創(chuàng)新與競爭的平衡：企業(yè)研發(fā)合作協(xié)議的反壟斷規(guī)制

摘要：囿于創(chuàng)新過程的復雜性、風險性和不確定性，企業(yè)之間需要更頻繁的創(chuàng)新合作。以協(xié)議為基礎(chǔ)的研發(fā)合作是一種重要的創(chuàng)新合作方式，其在提升創(chuàng)新效率的同時，亦可能構(gòu)成具有限制競爭效果的壟斷協(xié)議。如何既不妨礙創(chuàng)新所需的必要合作，又能規(guī)制超越合作必要限度的限制競爭行為，是反壟斷法需要重點解決的問題。在堅持促進創(chuàng)新和競爭的價值取向下，反壟斷法應當對研發(fā)合作協(xié)議采取合理分析規(guī)則，重點評估其是否存在封鎖效應、對其他競爭者的限制性影響、附帶協(xié)議的限制競爭效果和對持續(xù)創(chuàng)新活動的抑制效果，并通過建立“安全港”規(guī)則以豁免符合條件的研發(fā)合作協(xié)議，避免禁止壟斷協(xié)議制度的擴大化適用對創(chuàng)新合作造成威脅。

關(guān)鍵詞：創(chuàng)新；競爭；研發(fā)合作協(xié)議；反壟斷法

創(chuàng)新不僅是經(jīng)濟發(fā)展的驅(qū)動力，其在企業(yè)的競爭過程中亦發(fā)揮至關(guān)重要的作用。本質(zhì)上，創(chuàng)新是對新工藝、新產(chǎn)品和新的組織結(jié)構(gòu)的探索、發(fā)現(xiàn)、開發(fā)、改進和商業(yè)化的復雜過程，這直接決定了創(chuàng)新注定充滿失敗的風險和高度的不確定性。囿于創(chuàng)新過程的復雜性、風險性和不確定性，企業(yè)之間需要甚至依賴于合作。其中，以協(xié)議為基礎(chǔ)的研發(fā)合作是重要的創(chuàng)新合作方式。放眼世界，企業(yè)之間的研發(fā)合作在全球市場上變得越來越普遍，其在提升創(chuàng)新效率的同時，亦可能產(chǎn)生限制競爭效果。如何在合理的研發(fā)合作與壟斷協(xié)議之間取得平衡，使其既不妨礙創(chuàng)新所需的必要合作，又能規(guī)制超越合作必要限度的限制競爭性內(nèi)容，避免妨礙創(chuàng)新和競爭減損，是反壟斷法需要重點關(guān)注的問題。

一、創(chuàng)新、合作與壟斷協(xié)議的交織

（一）創(chuàng)新與合作的內(nèi)在關(guān)聯(lián)

自20世紀90年代起，企業(yè)間的戰(zhàn)略合作成為一項主流的商業(yè)戰(zhàn)略。有研究數(shù)據(jù)表明，企業(yè)間的合作聯(lián)盟（包括國內(nèi)和國際，競爭對手和非競爭對手之間）的數(shù)量從1989年的1000多個增加到1999年的7000個。1進入到21世紀，這一數(shù)字進一步增長，并且企業(yè)合作的方式也日益多元。就企業(yè)的創(chuàng)新而言，開展外部合作是十分必要的。創(chuàng)新是一個互動的、反復的和相互依賴的過程，在這個過程中，設(shè)計、制造和產(chǎn)品開發(fā)都高度依賴于研究，而創(chuàng)新的后期活動可以稱為商業(yè)化過程，產(chǎn)品必須迅速推向市場，這樣客戶的反饋才能在研究和生產(chǎn)中得到考慮。2無論在研究階段、開發(fā)階段還是在商業(yè)化階段，幾乎所有的創(chuàng)新都需要某種形式的合作，3特別是在高科技產(chǎn)業(yè)和創(chuàng)新行業(yè)中，企業(yè)為保持全球競爭力而進行合作的需要更為緊迫和關(guān)鍵。創(chuàng)新行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)與傳統(tǒng)行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)有很大不同，其最主要的特征是高投資、強網(wǎng)絡(luò)外部性，以及最優(yōu)規(guī)模經(jīng)濟和標準化傾向。無論企業(yè)已具備怎樣的市場規(guī)模、市場力量或創(chuàng)新速度，這些特征往往給單個企業(yè)進行創(chuàng)新研發(fā)帶來嚴重的失敗后果，尋求合作成為一個必然趨勢。

在企業(yè)逐漸從內(nèi)部的封閉式創(chuàng)新走向外部的開放式創(chuàng)新的過程中，通過有策略地利用由內(nèi)向外和由外向內(nèi)的路徑取得組織外部的知識、資源，企業(yè)的創(chuàng)新能力也因此得到加強，創(chuàng)新成果得以擴散，創(chuàng)新速度和創(chuàng)新績效均能得到顯著提升。4具體而言，企業(yè)間的合作于創(chuàng)新有如下益處：其一，合作可以產(chǎn)生協(xié)同效應，實現(xiàn)研發(fā)的經(jīng)濟性，尤其是在技術(shù)含量和投資風險較高的行業(yè)領(lǐng)域，研發(fā)合作對于創(chuàng)新往往至關(guān)重要。企業(yè)通過合作可以從外部獲得技術(shù)和資源，實現(xiàn)資產(chǎn)互補，減少重復的和浪費性的研發(fā)支出，從而節(jié)省成本。這種資源的集中還能實現(xiàn)研發(fā)和生產(chǎn)的協(xié)同效應，能夠讓相互合作的企業(yè)從研發(fā)和生產(chǎn)制造的規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟中獲益，進而提高研發(fā)效率和創(chuàng)新速率。5其二，企業(yè)通過合作可以降低研發(fā)或市場進入的成本障礙，并能分散研發(fā)失敗的風險。創(chuàng)新活動通常需要大量的前期支出，特別是對于大型科技研發(fā)，其所需要的資金和資源可能會超過單個企業(yè)的承受能力，甚至對于最大的企業(yè)也可能無法自行開發(fā)和實施新技術(shù)。即使研發(fā)活動取得成功，其在后續(xù)商業(yè)化階段的收益也是不確定的。企業(yè)在研發(fā)創(chuàng)新過程中彼此合作，有助于減少與研發(fā)投資相關(guān)的風險和沉沒成本，受益于合作帶來的投資風險分攤，企業(yè)可以有更大的動力投資研發(fā)。同時，相互競爭的企業(yè)之間的合作可以克服或分散失敗的風險，在某些情況下，合作研發(fā)可能會鼓勵參與者比其自身單獨研發(fā)承擔更高的經(jīng)濟風險。6其三，合作可以促進知識（思想）交流并減少負網(wǎng)絡(luò)外部性。知識（思想）交流一直是促進創(chuàng)新的重要方式之一，企業(yè)之間的合作研發(fā)可能會產(chǎn)生巨大的協(xié)同作用，并為研究人員的思想交流搭建平臺，7促進產(chǎn)品和技術(shù)以更快的速度得到改進或迭代。此外，合作研發(fā)還可以減少負網(wǎng)絡(luò)外部性。知識通常具有公益性質(zhì)，據(jù)有關(guān)研究統(tǒng)計，在化學、藥物、電子和機械行業(yè)，大約60%的創(chuàng)新成果將在四年內(nèi)被模仿，其成本僅僅是原始創(chuàng)新投資的65%。8知識溢出會將創(chuàng)新收益重新分配給其他人（特別是競爭對手），從而削弱了創(chuàng)新者的創(chuàng)新動力。為了確保在不提供政府補貼的情況下保持企業(yè)對創(chuàng)新活動投資的足夠激勵，必須通過知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當競爭法等法律制度或其他公共政策等來限制搭便車行為，但這些法律制度亦不能完全保護知識免受模仿等侵權(quán)行為的影響。由于知識具有這一特征，并且受制于機會主義行為，因此很難防止這些外部性降低創(chuàng)新的市場價值。而企業(yè)在創(chuàng)新過程中與競爭對手合作，可以降低搭便車的風險，因為研發(fā)的投資已經(jīng)成為一項共同努力，這將在一定程度上杜絕競爭者之間的知識侵權(quán)行為。

總之，在現(xiàn)代商業(yè)環(huán)境中，特別是對于高度創(chuàng)新的行業(yè)領(lǐng)域，企業(yè)彼此之間尋求合作已成為一種常態(tài)。在某種程度上，面對競爭激烈的市場，創(chuàng)新與合作已密不可分。

（二）壟斷協(xié)議視野下的研發(fā)合作協(xié)議

以創(chuàng)新為目的的合作在全球市場變得越來越普遍，較為常見的創(chuàng)新合作主要有戰(zhàn)略聯(lián)盟和企業(yè)聯(lián)營兩種方式，從合作的連接點來看，其主要依托合作協(xié)議的形式將競爭者串聯(lián)在一起。當然，競爭企業(yè)間的合作內(nèi)容是十分豐富的，甚至于貫穿整個商業(yè)鏈條。其中，與創(chuàng)新最直接關(guān)聯(lián)的當屬研發(fā)合作協(xié)議。研發(fā)活動是任何企業(yè)商業(yè)戰(zhàn)略的一個重要部分，對于高科技產(chǎn)業(yè)尤其如此，其競爭優(yōu)勢往往取決于創(chuàng)新研發(fā)能力。因此，在同一個行業(yè)內(nèi)相互競爭的企業(yè)之間的合作中，研發(fā)合作協(xié)議是一種最為典型的合作方式，其可以將互補的資源聯(lián)系起來，以便在日益激烈的全球競爭中獲勝。以協(xié)議為基礎(chǔ)的研發(fā)合作的形式和范圍各不相同，但其總體目標主要是使雙方或多方能夠在研發(fā)中進行合作，從而成功開發(fā)新的或先進的產(chǎn)品、服務或工藝。根據(jù)研發(fā)合作協(xié)議，兩個或兩個以上的企業(yè)相互合作開展聯(lián)合研究工作，其中既包括橫向的研發(fā)合作協(xié)議，也包括縱向的研發(fā)合作協(xié)議。一般而言，研發(fā)合作協(xié)議對創(chuàng)新、行業(yè)發(fā)展以及消費者福利是有益的。產(chǎn)品、工藝的開發(fā)與創(chuàng)新通常需要企業(yè)間的橫向合作，這有助于克服研究中的成本障礙，并幫助定義技術(shù)標準。企業(yè)彼此間并行獨立的研發(fā)活動通常沿著相同或接近相同的技術(shù)路線進行，這有可能是重復的，如果研究計劃能協(xié)調(diào)一致，這種不必要的研發(fā)支出可以減少至最低程度。在每個合作者都沒有能力或技術(shù)專長來自行開發(fā)技術(shù)的情況下，研發(fā)合作協(xié)議使企業(yè)能夠通過集中它們的集體專業(yè)知識和資源進行協(xié)作，從而促進新技術(shù)的開發(fā)。

