行政機(jī)關(guān)信息管理行為的司法規(guī)制

摘要：行政機(jī)關(guān)信息管理行為屬于行政機(jī)關(guān)信息處理行為的一種子類(lèi)型，是實(shí)體性行政決定的前提與基礎(chǔ)。利用數(shù)字技術(shù)的信息管理行為具有不定型性與語(yǔ)境依賴(lài)性，同時(shí)極易流通與傳播的特征容易引起事后損害的不可逆性，此外法律規(guī)范的缺乏也使得合法性審查存在困難。對(duì)此，在個(gè)案救濟(jì)的司法規(guī)制場(chǎng)景中，一方面應(yīng)當(dāng)通過(guò)受案范圍條款與訴權(quán)條款的柔軟解釋?zhuān)M可能地將侵害個(gè)人信息權(quán)的信息管理行為納入司法救濟(jì)范圍；另一方面可以利用主觀權(quán)利與客觀合法性審查結(jié)合的方法，從事實(shí)瑕疵與規(guī)范瑕疵兩個(gè)角度認(rèn)定行為的違法性，并選擇適當(dāng)判決實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。在公益維護(hù)的司法規(guī)制場(chǎng)景中，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分履行參與社會(huì)治理職責(zé)，發(fā)揮檢察建議的“公益原狀恢復(fù)”功能。審判機(jī)關(guān)個(gè)案裁判、檢察機(jī)關(guān)個(gè)案監(jiān)督與社會(huì)治理檢察建議的協(xié)同治理，構(gòu)成了對(duì)行政機(jī)關(guān)信息管理行為司法規(guī)制的全景。

關(guān)鍵詞：信息處理行為；數(shù)字行政法；個(gè)人信息保護(hù)；最高人民檢察院指導(dǎo)性案例

近年來(lái)隨著計(jì)算機(jī)信息技術(shù)的革新，所謂行政信息化、數(shù)字化的現(xiàn)象在實(shí)務(wù)中普遍引起高度重視，相關(guān)理論研究也蔚為壯觀，有學(xué)說(shuō)已提倡“數(shù)字行政法”的體系化構(gòu)建。2023年4月最高人民檢察院發(fā)布了第四十二批指導(dǎo)性案例，其中第168號(hào)“志某訴湖南省甲縣公安局確認(rèn)執(zhí)法信息錄入行政行為違法檢察監(jiān)督案”（以下稱(chēng)“志×案”）中成為問(wèn)題的即是行政機(jī)關(guān)對(duì)執(zhí)法信息的管理行為，是典型的行政機(jī)關(guān)信息處理行為的一種。圍繞其性質(zhì)、依據(jù)、程序、審查標(biāo)準(zhǔn)乃至救濟(jì)方式引發(fā)了諸多爭(zhēng)議，最終由檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)了行政訴訟監(jiān)督與檢察建議程序，該案的復(fù)雜性與典型性也凸顯了行政機(jī)關(guān)信息處理行為的實(shí)踐困惑，需要理論予以回應(yīng)。

對(duì)此，本文將以此案所確立的諸多要點(diǎn)為研究的啟發(fā)與基礎(chǔ)，對(duì)作為行政機(jī)關(guān)信息處理行為的一種——信息管理行為的司法規(guī)制問(wèn)題予以探究，理清和解決相關(guān)疑難點(diǎn)，試圖借此回應(yīng)行政數(shù)字化新現(xiàn)象對(duì)行政實(shí)踐的挑戰(zhàn)。

一、行政機(jī)關(guān)信息管理行為的定位及其特征

最高人民檢察院第168號(hào)指導(dǎo)性案例“志×案”中，“全國(guó)違法犯罪人員信息資源庫(kù)”信息的錄入乃至日常維護(hù)為代表的行為是一種典型的信息管理行為，而這種行為同時(shí)又屬于行政機(jī)關(guān)信息處理行為的一種。此外至少還存在志×因社會(huì)活動(dòng)而向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)《無(wú)犯罪記錄證明》時(shí)，公安機(jī)關(guān)從信息庫(kù)中查詢、調(diào)取信息的行為，以及公安機(jī)關(guān)出具或不出具《犯罪記錄證明》等其他兩種類(lèi)型的行為，這些行為之間在行政法上有何關(guān)系？對(duì)此，需要明確以下四個(gè)問(wèn)題：信息處理行為與行政行為的關(guān)系、信息管理行為與信息處理行為的關(guān)系、信息管理行為的特征、犯罪記錄管理行為的特殊性。

