Ethics，Vol.106，No.1，1995，pp.20-29; H.M. Malm：“Bad Samaritan Laws：Harm，Help，or Hype？”， Law and Philosophy，Vol.19，No.6，2000，pp.738-740. 。下文將回應(yīng)這一批評，最終將論證判斷風(fēng)險合理與否時風(fēng)險類型的限制，基于個體視角而非社會視角，個體視角下個人目標(biāo)的重要性存有大小之分。據(jù)此，瑪爾姆的批評是失敗的。

（二）對風(fēng)險類型批評的回應(yīng)

我們必須秉持這樣一種觀點，即風(fēng)險合理與否必須是針對行為人而言的，只有基于行為人自己的立場才能判斷這種風(fēng)險合理與否。換言之，行為人秉持的不同“價值觀”的確會影響這種判斷，例如有些行為人就認為違背自己的宗教信仰比失去生命還嚴重。但我們基于個體視角判斷風(fēng)險大小并不意味著澆花案中的救助者沒有救助的義務(wù)，因為基于個人立場的判斷也是有正確與錯誤之分的。

本文借用尼克·考勒德尼（Niko Kolodny）關(guān)于個人計劃或者個人目標(biāo)重要性的觀點對此予以說明?？祭盏履釁^(qū)分了個人目標(biāo)對于行動者的重要性和該目標(biāo)在中立于行動者（agent-neutrally）的意義上就具有重要性“在行為人中立的意義上”意思是指這些目標(biāo)即使與行為人無涉，它自身也具有客觀重要性，且不同目標(biāo)的重要性在行為人中立的意義上也存有差異。關(guān)于道德哲學(xué)中“中立于行動者”與“相對于行動者”區(qū)分的詳盡討論，參見Thomas Nagel：Equality and Partiality，Oxford University Press，1991，pp.10-20。。這兩者既不相同又具有聯(lián)系。某個目標(biāo)一旦被行動者認同并長期實踐，那么該目標(biāo)就對該行動者有了獨特的重要性。從中立于行動者的立場看，該目標(biāo)可能與其他目標(biāo)在重要性上沒有差別。但是對于該行動者來說絕不是如此的，其認同并實踐的目標(biāo)重要性遠遠大于其他目標(biāo)，并會給該行動者帶來獨特的行動理由。但是與此同時，個人目標(biāo)的重要性又與該目標(biāo)在中立于行動者意義上的重要性有著密切的聯(lián)系。用考勒德尼的話說，個人目標(biāo)的重要性與該目標(biāo)中立于行動者意義上的重要性成正比^［19］。

有些目標(biāo)例如“攻克癌癥”這個目標(biāo)，在中立于行動者意義上越是具有重要價值，當(dāng)選擇這個目標(biāo)作為我們的個人目標(biāo)時，這個目標(biāo)在相對于行動者（agent-relative）的意義上重要性也隨之提高。詳言之，某個目標(biāo)在中立于行為人的意義上越重要，一旦選擇該目標(biāo)作為我們的個人目標(biāo)并付出越多努力，它對我們而言就越重要。與之相反，在中立于行動者意義上不重要的目標(biāo)，被個人認同并長期實踐，也不會變成非常重要的個人目標(biāo)。假如某個人將之視為重要的個人目標(biāo)，他很大程度上誤解了自己目標(biāo)的重要性，在一定條件下，其應(yīng)該為這種誤解負責(zé)。以數(shù)一數(shù)某足球場上有多少草葉和“攻克癌癥”進行比較，二者在相對于行動者意義上的重要性存在明顯差別。當(dāng)選擇將二者均作為我們的個人目標(biāo)時，即使我們付出同樣的努力去追求該目標(biāo)，數(shù)草葉相對于我們的重要性也將遠低于“攻克癌癥”相對于我們的重要性^［20］ 。為行文簡便，本文將考勒德尼的上述觀點稱為個人目標(biāo)重要性理論。

依據(jù)上述個人目標(biāo)重要性理論，我們承認犧牲重要的個人目標(biāo)或者個人計劃構(gòu)成了獨屬于救助者的救助成本，但是這種成本的評估并不是無限制的，要與該目標(biāo)在中立于行動者意義上的重要性成正比。用這個理論可以嘗試分析上文提出的一些案例。“宗教信仰案”：A說自己是C宗教的虔誠信徒，救助B的措施會違背自己宗教信仰的核心信條。按照上述理論進行分析，大家均共享信教作為一種事業(yè)具有客觀重要性，當(dāng)選擇將該宗教信仰作為自己的人生計劃時，它對我們而言就具有大家共享的主觀重要性，所以在此層次判斷上，對A的抗辯會形成初步確信。而“悠閑澆花案”則不同。我們認為“澆花”這件事在中立于行動者的意義上本身價值就不大，一般沒有人會將其作為自己的一個人生計劃。即使有人選擇將其作為自己的人生計劃，它相對于行動者而言的主觀價值也不大。據(jù)此即使不能確信A的抗辯為假，也至少會對其抗辯為真產(chǎn)生合理懷疑。以上根據(jù)個人目標(biāo)重要性理論得出的初步確信或者初步懷疑并不當(dāng)然意味著其確實為真或為假，因為此層次的判斷亦需憑借上文提出的可證立視角進行檢驗。針對前者，諸如A究竟是不是C宗教的虔誠教徒、A救助B的措施是否真的違背該宗教的核心信條，A都要為此給出充分的說明。后者亦是如此例如A表明自己身患絕癥，此花是救命的唯一解藥。只有每日定時定點按時澆花，此花才不會失去藥效。如果上述證明為真，則A也不具有救助義務(wù)。 ?！败娙藸奚浮敝兴婕暗闹饕巧眢w傷害上的風(fēng)險，不涉及個人目標(biāo)的重要性評估。