然而，就研發(fā)合作協(xié)議的本質(zhì)而言，這種建立在競爭對手（包括潛在競爭對手）之間的合作協(xié)議是否會對競爭產(chǎn)生限制，乃至于構(gòu)成反壟斷法意義上的壟斷協(xié)議，是值得審思的。壟斷協(xié)議具有顯著的限制競爭效果，各國反壟斷法均將其視為最嚴重的壟斷行為之一，其基本內(nèi)容包括競爭者之間達成的固定價格協(xié)議、分割市場協(xié)議、限制產(chǎn)量協(xié)議等，這些協(xié)議對市場競爭秩序?qū)⒃斐蓮氐椎仄茐模蚨灰暈閲乐氐倪`法行為。需要進一步思考的問題是，旨在促進研發(fā)合作的競爭企業(yè)之間的協(xié)議是否也會導致行業(yè)競爭的減少，進而促成商品市場卡特爾的形成，這將會對消費者和該行業(yè)的創(chuàng)新與競爭產(chǎn)生負面影響。

理論上，具有競爭關(guān)系的企業(yè)作出合作的決策可以分為三種類型：第一類可稱為“合作而后競爭”，是指在特定領(lǐng)域沒有準備好競爭的企業(yè)為了短期目標選擇與競爭對手合作，一旦其具備了某種能力或達到了共同的標準，合作的企業(yè)之間就會相互競爭；第二類屬于“邊合作邊競爭”，是指企業(yè)在某些業(yè)務領(lǐng)域合作的同時，可能會繼續(xù)競爭，這種合作一般旨在互相學習以補足企業(yè)組織的弱點；第三類則被叫作“相互合作與競爭”，系允許企業(yè)制定合作協(xié)議與第三方競爭。9可見，研發(fā)合作協(xié)議不完全都是以限制競爭為目的的。特別是在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，競爭的程度取決于合作戰(zhàn)略以外的許多變量。高科技產(chǎn)業(yè)不斷創(chuàng)新，培育創(chuàng)業(yè)型企業(yè)，而且相關(guān)市場的規(guī)模受益于全球化而不斷擴大。因此在一個動態(tài)的環(huán)境中，企業(yè)合作不太可能減少競爭，相反，由于合作往往促進創(chuàng)新和學習，還會加強動態(tài)競爭。10

但也有經(jīng)濟學研究指出，研發(fā)階段更緊密的合作增加了競爭對手在產(chǎn)品市場形成卡特爾的動機，可能會觸發(fā)嚴重的壟斷問題，在研發(fā)階段加強合作為企業(yè)充分參與產(chǎn)業(yè)卡特爾創(chuàng)造了足夠的激勵，這意味著該行業(yè)最終產(chǎn)品的購買者可能會受到損害。11創(chuàng)新需要橫向聯(lián)系或縱向聯(lián)系，特別是對于小公司來說，創(chuàng)新可能需要獲得組織外部的補充資產(chǎn)，如果企業(yè)內(nèi)部不具備必要的創(chuàng)新能力，則需要與投入和補充資產(chǎn)的提供者簽訂各種限制性的協(xié)議。12因此，研發(fā)合作協(xié)議有可能觸碰反壟斷法中的壟斷協(xié)議“紅線”。如果企業(yè)通過研發(fā)合作協(xié)議直接約定互不進行創(chuàng)新競爭，互相不采用某些非價格的途徑進行競爭，以此來獲得壟斷利潤，或者直接在協(xié)議中排除、限制比它們更具有創(chuàng)新性的企業(yè)參與市場競爭，很顯然也是違反反壟斷法的。13

由此觀之，即使是具有多項益處的研發(fā)合作協(xié)議，在某些情況下亦有可能會引起限制競爭的問題。對此，反壟斷法應建立合理的分析框架，將可能減少競爭和損害消費者的研發(fā)合作協(xié)議與被認為促進創(chuàng)新和競爭的研發(fā)合作協(xié)議區(qū)分開來，對于前者應嚴格適用反壟斷法予以規(guī)制，對于后者則應表明支持的立場。

二、反壟斷法規(guī)制研發(fā)合作協(xié)議的國際鏡鑒

企業(yè)之間的自主研發(fā)合作是促進創(chuàng)新的重要方式，但這些合作行為尤其是以協(xié)議為基礎(chǔ)的研發(fā)合作行為，亦可能帶來合謀的隱患，構(gòu)成反壟斷法意義上的壟斷協(xié)議。如何在合理的研發(fā)合作協(xié)議與壟斷協(xié)議之間建立區(qū)分規(guī)則，權(quán)衡由研發(fā)合作產(chǎn)生的包括創(chuàng)新在內(nèi)的價值以及由于競爭減少而損失的價值，是反壟斷法需要重點關(guān)注的問題。為了有效應對企業(yè)間的研發(fā)合作，美國和歐盟的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)相繼制定和發(fā)布了相關(guān)立法、反壟斷指南和豁免條例等，成為全球最早構(gòu)建研發(fā)合作協(xié)議規(guī)制體系的司法轄區(qū)，考察和分析其中的經(jīng)驗做法以及存在的問題，對完善我國針對研發(fā)合作協(xié)議的反壟斷規(guī)制具有重要啟示意義。

（一）美國對研發(fā)合作協(xié)議的規(guī)制

早在上世紀八十年代，美國的一些經(jīng)濟學家曾呼吁對反壟斷法進行變革，以滿足而不是阻礙企業(yè)在新經(jīng)濟發(fā)展過程中的必要合作。根據(jù)諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者羅伯特·M·索洛（Robert M. Solow）等人的研究觀察，個人之間和組織之間尚未發(fā)展的合作關(guān)系是技術(shù)創(chuàng)新和提高工業(yè)績效的障礙，但美國企業(yè)間的合作經(jīng)常（盡管并非總是）受到政府反壟斷監(jiān)管的抑制。14這些關(guān)切和提議逐漸得到美國國會與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的重視。1984年，美國國會正式頒布《國家合作研究法案》（NCRA），成為首個涉及研究合作的反壟斷法規(guī)，旨在促進研究和開發(fā)、鼓勵創(chuàng)新、刺激貿(mào)易，并對反壟斷法中壟斷協(xié)議規(guī)制制度進行必要和適當?shù)男薷摹?5NCRA規(guī)定，必須根據(jù)合理分析規(guī)則來評估研究型企業(yè)的聯(lián)營合作，而不是像傳統(tǒng)的卡特爾那樣根據(jù)本身違法規(guī)則予以規(guī)制，該方式將消除人們心中的疑慮，使其不必擔心企業(yè)聯(lián)營合作會淪為卡特爾一樣受到當然禁止。美國國會于1993年對NCRA進行了修訂，將合資生產(chǎn)企業(yè)也包括在內(nèi)，并在法案的名稱中增加了“生產(chǎn)”一詞，即《國家合作研究和生產(chǎn)法》（NCRPA）。新法案制定的主要目標一是增加美國企業(yè)建立研發(fā)和生產(chǎn)合資企業(yè)的數(shù)量，二是提高美國在研究、開發(fā)和生產(chǎn)等關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域的全球競爭力。新法案明確指出，無論聯(lián)合研發(fā)是否受到聯(lián)邦或州反壟斷法的規(guī)制，法院都必須根據(jù)研發(fā)或創(chuàng)新市場的合理性標準來衡量研發(fā)企業(yè)是否違反反壟斷法。同時，新法案還要求原告證明該研發(fā)合作對研發(fā)市場的反競爭限制。

隨著NCRPA的施行，美國各界越發(fā)重視思考現(xiàn)行反壟斷法律制度是否不必要地限制了旨在開發(fā)和商業(yè)化新技術(shù)的企業(yè)合作協(xié)議，但關(guān)鍵問題在于判斷競爭者合作協(xié)議的法律標準是模糊的。2000年4月7日，作為美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部聯(lián)合發(fā)布了《競爭者合作反壟斷指南》16，表明其對研發(fā)合作的支持立場，進一步完善了有利于研發(fā)合作的反壟斷規(guī)則。該指南重點分析了研發(fā)合作協(xié)議可能引發(fā)的反競爭損害，例如通過限制獨立決策或通過在協(xié)作中或在某些參與者中合并對具有競爭力的重大資產(chǎn)或?qū)⑴c者的個別研發(fā)競爭努力的控制，創(chuàng)造或強化市場力量。判斷研發(fā)合作協(xié)議是否具有反競爭影響的核心問題是，該協(xié)議是否增加了減少獨立開展或通過合作開展研發(fā)工作的能力或激勵，例如減緩開展研發(fā)工作的速度。在其他因素不變的情況下，如果合作方或其參與者已經(jīng)對某一現(xiàn)有產(chǎn)品擁有可靠的市場支配力，而研發(fā)方面的新舉措可能蠶食其超競爭收益，研發(fā)協(xié)議就更有可能引發(fā)對競爭的擔憂。17考慮到競爭者的合作往往是有利于競爭的，該指南還特別規(guī)定了“安全港”規(guī)則以鼓勵研發(fā)合作與競爭活動。在沒有特殊的情況下，當合作者的市場份額合計不超過可能受到影響的每個相關(guān)市場的20%時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不會質(zhì)疑或干預競爭者的研發(fā)合作?！鞍踩邸敝荚跒楹献鲄⑴c者提供一定程度的確定性，其所劃定的安全范圍不太可能發(fā)生反競爭效應，以至于聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部在沒有具體調(diào)查的情況下就認為這些合作是合法的，但安全港規(guī)則不適用于本身違法的協(xié)議。