（一）信息處理行為的定位

傳統(tǒng)行政行為形式分類(lèi)中雖不存在信息處理行為，但信息實(shí)際并非是一種行政法上的新生事物，而是在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)發(fā)達(dá)之前就早已存在——所有設(shè)定、變更、消滅、確認(rèn)相對(duì)人實(shí)體性權(quán)利義務(wù)的行政行為作出都需要信息作為基礎(chǔ)，否則行政決定無(wú)從談起。譬如行政機(jī)關(guān)主動(dòng)獲取信息的行政調(diào)查與檢查等，被動(dòng)獲取信息的公民申請(qǐng)、備案登記、投訴舉報(bào)等。非數(shù)據(jù)形式的行政文書(shū)管理與公開(kāi)等本來(lái)就是傳統(tǒng)行政法學(xué)探討的內(nèi)容。數(shù)字形式的信息盡管已成為行政法實(shí)務(wù)中的主流信息形式，但不能因此遺忘了信息本身作為行政法基本要素的本來(lái)面目與定位——它是所有實(shí)體性行政決定的前提和基礎(chǔ)，因而信息處理行為是所有行政決定所無(wú)法跨越的前階段過(guò)程。譬如一種處罰是基于相對(duì)人甲與被害人乙乃至社會(huì)公眾一般受保護(hù)利益三者間的利害關(guān)系調(diào)整而作出的實(shí)體性決定，這種實(shí)體決定實(shí)際上是對(duì)社會(huì)各方、各種利益應(yīng)有或應(yīng)當(dāng)?shù)臓顟B(tài)所作的系統(tǒng)性認(rèn)識(shí)，即知識(shí)。對(duì)此，信息作為知識(shí)創(chuàng)造過(guò)程的前提，又是知識(shí)的基礎(chǔ)，只有將所有的信息系統(tǒng)性整合才能形成知識(shí)；在以數(shù)字為表現(xiàn)形式的信息模式中，數(shù)據(jù)作為信息的記號(hào)與表現(xiàn)形式，又是信息創(chuàng)造的基礎(chǔ)。因此，從行政過(guò)程的縱向維度來(lái)說(shuō)，“數(shù)據(jù)→信息→知識(shí)”的遞進(jìn)關(guān)系實(shí)際上也證明了行政機(jī)關(guān)信息處理行為在整個(gè)行政活動(dòng)中的定位，也即“信息處理行為→行政實(shí)體性決定→行政義務(wù)實(shí)現(xiàn)”的垂直行政過(guò)程模型。

綜上，行政機(jī)關(guān)的信息處理行為不同于傳統(tǒng)的許可、處罰、命令等涉及社會(huì)實(shí)體利害調(diào)整的行政決定，與其說(shuō)是與行政決定平行的新型行政行為，不如說(shuō)是作為狹義行政行為前提與基礎(chǔ)的前階段行為。行政機(jī)關(guān)的信息處理行為盡管是所有行政決定不可或缺的步驟，但它本身不涉及任何實(shí)體性決定，對(duì)相對(duì)人造成的影響至少不是直接的實(shí)體性權(quán)利義務(wù)影響。

（二）信息處理行為的分節(jié)化與信息管理行為的定位

既然信息處理行為是所有實(shí)體性行政行為的前提與基礎(chǔ)，那么到底哪些行為屬于信息處理行為呢？換言之即行政機(jī)關(guān)信息處理行為自身的分節(jié)化（切分）問(wèn)題。

第一，從行政過(guò)程的角度來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)的信息處理行為可以再細(xì)分為信息收集（采集）行為、信息管理行為、信息利用（使用）行為與信息公開(kāi)行為四種。一方面，所有的行政信息都要按照先后順序依次經(jīng)歷收集、管理與利用三個(gè)階段才會(huì)真正邁向信息整合的知識(shí)創(chuàng)出階段（作出行政決定）——譬如一個(gè)行政許可決定作出之前，一定會(huì)經(jīng)歷相對(duì)人的申請(qǐng)（信息收集），材料接受與保管（管理），材料的傳送、共享與審查（利用）三個(gè)信息處理階段。另一方面，信息公開(kāi)行為作為信息處理行政活動(dòng)的最終末端，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)當(dāng)然也屬于將行政機(jī)關(guān)管理的信息予以利用的行為，但由于其特殊性和直接面對(duì)私人公民的外部效果性，可以在概念上從信息利用行為中分離出來(lái)單獨(dú)作為一個(gè)信息處理行為的子類(lèi)型予以研究。