五、結(jié)語與展望

劃線難題是證立見危不救入刑中的諸多難題之一，本文回應(yīng)了這一難題。這一任務(wù)主要通過反駁瑪爾姆對范伯格優(yōu)選方案提出的三項有針對性的批評而得以完成。針對劃線難題，優(yōu)選方案被學(xué)界認為是最為經(jīng)典的回應(yīng)方案之一，其以提供救助“有無不合理風(fēng)險、損失或不便”為標(biāo)準(zhǔn)劃定各個區(qū)域并據(jù)此判定有無救助義務(wù)總體而言是可取的。然而這一標(biāo)準(zhǔn)仍面臨著瑪爾姆提出的風(fēng)險程度、視角及類型三項批評。本文認為這三項批評均可以成功回應(yīng)。針對風(fēng)險程度批評，本文認為要綜合平衡特定傷害結(jié)果的危害性及其發(fā)生概率來確定風(fēng)險程度；針對風(fēng)險視角批評，本文認為無論是主觀視角還是客觀視角均是不可取的，應(yīng)以采取可證立視角來判斷風(fēng)險；針對風(fēng)險類型批評，本文認為在判斷風(fēng)險合理與否時風(fēng)險類型的限制上，應(yīng)基于個體視角而非社會視角，且個體視角下個人目標(biāo)的重要性與該目標(biāo)在中立于行動者意義上的重要性成正比。據(jù)此，經(jīng)過澄清后的優(yōu)選方案足以有效回應(yīng)劃線難題，它不應(yīng)成為見危不救入刑中不可逾越的障礙。

但正如本文開頭所言，證立見危不救入刑大致包括道德義務(wù)的證立與應(yīng)否刑事強制兩項工作，劃線難題僅僅是對這兩項工作中的共性問題給出的回答，盡管有其自身的重要性，但它并不是對這兩項工作中所有難題的解決，本文的回應(yīng)或許對其他難題的解決有借鑒意義，但本文論證仍不構(gòu)成對見危不救入刑的完全證立。對這一命題的完全證立以應(yīng)否予以刑事強制最具爭議性，無論是來自入刑的必要性質(zhì)疑，諸如傷害何以與不救助對稱，還是來自入刑的可行性質(zhì)疑，諸如何以越過民行等前置法而徑直入刑、如何于司法實踐中發(fā)現(xiàn)并定罪見危不救者，在這些問題上都充滿了爭議。只有對以上其他難題予以細致澄清與回應(yīng)，見危不救入刑或許才可能正式提上立法議程，否則對這一命題只能給出否定性回答。

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［19］［20］ Niko Kolodny：“Which Relationships Justify Partiality？”， Philosophy and Public Affairs，Vol.38，No.1，2010，pp.45-46.

A Response to Line-drawing Problem in the Criminalization of Failure to

Rescue with the Debate on Feinberg’s Preferred Proposal as the Core

LIU Yeshen，WANG" Tao

（School of Humanities and Law，North China University of Technology，Beijing 100043，China）

Abstract： The line-drawing problem is a challenge that must be addressed by those who argue that failure to rescue a person in danger should be criminalized. This issue maintains that it is hard to draw a clear line for the situation that there is a moral obligation to rescue and it should be implemented by criminal law. Joel Feinberg’s preferred proposal， which sets the boundary at “unreasonable risk， loss， or inconvenience” and advocates for a cautious restriction on the use of criminal coercion， offers a reasonable response to it. However， his proposal still faces three targeted criticisms， namely that the standard does not clearly define the degree of risk， the perspective of judging risk and the type of risk， which leads to the line-draw problem not being completely resolved. Each of the three critiques can be addressed successfully. On the issue of risk degree， it is necessary to comprehensively balance the harmfulness of specific harm results and their occurrence probability to determine the risk degree. On the issue of the perspective of judging risk， it is preferable to judge the risk from a justified perspective rather than from a subjective or objective one. On the issue of the type of risk， the judgement should be based on an individual perspective rather a social perspective. The importance of a personal goal varies from individual perspective， which is directly proportional to the objective importance of the goal. Certainly， we need to respond to other problems after we have solved the line-drawing problem.

Key words： failure to render emergency aid; line-drawing problem; preferred proposal; risk

（責(zé)任編輯 編輯劉永?。回?zé)任校對 齊立瑤）