（二）歐盟對研發(fā)合作協(xié)議的規(guī)制

歐盟對企業(yè)研發(fā)合作協(xié)議的競爭關(guān)注基本與美國處于同期階段。受美國NCRA的影響，歐盟在上世紀八十年代即認識到需要為企業(yè)的研發(fā)合作創(chuàng)造規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟，減少研發(fā)失敗風險，通過交流研發(fā)成果促進創(chuàng)新進展，并避免重復研究。因此，歐盟從1984年開始即對研發(fā)項目試行豁免制度，此后針對研發(fā)合作協(xié)議推出一攬子豁免條例，為企業(yè)的創(chuàng)新合作提供廣泛的豁免，包括允許限制雙方的獨立研發(fā)、在研發(fā)項目期間限制與第三方的合作、對共同開發(fā)的產(chǎn)品的獨家供應安排、區(qū)域分配，交叉許可的改進，甚至一定程度的聯(lián)合銷售等。18歐盟在對研發(fā)合作進行反壟斷審查方面采取的方法與美國比較接近，但在執(zhí)法政策上更為寬松一點?？傮w上，歐盟對研發(fā)合作協(xié)議的規(guī)制路徑可歸結(jié)為二：一是根據(jù)《歐盟運行條約》第101（3）條對研發(fā)合作協(xié)議采用一般限制性協(xié)議豁免規(guī)定進行逐案評估，二是根據(jù)《研發(fā)協(xié)議集體豁免條例》以及《橫向合作協(xié)議指南》進行集體豁免。

《歐盟運行條約》第101（1）條是關(guān)于禁止壟斷協(xié)議的一般規(guī)定，但與此同時，歐盟也承認某些限制性協(xié)議可能會產(chǎn)生超過限制競爭的負面影響的客觀經(jīng)濟利益，競爭法應免除這些協(xié)議的違法性認定。《歐盟運行條約》第101（3）條規(guī)定了不適用壟斷協(xié)議一般規(guī)定的情形：“企業(yè)之間的任何協(xié)議或企業(yè)協(xié)會的任何決定或其他任何協(xié)同行為，有助于改進商品的生產(chǎn)或銷售或促進技術(shù)或經(jīng)濟進步，同時讓消費者公平分享由此產(chǎn)生的利益，而這并不：a）為實現(xiàn)這些目標對有關(guān)企業(yè)施加并非不可或缺的限制；b）使這些企業(yè)有可能消除大部分相關(guān)商品的競爭。”實踐中，企業(yè)需要自行評估其計劃達成的研發(fā)合作協(xié)議是否屬于條約第101（1）條所禁止的壟斷協(xié)議類型，如果是，還需要進一步自行評估能否構(gòu)成第101（3）條規(guī)定的豁免情形。很顯然，這會加大企業(yè)遵守反壟斷法的合規(guī)成本，并且這種潛在的違法風險很可能促使企業(yè)放棄研發(fā)合作。

為了減輕企業(yè)負擔，歐盟委員會出臺了專門適用于企業(yè)研發(fā)合作協(xié)議的豁免規(guī)則——《研發(fā)協(xié)議集體豁免條例》19，明確研發(fā)協(xié)議的豁免條件包括：其一，研發(fā)協(xié)議必須規(guī)定各方可以完全獲得聯(lián)合研發(fā)或有償研發(fā)的最終結(jié)果，包括任何由此產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)，以便進一步研究和開發(fā)；其二，在不影響前款的情況下，如果研發(fā)協(xié)議僅規(guī)定聯(lián)合研發(fā)或有償研發(fā)，研發(fā)協(xié)議必須規(guī)定各方必須被授予訪問任何預先存在的知識（如果這種專有技術(shù)對于其利用結(jié)果的目的是必不可少的）；其三，任何共同開發(fā)只能屬于受知識產(chǎn)權(quán)保護或構(gòu)成專有技術(shù)的成果，并且對于協(xié)議產(chǎn)品的制造或協(xié)議技術(shù)的應用是必不可少的。其四，負責在開發(fā)背景下以專業(yè)化方式制造協(xié)議產(chǎn)品的各方必須履行來自其他方的協(xié)議產(chǎn)品供應訂單，除非研發(fā)協(xié)議還規(guī)定了共同經(jīng)銷范圍內(nèi)的協(xié)議產(chǎn)品。關(guān)于市場份額門檻和豁免期限，則規(guī)定為“合計市場份額不超過25%”和“首次投放市場之日起7年”。

此后，為更有效地指引企業(yè)以及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)處理企業(yè)間的橫向研發(fā)合作協(xié)議，歐盟于2011年發(fā)布了《橫向合作協(xié)議指南》20，強調(diào)只有當合作各方在現(xiàn)有市場上擁有市場支配力和/或創(chuàng)新方面的競爭明顯減少時，研發(fā)協(xié)議才有可能對競爭產(chǎn)生限制性影響。實踐中，并沒有絕對的市場份額門檻可以推定研發(fā)協(xié)議創(chuàng)造或維持了市場力量，但至少可以確定的是，當合作者的市場份額合計不超過25%，并且符合《研發(fā)協(xié)議集體豁免條例》的其他適用條件，其達成的研發(fā)協(xié)議不會產(chǎn)生明顯的限制競爭效果，應予以豁免。當合作各方的市場份額合計超過25%，也不一定會對競爭產(chǎn)生限制性影響。然而，各方在現(xiàn)有市場上的聯(lián)合地位越強和/或創(chuàng)新競爭受到的限制越多，研發(fā)協(xié)議就越有可能對競爭產(chǎn)生限制性影響。本質(zhì)上，橫向研發(fā)協(xié)議是以合作的方式代替本該進行的研發(fā)競爭。21《橫向合作協(xié)議指南》對研發(fā)協(xié)議中可能造成創(chuàng)新減損的具體情形進行的示例，只有在明確識別研發(fā)力量的情況下，歐盟委員會才會試圖評估特定研發(fā)合作對創(chuàng)新的影響，否則僅評估與研發(fā)合作相關(guān)的現(xiàn)有產(chǎn)品和/或技術(shù)市場。

（三）美歐規(guī)制研發(fā)合作協(xié)議存在的問題

某種意義上，美國《國家合作研究和生產(chǎn)法》確立了一種豁免或類似于“安全港”的制度。22該法設(shè)置了若干訴訟條件，并且不鼓勵私人主體對該法涵蓋的研發(fā)合作等行為提起任何反壟斷訴訟，例如規(guī)定了適用合理分析規(guī)則、創(chuàng)新市場概念、沒有三倍損害賠償以及可能不得不支付勝訴方的訴訟費用等，實質(zhì)上都會促成研發(fā)合作可以免于私人訴訟。而在《競爭者合作反壟斷指南》中，美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)則更進一步，基于合作者的市場份額建立了“安全港”規(guī)則。同樣，在歐盟的反壟斷法律制度框架下，其對競爭者之間的研發(fā)合作總體上營造了較為寬松的法律環(huán)境，不僅有專門的豁免規(guī)定和反壟斷指南，還可以援引《歐盟運行條約》的一般豁免規(guī)定進行補充審查。但以上兩種規(guī)制模式在具體實施中仍然存在一些問題。

第一，反競爭效應評估仍面臨挑戰(zhàn)。在分析研發(fā)合作協(xié)議案件時，如何確定和證明其對現(xiàn)有和未來市場的反競爭影響，仍然是反壟斷執(zhí)法面臨的主要難題。由于創(chuàng)新的過程很難預測，并且不同行業(yè)之間具有差異性特質(zhì)，預測和評估研發(fā)合作的潛在反競爭影響充滿挑戰(zhàn)，特別是在研發(fā)涉及的相關(guān)市場尚未出現(xiàn)的時候，相關(guān)競爭分析只能建立在研發(fā)合作對未來產(chǎn)品市場造成潛在影響的預測上。23而在現(xiàn)實的執(zhí)法實踐中，囿于研發(fā)合作協(xié)議的競爭效應難以評估，更是直接導致了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)選擇回避執(zhí)法。根據(jù)歐盟2020年對全歐洲范圍內(nèi)的126起橫向合作協(xié)議反壟調(diào)查案件的全面梳理與評估，僅有6起橫向合作協(xié)議案件涉及研發(fā)合作條款，并且在這6起相關(guān)案件中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)亦沒有調(diào)查合作協(xié)議研發(fā)條款的反競爭效應，而是將調(diào)查重點聚焦在與商業(yè)化、專業(yè)化或信息交換等有關(guān)的其他潛在反競爭行為。24如果在這些案件中嚴格遵循指南與豁免條例規(guī)定的對合作協(xié)議效率的測量，可能在事前乃至于事后都很難實現(xiàn)。例如，一項研發(fā)合作協(xié)議旨在創(chuàng)造一種新的或改進的產(chǎn)品或服務，而相關(guān)企業(yè)無法單獨研發(fā)這種產(chǎn)品或服務，考慮到研發(fā)的不確定性和風險，即使是競爭對手之間密切合作，也很難評估合作努力是否會成功以及將實現(xiàn)何種創(chuàng)新結(jié)果。同樣，該研發(fā)合作協(xié)議將如何提高創(chuàng)新率也很難界定。