第二，信息收集行為包括申請(qǐng)、申報(bào)、登記、備案、投訴舉報(bào)等一類(lèi)公民主動(dòng)向行政機(jī)關(guān)提供信息的行為，也包括行政調(diào)查、行政檢查、大數(shù)據(jù)收集、行政管理過(guò)程中的一般信息收集行為等行政機(jī)關(guān)主動(dòng)向社會(huì)獲取信息的行為。信息管理行為是指行政機(jī)關(guān)對(duì)所掌握和收集的信息進(jìn)行保管、管理的行為或過(guò)程，包括一系列的行政材料、檔案與公文的保管、保密分析與處理，信息庫(kù)、數(shù)據(jù)庫(kù)的完善與管理，網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)、計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的運(yùn)營(yíng)維護(hù)等。信息利用行為即行政機(jī)關(guān)基于各種行政目的，將手中掌握的行政信息向其他行政機(jī)關(guān)或企事業(yè)單位傳輸、提供乃至分享利用，以完成行政任務(wù)的行為。信息管理與信息利用行為往往是緊密聯(lián)系在一起的，譬如在最高人民檢察院第168號(hào)指導(dǎo)性案例“志×案”中，“全國(guó)違法犯罪人員信息資源庫(kù)”信息的錄入、管理或刪除固然屬于行政機(jī)關(guān)的信息管理行為，但當(dāng)志×因需社會(huì)活動(dòng)而向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)《無(wú)犯罪記錄證明》時(shí)，公安機(jī)關(guān)從信息庫(kù)中查詢、調(diào)取信息作為作出該證明的前提步驟就是信息利用行為本身。因此，一個(gè)信息利用行為一定是以信息管理行為為基礎(chǔ)的，兩者是聯(lián)動(dòng)的關(guān)系。

（三）信息管理行為的特征

上述可見(jiàn)，最高人民檢察院第168號(hào)指導(dǎo)性案例“志×案”中成為問(wèn)題的信息庫(kù)錄入與刪除等屬于典型的行政機(jī)關(guān)信息管理行為，是更大范圍的行政機(jī)關(guān)信息處理行為的一種。這種信息管理行為在傳統(tǒng)的行政法學(xué)學(xué)科體系中可謂是盲點(diǎn)，鮮有涉及。從形式分類(lèi)上來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)形式的信息管理行為主要是有形載體信息物的管理，也即書(shū)面紙質(zhì)或利用模擬技術(shù)的行政材料、檔案與公文管理。不過(guò)現(xiàn)如今，利用電子數(shù)字技術(shù)的信息管理行為已越來(lái)越成為我國(guó)主流的行政信息存在形式，不僅涉及內(nèi)部行政，且與外部規(guī)制與治理息息相關(guān)。電子化、數(shù)字化的行政機(jī)關(guān)信息管理行為存在以下三點(diǎn)特征，凸顯了它的理論與實(shí)踐難點(diǎn)。

第一，信息管理行為具有不定型性，如不與具體場(chǎng)景結(jié)合就無(wú)法判斷它的規(guī)范效果（語(yǔ)境依賴(lài)性）。傳統(tǒng)行政法學(xué)“法律行為一事實(shí)行為”二分法框架下如何對(duì)信息管理行為予以定性呢？從原則上說(shuō)，信息數(shù)據(jù)庫(kù)與平臺(tái)等的管理、維護(hù)與運(yùn)營(yíng)工作大部分是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理活動(dòng)，當(dāng)然也涉及委托企業(yè)運(yùn)營(yíng)問(wèn)題（公私合作），但除此以外很難說(shuō)這種信息管理工作能對(duì)私人公民也即相對(duì)人產(chǎn)生什么法律上的效果。然而，現(xiàn)如今行政程序電子化、數(shù)字化不斷推進(jìn)，大量的信息系統(tǒng)、數(shù)據(jù)平臺(tái)直接與公民、法人與其他組織對(duì)接，根據(jù)不同的具體場(chǎng)景和案例，會(huì)產(chǎn)生各種各樣“實(shí)際影響”公民權(quán)利義務(wù)的效果，無(wú)法一概將其視作所謂事實(shí)行為。實(shí)際上，信息管理行為只有與后階段的信息利用行為乃至實(shí)體性行政決定結(jié)合起來(lái)，才能對(duì)信息管理行為本身予以規(guī)范上的評(píng)價(jià)。譬如，在公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營(yíng)的具體場(chǎng)景中，信息管理行為與信息利用行為高度嵌合，共同服務(wù)于同一行政目的或治理目標(biāo)。