第二，以市場份額作為豁免適用門檻的局限性。在豁免規(guī)則的建構(gòu)上，美國《競爭者合作反壟斷指南》與歐盟《研發(fā)協(xié)議集體豁免條例》《橫向合作協(xié)議指南》均主要適用建立在綜合市場份額基礎(chǔ)上的安全港規(guī)則，這為歐洲企業(yè)積極參與研發(fā)合作創(chuàng)造了一個更加確定的法律環(huán)境，并鼓勵中小企業(yè)通過創(chuàng)新合作在行業(yè)內(nèi)提升競爭力。25但以市場份額作為避風港規(guī)則適用門檻的弊端在近年來逐漸凸顯，也備受學界和企業(yè)的詬病。一是計算市場份額的前提是界定相關(guān)市場，但要在企業(yè)研發(fā)階段確定競爭范圍可能會產(chǎn)生很大的不確定，研發(fā)合作協(xié)議的性質(zhì)直接導致了很難界定相關(guān)產(chǎn)品和技術(shù)市場，因為研發(fā)的對象往往是當時尚不存在的產(chǎn)品或市場。二是不同行業(yè)領(lǐng)域的市場結(jié)構(gòu)與集中程度存在固有性的差異，部分市場集中度呈寡頭狀態(tài)的行業(yè)將無法直接適用豁免條例。例如部分高科技產(chǎn)業(yè)、電信市場等，行業(yè)性質(zhì)決定其市場份額集中在少數(shù)大企業(yè)之中，通常只有少數(shù)企業(yè)參與競爭與創(chuàng)新合作，其具有的高市場份額顯然不是研發(fā)合作協(xié)議豁免的直接對象。26三是目前在現(xiàn)有市場上的市場份額恐難以作為確定限制競爭的有用指標。在確定是否允許研發(fā)合作協(xié)議在當前市場上對現(xiàn)有產(chǎn)品進行漸進式創(chuàng)新時，當前市場的市場份額可能是一個替代指標，此時，加強新產(chǎn)品有效開發(fā)的研發(fā)合作協(xié)議應被視為有利于競爭。但反壟斷法還必須有一種前瞻性的視角，即當兩家或多家競爭性企業(yè)在研發(fā)方面進行合作時會對未來市場產(chǎn)生怎樣的競爭效果，特別是針對那些在參與研發(fā)合作時尚不構(gòu)成競爭對手，而在研發(fā)合作結(jié)束時可能成為競爭對手的情況。27對于在建立研發(fā)合作協(xié)議時即是競爭對手，規(guī)定參與合作的各方的市場份額總和不得超過市場份額的25%方可適用集體豁免是科學的，因為它真實反映了當前市場的競爭狀況。但對于前文提到的后一種情形，即建立研發(fā)合作協(xié)議時不屬于同一相關(guān)市場，而在研發(fā)合作的未來可能構(gòu)成競爭者，那么這種基于當前市場份額的安全港規(guī)則可能會無法評估研發(fā)合作協(xié)議對未來市場競爭的影響。四是過于關(guān)注市場份額似乎不符合促進動態(tài)（創(chuàng)新）效率的現(xiàn)實要求。如果研發(fā)合作協(xié)議豁免的真正目的是促進創(chuàng)新與技術(shù)進步，進而提高社會福利和消費者利益，那么不應過于關(guān)注市場份額，因為動態(tài)變化的市場以及源自創(chuàng)新的影響會加劇市場結(jié)構(gòu)和企業(yè)市場份額的變化。

三、研發(fā)合作協(xié)議反壟斷規(guī)制的框架構(gòu)建

反壟斷法面臨的重要挑戰(zhàn)是如何適應不斷加快的技術(shù)創(chuàng)新帶來的影響。為了確保反壟斷執(zhí)法不會阻礙創(chuàng)新，評估企業(yè)之間尤其是競爭對手之間的交流與合作需要格外謹慎，同時兼顧創(chuàng)新的要求和企業(yè)尋求合作的需求。如何平衡研發(fā)合作協(xié)議所蘊含的創(chuàng)新價值及其對競爭的限制，如何判斷研發(fā)合作協(xié)議的反競爭效應，如何構(gòu)建相關(guān)豁免標準與“安全港”規(guī)則，這些問題成為反壟斷法規(guī)制研發(fā)合作協(xié)議的關(guān)鍵。

（一）分析方法：合理分析規(guī)則的依歸

反壟斷法誕生和實施百余年來，各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與司法部門均在探索和尋找一套成熟的反壟斷分析方法，具體而言，至今主要形成兩種分析方法，即“本身違法規(guī)則”（Per Se Illegal）與“合理分析規(guī)則”（Rule of Reason）。一般認為，這兩種分析方法最早由美國最高法院在解釋和適用《謝爾曼法》的實踐中，逐步抽象而形成，用以確定競爭者達成的任何協(xié)議的合法性。此后，這兩種分析方法在全球范圍內(nèi)得到不同程度地接受和適用。對于部分極有可能損害競爭且無重大促進競爭利益的協(xié)議，根據(jù)本身違法規(guī)則，只需要證明發(fā)生了某種行為，并且它屬于“明顯反競爭”的一類做法，則構(gòu)成當然違法，無需投入時間及資源進一步詳細調(diào)查該行為的經(jīng)濟理由或競爭效果。適用本身違法規(guī)則的壟斷協(xié)議類型主要包括橫向固定價格、市場分割、聯(lián)合抵制、搭售等。而針對構(gòu)成本身違法協(xié)議以外的其他協(xié)議，均需要根據(jù)合理分析規(guī)則進行評估審查，包括對協(xié)議的整體競爭效果、經(jīng)營者的動機和行為方式等進行事實調(diào)查，對于不同性質(zhì)的協(xié)議及其所處市場情況的不同，合理分析的重點和細節(jié)也會有所差異。比較而言，本身違法規(guī)則可以簡化相關(guān)訴訟或執(zhí)法程序，強化法律適用標準的確定性，由此提升反壟斷法的預期性，對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和司法機構(gòu)的裁量權(quán)約束以及企業(yè)市場行為的正確引導能起到良好作用，但這種過于簡化的適用標準往往也很難應對日益復雜和波譎云詭的商業(yè)形態(tài)。28適用合理分析規(guī)則會產(chǎn)生不同的效果，其基于個案所產(chǎn)生的競爭效果及其對社會總福利的影響來判斷協(xié)議的合法性與否，比當然違法規(guī)則的形式判斷或事實認定更具有說服力。當然，適用合理分析規(guī)則的制度成本也更加高昂。

對于何種類型的壟斷協(xié)議適用本身違法規(guī)則或是合理分析規(guī)則并非一成不變的，兩種分析方法的運用往往體現(xiàn)了反壟斷法的政策目標的變化，更是特定時期反壟斷法主流價值的外化體現(xiàn)。29針對企業(yè)研發(fā)合作協(xié)議的反壟斷分析方法，也曾經(jīng)歷過從本身違法規(guī)則到合理分析規(guī)則的轉(zhuǎn)化過程。自美國反壟斷法誕生之日起到20世紀50年代，對于競爭者之間的合作安排（包括聯(lián)營、合作協(xié)議等不同形式的合作），法院基本適用《謝爾曼法》第1條根據(jù)本身違法規(guī)則處理。但從20世紀70年代末起，法院逐漸在零星判決中適用合理分析規(guī)則，其基本觀點認為，企業(yè)間的合作安排通常并不是違法的，至少不像固定價格協(xié)議等核心卡特爾極具競爭損害效果。30這種分析方法的轉(zhuǎn)變也與當時美國的整體反壟斷環(huán)境息息相關(guān)，實際上，美國自70年代以后便啟動了對本身違法規(guī)則適用范圍的限縮。31美國在1984年頒布《國家合作研究法案》后，進一步放松了競爭者在研發(fā)方面進行合作的規(guī)制，促進了企業(yè)間的合作。

筆者認為，在堅持促進創(chuàng)新和競爭的價值取向下，反壟斷法應當對研發(fā)合作協(xié)議采取合理分析規(guī)則的分析方法，實行較為寬松的反壟斷政策。創(chuàng)新被認為是經(jīng)濟增長的主要驅(qū)動力，其帶來的收益通常遠遠超過源自靜態(tài)分配效率帶來收益。然而傳統(tǒng)反壟斷法的焦點一直是靜態(tài)的短期配置效率，也就是關(guān)注今天的價格和服務或商品的成本之間的差距。這種靜態(tài)導向往往低估了動態(tài)創(chuàng)新競爭帶來的長期利益。如果靜態(tài)分配效率與動態(tài)效率相沖突，那么后者應該優(yōu)先被考慮。32具有競爭關(guān)系的企業(yè)之間達成的橫向研發(fā)合作協(xié)議有助于提高經(jīng)濟的平均增長率和創(chuàng)新效率，進而創(chuàng)造有利于消費者的社會福利。反壟斷法應當認識到創(chuàng)新過程的本質(zhì)對研發(fā)合作的內(nèi)在需求，通過建立健全完善的反壟斷規(guī)則，支持鼓勵可以降低個體研發(fā)成本、促進互補資產(chǎn)結(jié)合、減少負面知識溢出與信息不對稱的研發(fā)合作，消除因反壟斷法適用的不確定性、規(guī)則的不透明性等因素對研發(fā)合作的阻礙。特別是對于醫(yī)藥、信息、互聯(lián)網(wǎng)等創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)，企業(yè)之間需要更多的合作，反壟斷法也必須適應這種合作。此際，合作于創(chuàng)新之重要性應得到高度重視，阻礙創(chuàng)新意味著對競爭也會產(chǎn)生不利影響。但另一方面，競爭者之間的研發(fā)合作協(xié)議也可能引發(fā)各種各樣的競爭問題，這反過來可能對社會福利產(chǎn)生不利影響。正如索文斯基（Sovinsky）和海蘭德（Helland）通過計量經(jīng)濟學和實證研究的結(jié)果表明，研究合作確實可能（至少部分地）起到串通作用。33部分研發(fā)合作還會創(chuàng)造或加強參與者的市場支配地位，其不僅會限制競爭，還將削弱創(chuàng)新的動力和創(chuàng)新的可能性。34

整體來看，研發(fā)領(lǐng)域的競爭會刺激創(chuàng)新，而限制競爭會減少創(chuàng)新的產(chǎn)生，但根據(jù)夏皮羅的進一步研究表明，限制競爭的研發(fā)合作協(xié)議仍可能是有益的，因為協(xié)同效應（如當事各方創(chuàng)造他們可能無法獨立實現(xiàn)的新創(chuàng)新）、適用性（例如實現(xiàn)研發(fā)的規(guī)模經(jīng)濟）二者單獨或共同增加，可能會超過創(chuàng)新過程中限制競爭的負面影響。35面對研發(fā)合作協(xié)議自身可能同時具有的限制競爭與促進創(chuàng)新的雙重屬性，基于理性和經(jīng)濟性立場出發(fā)的反壟斷法應允許研發(fā)合作協(xié)議，以達到實現(xiàn)的效率超過其對社會福利的有害影響，即平衡合作研發(fā)的正反兩個方面的效應。為了避免阻礙技術(shù)進步和社會財富的創(chuàng)新活動，反壟斷法應如何監(jiān)管研發(fā)合作協(xié)議，最為可行的方法是采取合理分析規(guī)則而不是本身違法規(guī)則，著重建立一個分析框架，既不阻礙理想的創(chuàng)新，也不允許市場力量阻礙技術(shù)進步。36在合理分析規(guī)則的框架下，反壟斷執(zhí)法部門或司法部門需要對研發(fā)合作的動機（原因）、實際的或潛在的競爭影響和對消費者福利的影響等進行廣泛的調(diào)查，基于個案分析和總體競爭效果的綜合考量作出最終處理決定。

所以，鑒于在研發(fā)合作協(xié)議中可能存在的眾多變量、不確定性和在商業(yè)戰(zhàn)略中的不同應用，創(chuàng)新與競爭的平衡需要在個案分析的基礎(chǔ)上以合理分析規(guī)則為依歸，才能充分考慮研發(fā)合作產(chǎn)生的創(chuàng)新和效率，同時防止對競爭的限制性影響。當然，這種分析方法和規(guī)制思路也意味著反壟斷法需要在可預測性和執(zhí)法效率方面作出一定程度的讓步。

（二）競爭評估：反競爭效應的類型化分析

任何以限制競爭為目的的協(xié)議都是違法的。當競爭者之間的研發(fā)合作協(xié)議實際或潛在地影響市場，并通過協(xié)議制定的目標或?qū)嵤┬Ч淖兪袌鰞?nèi)的競爭條件時，將成為反壟斷法的規(guī)制對象。反壟斷法必須在企業(yè)限制創(chuàng)新競爭時進行有效干預，如何發(fā)現(xiàn)和分析研發(fā)協(xié)議中的限制競爭問題，需要反壟斷法根據(jù)已有的實踐經(jīng)驗，對研發(fā)合作協(xié)議的反競爭效應展開類型化的分析與規(guī)制。研發(fā)合作協(xié)議在部分情況下可能具有反競爭性，具體可將其類型化為以下四種反競爭效應，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可進行有針對性的調(diào)查分析。

其一，封鎖效應。研發(fā)合作協(xié)議引起的最主要競爭問題是產(chǎn)生市場封鎖效應，即限制了實際或潛在競爭者進入當前或未來的產(chǎn)品和技術(shù)市場，將第三方排除在研發(fā)成果以及相關(guān)產(chǎn)品或技術(shù)市場之外，或者對第三方進行歧視，剝奪其獲得研發(fā)成果的權(quán)利。實踐中，這些具有反競爭效應的行為方式，通常是借助研發(fā)合作協(xié)議要求參與的當事各方以某種方式將其他企業(yè)排除在因研發(fā)而建立或發(fā)展的相關(guān)產(chǎn)品或技術(shù)市場之外。這些方式可能包含知識產(chǎn)權(quán)許可，或是在研發(fā)領(lǐng)域所涉及的相關(guān)市場謀求支配地位，進而濫用支配權(quán)力排除、限制其他企業(yè)的競爭。這意味著，在市場中占據(jù)高市場份額的企業(yè)更有可能通過研發(fā)合作協(xié)議對當前和未來的產(chǎn)品市場造成進入壁壘，從而使新進入者無法進入這些市場。37對于反壟斷監(jiān)管而言，針對這種反競爭效應需要重點關(guān)注研發(fā)合作協(xié)議的參與方控制某項技術(shù)或知識產(chǎn)權(quán)的能力，以及是否在協(xié)議中約定了上述具有封鎖性質(zhì)的內(nèi)容。對此，歐盟委員會的做法可資借鑒，其通過科研合作者以合理的條件向?qū)嶋H或潛在的競爭者提供技術(shù)許可的義務來解決該問題，并以此判斷研發(fā)協(xié)議是否會產(chǎn)生封鎖效應。歐盟委員會曾在兩大輪胎制造商馬牌輪胎（Continental）和米其林（Michelin）就乘用車輪胎和車輪系統(tǒng)新設(shè)計的研發(fā)合作協(xié)議38中重點審查了此項反競爭效應。盡管雙方擁有非常高的綜合市場份額，但雙方為了使目前的技術(shù)發(fā)展進入制造階段，認為展開研發(fā)合作是必要的，單個輪胎制造商不能自行在市場上引入新系統(tǒng)。歐盟委員會決定將該協(xié)議從第101（1）條中豁免，因為除其他原因外，該協(xié)議包括在合理條件下向所有競爭對手許可相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。此外，馬牌輪胎和米其林仍將是傳統(tǒng)輪胎市場的競爭對手，如果一方?jīng)Q定終止合作，另一方仍可以繼續(xù)使用另一方的專利和專有技術(shù)繼續(xù)參與市場競爭。

其二，研發(fā)合作協(xié)議對其他競爭者的限制性影響。如果參與研發(fā)合作的相關(guān)企業(yè)是當前市場的競爭對手，合作可能會進一步減少企業(yè)之間的競爭。當然，這也是所有研發(fā)合作協(xié)議都會出現(xiàn)的問題，需要重點關(guān)注的問題是合作是否可能會限制合作企業(yè)在未來的獨立發(fā)展以及市場中其他競爭者的發(fā)展。歐盟委員會曾在通用電氣公司（General Electric）與普拉特·惠特尼公司（Pratt amp; Whitney）之間的合作協(xié)議39審查中充分考慮這一反競爭效應。該案中的兩家企業(yè)是市場中主要的飛機發(fā)動機制造商（另有一家企業(yè)為勞斯萊斯）。兩家企業(yè)計劃組建一家名為“發(fā)動機聯(lián)盟”（Engine Alliance）的合資企業(yè)，以開發(fā)、制造、銷售和支持一系列現(xiàn)代發(fā)動機，用于新型大容量遠程商用飛機。雙方聲稱，它們既不是新發(fā)動機的實際競爭對手，也不是新發(fā)動機的潛在競爭對手，因為它們只能在規(guī)定的時間內(nèi)通過結(jié)合互補技術(shù)進行開發(fā)。雙方都活躍于現(xiàn)有商用寬體飛機噴氣發(fā)動機的鄰近市場。在這個市場上，雙方都提供了新發(fā)動機推力范圍內(nèi)的競爭噴氣發(fā)動機。雙方過去在所涉推力范圍內(nèi)獨立開發(fā)新發(fā)動機的事實表明，雙方均具備獨立生產(chǎn)新發(fā)動機所需的技術(shù)和生產(chǎn)工藝。它們已經(jīng)活躍在鄰近市場的事實意味著它們不必克服任何實質(zhì)性的進入壁壘。雙方進一步聲稱，由于開發(fā)成本高，需求不確定和有限，它們不會承擔獨立開發(fā)新發(fā)動機的財務風險。單獨開發(fā)新發(fā)動機的投資成本約為10億美元，而聯(lián)合開發(fā)它的估計成本為8億美元。雙方聲稱，只有在有望獲得足夠的利潤來收回其投資并獲得足夠的回報以補償其所涉及的重大風險時，它們才會單獨進行此項投資。雙方預計，2020年之前不會出現(xiàn)盈虧平衡點。盡管新引擎的開發(fā)成本非常高，但這本身不會成為各方獨立開發(fā)新引擎的根本障礙。雙方已經(jīng)分別對它們目前的發(fā)動機系列進行了大量投資，其中一些已經(jīng)上市幾年。40歐盟委員會認為，設(shè)立合資企業(yè)的協(xié)議本身并不構(gòu)成對競爭的限制，但如果所有條件均符合歐盟運行條約第101（1）條規(guī)定，且雙方已經(jīng)是實際或潛在的競爭對手，合作合資企業(yè)可能會阻止、限制或扭曲母公司之間的競爭。委員會經(jīng)過審查認為，雖然雙方合作開發(fā)新發(fā)動機可能在經(jīng)濟上更有效率，但雙方獨立開發(fā)新發(fā)動機在技術(shù)和經(jīng)濟上是可行的。因此，在最多包含三個制造商的緊密寡頭壟斷中，各方是新引擎的潛在競爭者。發(fā)動機聯(lián)盟的創(chuàng)建和運作明顯限制了新發(fā)動機的競爭，因為它將供應商的選擇從三個潛在供應商（通用電氣、普拉特·惠特尼和勞斯萊斯）減少到兩個（發(fā)動機聯(lián)盟和勞斯萊斯）。但雙方讓委員會相信，通過在新的引擎聯(lián)盟內(nèi)做出若干組織承諾，可以確保在彼此保持競爭的市場中進行有效競爭。41