第二，信息管理行為存在行政效能與權(quán)益保護(hù)之間的張力。大量信息庫(kù)、數(shù)據(jù)庫(kù)等的建立與運(yùn)營(yíng)從行政效能原則上看，確實(shí)為行政機(jī)關(guān)對(duì)外作出各種行政決定起到了關(guān)鍵的提升效率性與便捷性作用。然而，電子化、數(shù)字化的信息極易流通與傳播，且具有事后的不可逆性。一方面，如果應(yīng)當(dāng)保密的敏感信息被泄露而廣泛傳播，那么事后的信息刪除、消除影響幾乎無(wú)法做到完美，潛在的公共利益乃至第三人隱私侵害的威脅增大。另一方面，錯(cuò)誤的、不當(dāng)?shù)男畔⒐芾硇袨殡S著與后續(xù)的信息利用、實(shí)體性行政決定相結(jié)合，對(duì)私人公民往往會(huì)造成無(wú)法挽回的影響。此時(shí)，電子信息的流通便捷性與廣泛性反而成了權(quán)利保護(hù)的桎梏，幾乎不存在有效的手段可以一次性完全消除不利后果。

第三，信息管理行為普遍缺乏法律規(guī)范的約束，主要由其他行政規(guī)范性文件予以規(guī)制。一方面，作為傳統(tǒng)書(shū)面紙質(zhì)或利用模擬技術(shù)的行政信息管理，部分可以由《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》《中華人民共和國(guó)檔案法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《檔案法》）、《機(jī)關(guān)檔案工作條例》以及各地單行的行政檔案管理法規(guī)規(guī)章等予以規(guī)范調(diào)整（如《山東省行政許可檔案管理辦法》）。但即便如此，行政處罰、行政許可、行政給付等作出或不作出前的各種材料信息的管理、處理制度也主要是靠?jī)?nèi)部的規(guī)范性文件。另一方面，利用電子數(shù)字技術(shù)的行政信息系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫(kù)、信息數(shù)據(jù)平臺(tái)、計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的運(yùn)行與維護(hù)幾乎無(wú)法可依。盡管上述法律、法規(guī)與規(guī)章部分可以涵蓋電子信息的管理（如《檔案法》第22條），但不可否認(rèn)這些法律規(guī)范是建立在傳統(tǒng)信息載體形式基礎(chǔ)上的規(guī)定，電子化、數(shù)字化的信息管理問(wèn)題僅僅屬于其中的很小部分，皆是原則性、指導(dǎo)性的內(nèi)容?？偟膩?lái)說(shuō)，利用電子數(shù)字技術(shù)的信息管理行為缺乏法律規(guī)范的約束，更遑論對(duì)信息行為的要件、效果、目的與程序的細(xì)節(jié)規(guī)定。

（四）“志×案”中犯罪記錄管理行為的特殊性

最高人民檢察院第168號(hào)指導(dǎo)性案例“志×案”中，湖南省甲縣公安局在補(bǔ)錄罪犯信息時(shí)，審核不嚴(yán)格，操作不規(guī)范，誤將志×的身份信息錄入到“全國(guó)違法犯罪人員信息資源庫(kù)”。“全國(guó)違法犯罪人員信息資源庫(kù)”中信息的錄入、管理或刪除是典型的行政機(jī)關(guān)信息管理行為的一種，但本案的特殊之處在于：公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人員犯罪記錄的錄入、管理或刪除屬于刑事司法活動(dòng)與行政活動(dòng)的交叉領(lǐng)域，信息庫(kù)本身的管理運(yùn)營(yíng)固然是依法行使行政職權(quán)或司法行政職權(quán)的一部分，但是信息庫(kù)賴(lài)以存在的前提是刑事司法活動(dòng)，可謂是刑事訴訟法律制度的最后一環(huán)。從這一層面來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)的犯罪記錄管理行為是司法行為與行政行為的連接點(diǎn)，其不僅要受到行政規(guī)范的制約，同時(shí)也要受到刑事規(guī)范的調(diào)整。