其三，附帶協(xié)議的限制競爭。這主要是指研發(fā)合作活動“溢出”到其他業(yè)務領(lǐng)域（例如與當前產(chǎn)品銷售和定價相關(guān)的協(xié)議），或是在研發(fā)合作協(xié)議之外附帶其他限制性協(xié)議，則會導致參與者之間可能出現(xiàn)合謀或其他形式的違法合作。研發(fā)合作協(xié)議通常涉及一系列合同義務，這些協(xié)議中有許多側(cè)重于企業(yè)的個別活動，可能會對企業(yè)所處的市場條件產(chǎn)生負面影響，影響到受協(xié)議約束的產(chǎn)品和服務。此時，研發(fā)合作協(xié)議可能會帶來嚴重的限制競爭問題，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)需要注意審查研發(fā)合作協(xié)議之外是否存在此類“隱性”的限制競爭協(xié)議。

其四，抑制持續(xù)創(chuàng)新活動。這主要指參與共同研發(fā)合作的各方通過協(xié)議的方式，控制或減少產(chǎn)品和技術(shù)的持續(xù)開發(fā)，限制研發(fā)領(lǐng)域潛在的競爭，以及不進行研究、暫?；蛳拗坪罄m(xù)創(chuàng)新活動等。研發(fā)合作不僅能夠影響現(xiàn)有市場的競爭，并能影響創(chuàng)新領(lǐng)域的競爭。因此，對研發(fā)合作協(xié)議的競爭評估必須考慮研發(fā)努力是否會受到損害，以確保未來市場的有效競爭，以及對當前市場的競爭影響。研發(fā)合作協(xié)議作為橫向協(xié)議的一種，其將處于同一市場的實際競爭或潛在競爭的企業(yè)聚合在一起，很有可能產(chǎn)生反競爭效果，最典型的表現(xiàn)是它們限制技術(shù)開發(fā)，減少技術(shù)市場和產(chǎn)品市場的競爭，為將來提高價格蓄積“能力”，并最終降低市場上的創(chuàng)新速度。對此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應重點審查研發(fā)合作協(xié)議是否對后續(xù)創(chuàng)新活動作出了不必要的限制，阻礙了產(chǎn)品和技術(shù)的持續(xù)開發(fā)，從而減緩后續(xù)創(chuàng)新的步伐，對市場和消費者福利造成損害。

（三）創(chuàng)新平衡：豁免制度與“安全港”規(guī)則建構(gòu)

實質(zhì)而言，具有競爭關(guān)系的企業(yè)從事研發(fā)合作協(xié)議，其正當化初衷應是通過雙方或多方的合作來實現(xiàn)創(chuàng)新的最大化。由前文的分析可知，研發(fā)合作是企業(yè)創(chuàng)新活動的內(nèi)在需求，在多數(shù)情況下并不會產(chǎn)生顯著的反競爭效應，反壟斷法應通過合理分析規(guī)則進行個案化的違法性分析，不宜采取本身違法規(guī)則以統(tǒng)一的違法標準規(guī)制研發(fā)合作協(xié)議。即使主張部分研發(fā)合作協(xié)議是限制競爭的壟斷協(xié)議，反壟斷法也應建立相關(guān)豁免制度，在全面評估由研發(fā)合作協(xié)議產(chǎn)生、對競爭有力和不利的雙重影響基礎(chǔ)之上，實現(xiàn)創(chuàng)新與競爭的價值平衡。壟斷協(xié)議的豁免，實際上是法律經(jīng)過綜合權(quán)衡而許可的壟斷協(xié)議，并將其排除適用反壟斷法的禁止規(guī)定。42為了提高豁免制度的適用效率，反壟斷法除了規(guī)定豁免的一般適用條件外，還會通過建立“安全港”規(guī)則對符合條件的壟斷協(xié)議進行一攬子豁免（“集體豁免”）。歐盟采取的即是“集體豁免+一般豁免”并行的模式。集體豁免的深層原理是假定市場力量有限的企業(yè)（歐盟規(guī)定合計市場份額不超過25%）之間締結(jié)的研發(fā)合作協(xié)議沒有反競爭影響，或是其正面影響（如刺激創(chuàng)新、產(chǎn)生實質(zhì)性的效率）超過了反競爭影響。歐盟對研發(fā)合作協(xié)議豁免的基本思路可概括為“兩步走”：第一步，自動豁免未達到25%市場份額門檻的研發(fā)合作協(xié)議，但集體豁免條例也同時規(guī)定了研發(fā)協(xié)議必須滿足的一些條件才有資格獲得豁免，并定義了一些“核心限制”；第二步，對于市場份額超過25%的企業(yè)達成的研發(fā)合作協(xié)議不適用集體豁免條例自動豁免，但也不能推定該協(xié)議是違法的，執(zhí)法機構(gòu)仍有必要評估該協(xié)議對市場的負面和積極影響，即適用壟斷協(xié)議的一般豁免規(guī)定予以審查。

豁免的真實目的是反壟執(zhí)法機構(gòu)基于監(jiān)管的角度，在嚴重限制競爭的違法研發(fā)合作協(xié)議與促進創(chuàng)新且不應被阻止的研發(fā)合作協(xié)議之間劃清界限。因此，建立研發(fā)合作協(xié)議豁免制度是為那些不太可能表現(xiàn)出前文述及的反競爭效應或者潛在反競爭效應的協(xié)議提供了一個“安全港”，避免將禁止壟斷協(xié)議制度的規(guī)則擴大化適用。但如前所述，目前普遍采用市場份額作為豁免制度以及“安全港”規(guī)則適用門檻的做法面臨諸多質(zhì)疑。歐盟在2010年啟動修訂《研發(fā)協(xié)議集體豁免條例》之前曾舉行了聽證活動。許多答復表明，研發(fā)集體豁免可以成為促進創(chuàng)新合作的重要法律工具，但對25%的市場份額適用門檻的態(tài)度各不相同。在對咨詢的答復中，通信公司阿爾卡特朗訊（ALU）表示：“與其他各方合作進行研發(fā)是阿爾卡特朗訊向市場推出創(chuàng)新產(chǎn)品的重要手段，研發(fā)集體豁免條例在提供ALU在承諾聯(lián)合研發(fā)項目之前所需的法律保障方面至關(guān)重要。”谷歌公司認為市場份額門檻過低，有答復者建議市場份額上限應調(diào)整為35%。經(jīng)濟學家還就市場份額限額的設(shè)定進行非正式辯論，盡管在正式文獻中并沒有出現(xiàn)過分析。43在歐盟2010年《研發(fā)協(xié)議集體豁免條例》的法律效力即將屆滿之時（2022年底），歐盟委員會于2019年11月再次啟動了修訂程序并向公眾征求修訂意見和建議。44共有77個相關(guān)利益主體對調(diào)查作出了答復，25個受訪者提供了詳細答復。調(diào)查結(jié)果顯示，包括大眾、諾基亞和世界領(lǐng)先的化工企業(yè)巴斯夫（BASF）在內(nèi)的8家企業(yè)表示十分關(guān)注并依賴于研發(fā)集體豁免，70%的受訪者會在經(jīng)營過程中時常查看研發(fā)集體豁免條例。受訪者普遍認為，《研發(fā)協(xié)議集體豁免條例》最主要的好處是為企業(yè)帶來了法律確定性，由于該條例可在整個歐盟范圍內(nèi)得到強制實施，這為企業(yè)的跨界研發(fā)與跨區(qū)域合作提供方便，并降低了訂立合作協(xié)議的成本。在談及對條例的修改建議時，19位受訪者認為目前規(guī)定的市場份額門檻過低，并且難以界定相關(guān)市場和確定市場份額。甚至有建議“鑒于聯(lián)合研發(fā)在絕大多數(shù)情況下具有積極效果，應提高甚至取消研發(fā)集體豁免的門檻。目前25%的市場份額上限并不代表市場力量，高于該市場份額的企業(yè)的研發(fā)合作在創(chuàng)新方面取得的收益被反壟斷法低估了”。45

針對這些批評與質(zhì)疑，筆者認為可從以下兩個關(guān)鍵方面進行檢視與回應，在此基礎(chǔ)上完善當前研發(fā)合作協(xié)議的豁免制度。

第一，關(guān)于相關(guān)市場界定的問題。界定相關(guān)市場是計算市場份額的關(guān)鍵前提。研發(fā)合作協(xié)議的當事方進行合作開發(fā)全新技術(shù)和產(chǎn)品時，有時并不存在相關(guān)的現(xiàn)有市場，根據(jù)市場份額設(shè)計豁免制度與“安全港”規(guī)則的方法需要著手解決的重點問題就是識別相關(guān)市場。46由于市場界定本身固有的不確定性可能會進一步加劇豁免制度適用的不確定性與復雜性，特別是在研發(fā)合作協(xié)議中，相關(guān)產(chǎn)品和技術(shù)市場的范圍與競爭約束更加難以確定，因為這些協(xié)議往往“創(chuàng)造”了研發(fā)協(xié)議締結(jié)時不存在的產(chǎn)品或市場。47對此，筆者認為首先需要判斷參與研發(fā)合作的企業(yè)是否為同一相關(guān)市場內(nèi)的競爭者，如果并非競爭者的關(guān)系，則只需要關(guān)注其締結(jié)的研發(fā)合作協(xié)議是否具有前述的四種類型的反競爭性內(nèi)容，無需（實際上也無法）通過界定相關(guān)市場和計算市場份額來適用“安全港”規(guī)則，換言之，此時應采取一般豁免規(guī)則；如果合作的各方是當前市場的競爭者，仍應以其所處的現(xiàn)有市場作為相關(guān)市場界定的主要內(nèi)容。于反壟斷法而言，其對研發(fā)合作協(xié)議的關(guān)注重點是參與合作的各方在當前市場的競爭狀況以及它們合作研發(fā)的成果對當前市場競爭格局的影響，例如是否進一步強化了合作各方的市場支配地位、增加了市場進入壁壘、排除限制了合作者之外的企業(yè)參與市場競爭等。倘若研發(fā)合作的對象是此時并不存在的產(chǎn)品或市場，那么這種創(chuàng)新研發(fā)很可能是一項有益的突破性創(chuàng)新，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)只需在個案審查中分析該研發(fā)合作協(xié)議對未來市場的可能影響，即此種情況也應適用一般豁免規(guī)則。