目前，全國(guó)范圍內(nèi)制約、調(diào)整犯罪記錄管理行為的有效規(guī)范是2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見(jiàn)》（法發(fā)[2012] 10號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）。該《意見(jiàn)》對(duì)犯罪記錄信息庫(kù)的職權(quán)主體、信息分享程序、信息查詢程序與實(shí)體內(nèi)容四個(gè)方面提出了要求，是目前行政機(jī)關(guān)犯罪記錄管理行為的直接規(guī)范來(lái)源。

除上述五部門(mén)聯(lián)合制定的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見(jiàn)》是犯罪記錄信息庫(kù)記錄、管理行為的直接規(guī)范來(lái)源，各地方還存在一些具體的實(shí)施細(xì)則。如“志×案”后，2022年4月湖南省公安廳出臺(tái)的《湖南省公安機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案信息數(shù)據(jù)采集使用管理工作規(guī)定》，完善了公民身份信息錄入審批監(jiān)督機(jī)制，是地方規(guī)范性文件對(duì)犯罪信息管理行為的具體規(guī)定。當(dāng)然，現(xiàn)如今“志×案”中信息庫(kù)的管理利用問(wèn)題更涉及《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《個(gè)人信息保護(hù)法》）的理解與適用，該法對(duì)此做出了較多的規(guī)范，此點(diǎn)留待下文結(jié)合個(gè)案分析予以展開(kāi)。

二、個(gè)案救濟(jì)的提起

最高人民檢察院第168指導(dǎo)性案例“志×案”中，原告志×的起訴對(duì)象是將其個(gè)人信息錄入“全國(guó)違法犯罪人員信息資源庫(kù)”的行為，這種數(shù)據(jù)庫(kù)的信息管理行為與處罰、許可等典型的行政決定之間有很大的差異，行政法學(xué)教科書(shū)也尚未有專(zhuān)門(mén)研究。不難想象，要使得行政機(jī)關(guān)的信息管理行為進(jìn)入司法救濟(jì)，最先遇到的屏障自然是作為起訴條件的受案范圍認(rèn)定，需要予以理論上的明確。

（一）信息管理行為可訴性的一般原理

既然把行政機(jī)關(guān)的信息管理處理行為整體作為實(shí)體性行政決定的前提與基礎(chǔ)，那么很容易可以得出信息處理行為屬于前階段行為，受制于“過(guò)程性行為不可訴”的法理（《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《適用解釋》）第1條第2款第6項(xiàng)）。而且，信息管理行為更可能是一個(gè)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理問(wèn)題，受制于“不產(chǎn)生外部效力的行為不可訴”的法理（同《適用解釋》第1條第2款第5項(xiàng)）。當(dāng)然，《適用解釋》第1條第2款第5項(xiàng)與第6項(xiàng)不能孤立地、片面地加以理解，需要對(duì)其內(nèi)延與外涵進(jìn)行分析。

首先，一個(gè)行為之所以不可訴是因?yàn)槠洳环希ň唧w）行政行為的構(gòu)成要件，除不是行政主體、沒(méi)有運(yùn)用行政權(quán)限之外，更可能是因?yàn)槠洳痪邆浞尚ЧO(shè)定、變更、消滅或確認(rèn)特定相對(duì)人的某種權(quán)利義務(wù)，以及所期望取得的法律保護(hù)。法律效果要件在實(shí)定法上也即表達(dá)為《適用解釋》第1條第2款第10項(xiàng)所稱(chēng)對(duì)公民“權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響”。一方面，過(guò)程性行為之所以不可訴，是因?yàn)槠洳环稀霸O(shè)定、變更、消滅或確認(rèn)”權(quán)利義務(wù)的直接性，也即不具備權(quán)利義務(wù)調(diào)整的終局性或成熟性。另一方面，不產(chǎn)生外部法律效力的行為之所以不可訴，是基于兩點(diǎn)因素：一是該行為沒(méi)有直接對(duì)外部公民進(jìn)行權(quán)利義務(wù)調(diào)整的意思表示，也即缺乏權(quán)利義務(wù)調(diào)整的目的性；二是該行為沒(méi)有期望取得法律保護(hù)，也即違反該行為設(shè)定的義務(wù)沒(méi)有相應(yīng)的法律后果，也即缺乏命令性（強(qiáng)制性、執(zhí)行性）。