第二，關(guān)于是否取消“安全港”市場份額門檻的問題。以市場份額作為“安全港”規(guī)則適用門檻的基本考慮，其重要理論假設(shè)是損害競爭的能力與擁有實質(zhì)性的市場力量是成正比的。在多數(shù)國家，反壟斷法中的安全港規(guī)則主要是在沒有突破市場份額限制的情況下給予豁免。除了前文比較分析的美國與歐盟以外，日本公正交易委員會在其發(fā)布的一份報告中列出了對創(chuàng)新合作進行審查的標準和基本政策考慮。該報告指出，在產(chǎn)品市場階段，對共同研發(fā)的反競爭效應的評估將在很大程度上取決于“參與者之間的競爭和市場份額以及參與者所屬行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)。在參與者的市場份額很小的情況下，影響將是很小的。”盡管該報告并未定義影響“小”的具體表現(xiàn)，但日本公正交易委員會在合并指南中宣稱，其不太可能仔細審查合并各方的市場份額總和低于25%的案件。在考慮創(chuàng)新合作安排的反競爭效應時，日本公正交易委員會分析了市場份額和市場結(jié)構(gòu)。日本公正交易委員會認識到創(chuàng)新者的合作需要，并闡明了有利于競爭的理由，包括：（1）單一企業(yè)創(chuàng)新的困難；（2）共同參與者之間的合作和專業(yè)化帶來更快的創(chuàng)新；（3）利用共享的技術(shù)在新領(lǐng)域進行創(chuàng)新；（4）通過技術(shù)交流提高各參與方的技術(shù)水平。當企業(yè)尋求促進合作研發(fā)活動時會事先咨詢?nèi)毡竟灰孜瘑T會。一旦日本公正交易委員會批準了某項活動，它在未來尋求反壟斷救濟措施的可能性就會非常小。48但也有經(jīng)濟學理論和實證文獻表明，市場競爭強度與研發(fā)投資之間的確切聯(lián)系并不一定是單調(diào)的。特別是，在調(diào)查研發(fā)合作的寡頭壟斷模型時，有研究發(fā)現(xiàn)均衡研發(fā)水平和消費者剩余往往與合作方的數(shù)量呈倒U關(guān)系。49國際律師協(xié)會反壟斷委員會曾在歐盟修訂研發(fā)協(xié)議集體豁免條例時提出激進的觀點，認為“沒有理由利用在下游市場獲得市場支配力的可能性來阻止企業(yè)在上游技術(shù)市場開發(fā)新技術(shù)”，這種觀點相當于建議取消市場份額標準。50

事實上，這里需要進一步澄清和重新認識“安全港”規(guī)則的理論價值與實踐意義。安全港規(guī)則實際上是在一般豁免規(guī)定之外構(gòu)建的補充規(guī)則，從實施效率的角度來說，應針對那些明顯不會產(chǎn)生嚴重限制競爭效果的協(xié)議，以及適用一般豁免規(guī)定自行評估具有困難的企業(yè)。通常情況下，研發(fā)活動往往需要大量的資金與資源作為補充支持，而這些資源是孤立的小公司無法獲得的。因此，采用市場份額與投資新產(chǎn)品或新工藝開發(fā)的激勵之間存在直接聯(lián)系。51這也解釋了為什么對中小企業(yè)簽訂研發(fā)協(xié)議給予法律優(yōu)待的合理性。設(shè)置必要的市場份額門檻，可以避免市場中的中小企業(yè)面對潛在的反壟斷監(jiān)管壓力迫使其放棄合作計劃的壓力，使橫向研發(fā)合作協(xié)議處于確定性的法律環(huán)境中。但對于不滿足豁免條件的具有較高市場份額的大企業(yè)，其本身具有較強的市場地位和資源基礎(chǔ)，特別是反壟斷合規(guī)審查能力也更有優(yōu)勢，其自行評估研發(fā)合作協(xié)議是否具有反競爭效應并不會存在障礙。如果通過全面取消市場份額標準的方式簡化和取消安全港規(guī)則的門檻，那么研發(fā)合作協(xié)議勢必將完全交由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行審查，這不僅在客觀上加大了反壟斷執(zhí)法壓力，同時也違背了安全港規(guī)則的建立價值。因此，采用市場份額作為“安全港”規(guī)則適用門檻的做法是科學和高效的做法。

我國反壟斷法同樣高度重視經(jīng)營者間的創(chuàng)新合作與豁免。國務院反壟斷委員會2019年發(fā)布的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)指南》），涵蓋了對經(jīng)營者聯(lián)合研發(fā)行為的規(guī)范，其第7條將聯(lián)合研發(fā)定義為“經(jīng)營者共同研發(fā)技術(shù)、產(chǎn)品等，及利用研發(fā)成果的行為”。《知識產(chǎn)權(quán)指南》肯定了聯(lián)合研發(fā)對于節(jié)約研發(fā)成本、提高研發(fā)效率所產(chǎn)生的益處，但同時指出如果存在限制經(jīng)營者在與聯(lián)合研發(fā)無關(guān)的領(lǐng)域獨立或者與第三方合作進行研發(fā)，限制經(jīng)營者在聯(lián)合研發(fā)完成后進行后續(xù)研發(fā)，限定經(jīng)營者在與聯(lián)合研發(fā)無關(guān)的領(lǐng)域研發(fā)的新技術(shù)或者新產(chǎn)品所涉知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和行使等情形，則可能產(chǎn)生排除、限制影響，構(gòu)成反壟斷法上的壟斷協(xié)議。為了提高執(zhí)法效率，給經(jīng)營者提供明確的預期，《知識產(chǎn)權(quán)指南》第13條創(chuàng)新性的設(shè)置了“安全港”規(guī)則，當具有橫向關(guān)系的經(jīng)營者合計市場份額不超過20%、縱向關(guān)系的經(jīng)營者在任一相關(guān)市場上的市場份額均不超過30%時，可不將其達成的涉及知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)議認定為壟斷協(xié)議，但有相反證據(jù)證明該協(xié)議對市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的除外。可以看出，《知識產(chǎn)權(quán)指南》廣泛借鑒了國際經(jīng)驗，其以市場份額作為劃分標準，確定了安全港規(guī)則與相應的豁免制度，對于平衡經(jīng)營者的創(chuàng)新合作需求與市場公平競爭的要求具有積極意義。但該指南的不足之處在于安全港規(guī)則僅限定于涉及知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)議，但事實上經(jīng)營者研發(fā)合作的范圍廣泛，不光涉及知識產(chǎn)權(quán)，還可能包括外包研發(fā)活動、共同改進現(xiàn)有技術(shù)以及在全新產(chǎn)品的研究、開發(fā)和銷售等方面的合作。其次，對于橫向研發(fā)合作者合計不超過20%的市場份額門檻可能過于保守，過低的市場份額門檻會令安全港規(guī)則無法發(fā)揮更大效用。

對此，建議我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在未來制定發(fā)布專門的研發(fā)合作協(xié)議反壟斷指南。該指南的適用范圍應大于《知識產(chǎn)權(quán)指南》規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的聯(lián)合研發(fā)協(xié)議，將研發(fā)合作協(xié)議解釋為兩個或兩個以上的企業(yè)相互合作開展聯(lián)合研究與開發(fā)工作的協(xié)議，包括橫向的研發(fā)合作協(xié)議和縱向的研發(fā)合作協(xié)議，也包括研發(fā)、生產(chǎn)和商業(yè)化階段的研發(fā)合作協(xié)議。對于目前《知識產(chǎn)權(quán)指南》劃定的20%（橫向）和30%（縱向）的市場份額門檻，是否有必要進一步提高，尚需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)基于該規(guī)則已取得的實踐成效和詳細的市場調(diào)研進一步研判。但需要指出的是，經(jīng)濟學的研究表明并非提高市場份額上限就一定會改善社會福利，作出該決策前勢必要權(quán)衡考量以下兩種相反的影響：一是可能將更多的生產(chǎn)分配給效率較低的企業(yè)，二是它鼓勵研發(fā)提高效率的活動。52除了提高市場份額門檻的方法外，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還可以通過在研發(fā)合作協(xié)議指南中進一步細化解釋一般豁免條件等方式，來滿足更多企業(yè)對研發(fā)合作協(xié)議豁免規(guī)定的法律確定性的需求，從而鼓勵更多企業(yè)從事有益的創(chuàng)新合作。

四、結(jié)論

現(xiàn)代企業(yè)從內(nèi)部的封閉式創(chuàng)新走向外部的開放式創(chuàng)新的過程中，需要以合作的方式充分利用組織外部的知識、資源，彌補個體創(chuàng)新的能力不足，以此提高企業(yè)的創(chuàng)新速度和創(chuàng)新績效。對于旨在促進研發(fā)合作的競爭企業(yè)之間的協(xié)議，亦有可能導致行業(yè)競爭的減少，甚至會導致相關(guān)市場卡特爾的形成，對消費者和該行業(yè)的創(chuàng)新與競爭產(chǎn)生負面影響。歐美的反壟斷經(jīng)驗表明，規(guī)制這類研發(fā)合作協(xié)議需要處理好競爭與創(chuàng)新的關(guān)系，通過制定相關(guān)反壟斷指南和豁免規(guī)則，為企業(yè)帶來更多的法律確定性，以符合市場發(fā)展和現(xiàn)代企業(yè)的需求。我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有必要在未來制定并發(fā)布專門的研發(fā)合作協(xié)議反壟斷指南，明確運用合理分析規(guī)則確定研發(fā)合作協(xié)議具體個案的競爭效果，判斷相關(guān)協(xié)議是否可能導致提價或?qū)a(chǎn)量、質(zhì)量、服務、創(chuàng)新等降低至沒有該研發(fā)合作協(xié)議時的水平。同時，應建立健全適用于研發(fā)合作協(xié)議的豁免制度與安全港規(guī)則，以鼓勵更多企業(yè)從事有益的創(chuàng)新合作。

1. See Nam-Hoon Kang amp;Kentaro Sakai， International Strategic Alliances： Their Role in Industrial Globalisation， STI Working Paper， 2000/5， Organization for Economic Co-operation and Development， Directorate for Science， Technology， and Industry， 2000.

2. See Thomas M. Jorde amp; David J. Teece， Rule of Reason Analysis of Horizontal Arrangements： Agreements Designed to Advance Innovation and Commercialize Technology， Antitrust Law Journal， Vol.61：579， p.582 （1993）.

3. 【美】喬·蒂德、約翰·貝贊特：《創(chuàng)新管理》（第6版），陳勁譯，中國人民大學出版社2020年版，第333頁。

4. 童紅霞：《數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境下知識共享、開放式創(chuàng)新與創(chuàng)新績效——知識整合能力的中介效應》，載《財經(jīng)問題研究》2021年第10期，第50-51頁。

5. See Kaiser Ulrich， An empirical test of models explaining research expenditures and research cooperation： Evidence for the German service sector， International Journal of Industrial Organization， Vol.20：747， p.756 （2002）.

6. See John T. Scott， Diversification versus Cooperation in Ramp;D Investment， Managerial Decision Economics， Vol.9：173， p.183 （1988）.

7. See Joseph Brodley， Joint Ventures and Antitrust Policy， 95 Harvard Law Review， Vol.95：1521， p.1527 （1981）.

8. See Joseph Kattan， Antitrust analysis of Technology Joint Ventures： allocative efficiency and the rewards of innovation， Antitrust Law Journal，Vol.61：942， p.948（1992）.

9. See Refik Culpan， Multinational Competition and Cooperation： Theory and Practice， in Multinational Strategic Alliances， International Business Press， 1993， pp.24-25.

10. See Benjamin Gomes-Casseres， The Alliance Revolution： The New Shape of Business Rivalry， Harvard University Press， 1996， pp.195-196.

11. See Jacek Prokop amp; Adam Karbowski， Ramp;D Cooperation Facilitates Cartel Formation， in International Conference on Applied Economics， Advances in Cross-Section Data Methods in Applied Economic Research， pp.103-113.

12. See Thomas M. Jorde amp; David J. Teece， Rule of Reason Analysis of Horizontal Arrangements： Agreements Designed to Advance Innovation and Commercialize Technology， Antitrust Law Journal， Vol.61：579， p.590 （1993）.

13. 參見【美】霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策》， 許光耀、江山、王晨譯， 法律出版社2009年版，第215頁。

14. See Michael Dertouzos， Richard Lesier amp; Robert M. Solow， Made in America： Regaining the Productive Edge， MIT Press， 1989， p.7， 105.

15. See Barry Bozeman， Albert Link amp; Asghar Zardkoohi， An Economic Analysis of Ramp;D Joint Ventures， Managerial and Decision Economics， Vol.7：263， pp.263-266 （1986）.

16. See Federal Trade Commission and the U.S. Department of Justice， Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors， April 2000.

17. Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors， article 3.3.1（a）.

18. See Maurits Dolmans， Restrictions on Innovation： An EU Antitrust Approach， Antitrust Law Journal， Vol.66：455， pp.455-485（1998）.

19. Commision Regulation （EC） No 2659/2000 of 29 November 2000 on the application of Article 81 （3） of the EC Treaty to Categories of Research and Development Agreements.

20. Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements.

21. See Richard Ruble amp; Bruno Versaevel， Market shares， Ramp;D agreements， and the EU block exemption， International Review of Law and Economics，Vol.37：15， pp.15-25（2014）.

22. Paul Nihoul amp; Pieter Van Cleynenbreugel， The Roles of Innovation in Competition Law Analysis， Edward Elgar Publishing， 2018， p.199.

23. See Bj?rn Lundqvist， Joint Research and Development Collaborations under Competition Law， with a layman's economic viewpoint， Stockholm Faculty of Law Research Paper No. 3， Available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=2913840.

24. EU， Evaluation support study on applicable to horizontal the EU competition rules cooperation agreements in the HBERs and the Guidelines （2021）， https：//competition-policy.ec.europa.eu/evaluation-support-study-eu-competition-rules-applicable-horizontal-cooperation-agreements-hbers-and_en.

25. See Thomas Hemphill， Cooperative Strategy， Technology Innovation and Competition Policy in the United States and the European Union， Technology Analysis amp; Strategic Management， Vol.15：93， p.100 （2003）.

26. Ibid.24

27. See Bj?rn Lundqvist， Joint Research and Development Collaborations under Competition Law， with a layman's economic viewpoint， Stockholm Faculty of Law Research Paper No. 3， Available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=2913840.

28. 參見王先林：《論反壟斷法中的本身違法規(guī)則和合理分析規(guī)則》，載《中國物價》2013年第12期，第24頁。

29. 參見陳廣平：《關(guān)于“本身違法規(guī)則”與“合理規(guī)則”功能的新思考》，載《法學雜志》2008年第5期，第123頁。

30. 參見葉衛(wèi)平：《反壟斷法價值問題研究》，北京大學出版社2012年版，第70頁。

31. 參見王玉輝：《壟斷協(xié)議本身違法原則的運用與發(fā)展》，載《社會科學輯刊》2010年第6期，第89頁。

32. 參見方翔：《并購反壟斷審查中的創(chuàng)新影響分析》，載《法學》2024年第8期，第157頁。

33. See Michelle Sovinsky amp; Eric Helland， Do research joint ventures serve a collusion function？ In Warwick economic research papers （2012）， no 1030.

34. See Bj?rn Lundqvist， Joint Research and Development under US Antitrust and EU Competition Law， Edward Elgar Publishing， 2015， p.83.

35. See Carl Shapiro， Competition and Innovation： Did Arrow Hit the Bull's Eye？， in Josh Lerner and Scott Stern （eds）， The Rate amp; Direction of Economic Activity Revisited， University of Chicago Press， 2012， p.368.

36. See Marcus Glader， Innovation Markets and Competition Analysis： EU Competition Law and US Antitrust Law， Edward Elgar Publishing， 2006， p.14.

37. See Alan S. Gutterman， Innovation and Competition Policy： A Comparative Study of the Regulation of Patent Licensing and Collaborative Research amp; Development in the United States and the European Community， Kluwer Law International， 1997， p.189.

38. Case No IV/32.173 – Continental – Michelin， OJ 1988 L 305/33.

39. Case No IV/36.213/F2 – Pratt amp; Whitney +General Electric Aircraft， （ GEAE / P amp; W） OJ L 58/16.306.

40. Ibid.39.

41. See Andrzej Kmiecik， EC Competition Law Treatment of Ramp;D Agreements， https：//www.lexgo.be/nl/switchToPdf.php？module=articleamp;ID=55091amp;ln=nl， p.9.

42. 參見李平：《壟斷協(xié)議認定權(quán)及其相關(guān)問題研究》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2008年第6期，第126頁。

43. See Derek J. Clark， Anita Michalsen amp; Leif R. Olsen， The EU Block Exemption and Horizontal Ramp;D Agreements， International Journal of the Economics of Business， Vol.28：221， p.223 （2021）.

44. EU， Review of the two Horizontal Block Exemption Regulations， https：//ec.europa.eu/competition-policy/public-consultations/2019-hbers_en.

45. Id.

46. See Josef Drexl， Anticompetitive Stumbling Stones on the Way to a Cleaner World： Protecting Competition in Innovation Without a Market， Journal of Competition Law amp; Economics， Vol.8：507， pp.507-543 （2012）.

47. Ibid.24.

48. See Thomas M. Jorde amp; David J. Teece， Innovation and Cooperation： Implications for Competition and Antitrust， Journal of Economic Perspectiv， Vol.4：75， pp.87-88 （1990）.

49. See Armin Schmutzler， Is Competition good for innovation？ A simple approach to an unresolved question， Foundations and Trends in Microeconomics， Vol.5：355， pp.355-428（2009）.

50. See Richard Ruble amp; Bruno Versaevel， Market shares， Ramp;D agreements， and the EU block exemption， International Review of Law and Economics， Vol.37：15， p.25（2014）.

51. See John Kenneth Galbraith， American capitalism： The concept of countervailing power， Hamish Hamilton， 1993， p.128.

52. Ibid.43，p.237.

基金項目：本文系2024年度國家社科基金青年項目“我國反壟斷法‘鼓勵創(chuàng)新’立法目標的實現(xiàn)機制研究”（項目批準號：24CFX064）的階段性研究成果。

作者簡介：方翔，法學博士，蘇州大學王健法學院講師。

Balance with Innovation and Competition： Anti-monopoly Regulation of Enterprise Ramp;D Cooperation Agreement

Abstract： Due to the complexity， risk and uncertainty of innovation process， enterprises need to cooperate with each other more frequently. Agreement-based Ramp;D cooperation is an important form of innovation cooperation， which can improve the efficiency of innovation， but may form a monopoly agreement with restrictive competition effect. How to regulate the behavior of restricting competition beyond the necessary limits of cooperation without hindering the necessary cooperation for innovation is the key problem to be solved in the anti-monopoly law. Under the value orientation of promoting innovation and competition， the anti-monopoly law should adopt reasonable rules for analysis of Ramp;D cooperation agreements， focus on the assessment of the existence of the blocking effect， the restrictive effect on other competitors， the restrictive effect of collateral agreements on competition and the inhibiting effect on continuous innovation activities， and establish of “Safe Harbor” exemption of qualified Ramp;D cooperation agreement to avoid the expansion of the monopoly agreement system on the threat of innovation cooperation.

Keywords： Innovation; Competition; Ramp;D Cooperation Agreement; Antimonopoly Law