其次，“不產(chǎn)生外部效力的行為不可訴”與“過(guò)程性行為不可訴”法理的關(guān)鍵在于權(quán)利義務(wù)影響的非直接性、非目的性與非命令性。換句話說(shuō)，《適用解釋》第1條第2款第5項(xiàng)的關(guān)鍵在于直接性與否的解釋?zhuān)?項(xiàng)的關(guān)鍵在于目的性與命令性的解釋。其一，針對(duì)權(quán)利義務(wù)調(diào)整的直接性問(wèn)題，最高人民法院在指導(dǎo)性案例第69號(hào)“王明德案”中提示，如果一種程序性行為直接限制了當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)的程序推進(jìn)，導(dǎo)致原告的合法權(quán)益長(zhǎng)期、永久得不到救濟(jì)或者無(wú)法通過(guò)后續(xù)的實(shí)體性行政行為提起救濟(jì)的，可以視作權(quán)利義務(wù)的成熟性。其二，針對(duì)權(quán)利義務(wù)調(diào)整的目的性與命令性問(wèn)題，最高人民法院在指導(dǎo)性案例第22號(hào)以及相關(guān)公報(bào)案例中反復(fù)強(qiáng)調(diào)，如果一個(gè)內(nèi)部行為的內(nèi)容是針對(duì)特定人、特定事項(xiàng)并涉及其權(quán)利義務(wù)的決定，且是這種內(nèi)容得到了后續(xù)執(zhí)行，是后續(xù)實(shí)體性行為的唯一依據(jù)，可以認(rèn)定意思表示發(fā)生了外部化，并且該行為屬于具有強(qiáng)制執(zhí)行力的行為。

最后，行政機(jī)關(guān)的信息管理行為原則上確實(shí)是不可訴的。一方面，內(nèi)部的紙質(zhì)信息、乃至電子數(shù)據(jù)信息的存儲(chǔ)、管理與運(yùn)營(yíng)行為是后續(xù)對(duì)外作出調(diào)整公民權(quán)利義務(wù)實(shí)體性決定的前階段與準(zhǔn)備性行為，最高人民檢察院第168號(hào)指導(dǎo)性案例“志×案”中，其終局性行為應(yīng)當(dāng)是《無(wú)犯罪記錄證明》本身，而不是前階段信息庫(kù)的錄入與管理行為。因而行政機(jī)關(guān)的信息管理行為原則上并不能直接影響相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)。另一方面，絕大多數(shù)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部信息、數(shù)據(jù)的管理行為缺乏調(diào)整相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的目的性與命令性，例如政府大數(shù)據(jù)平臺(tái)的存儲(chǔ)與運(yùn)營(yíng)本身并非出于對(duì)社會(huì)進(jìn)行利害調(diào)整的目的，后續(xù)如何利用這些數(shù)據(jù)，如何將數(shù)據(jù)庫(kù)利用于處罰、許可、確認(rèn)等實(shí)體性行政決定等都尚未有定論，因而一般意義上說(shuō)也不具備清晰的執(zhí)行性或命令性（即上述語(yǔ)境依賴(lài)性）。

（二）“志×案”中行為的可訴性

原則上的不可訴僅是一般論，與具體場(chǎng)景結(jié)合時(shí)需要對(duì)某種信息管理行為的可訴性進(jìn)行細(xì)致討論．以免機(jī)械地、形式主義地套用“過(guò)程性行為不可訴”與“不產(chǎn)生外部效力的行為不可訴”的規(guī)定。結(jié)合上述判例立場(chǎng)以及信息管理行為的特征，可以對(duì)不可訴原則的例外進(jìn)行細(xì)致討論。最高人民檢察院第168號(hào)指導(dǎo)性案例“志×案”中，其終局性行為應(yīng)當(dāng)是《無(wú)犯罪記錄證明》本身，原則上信息庫(kù)的錄入、管理行為并不能直接影響相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，但存在以下兩點(diǎn)原因，應(yīng)當(dāng)肯定其受案范圍。其一，就權(quán)利義務(wù)調(diào)整的直接性來(lái)說(shuō)，盡管?chē)?yán)格來(lái)說(shuō)“不開(kāi)具《無(wú)犯罪記錄證明》”這一行為才是志×可以提起訴訟的實(shí)體性行政行為，但這是形式主義的立場(chǎng)。因?yàn)橹灰尽恋倪`法犯罪信息被錄入全國(guó)違法犯罪人員信息資源庫(kù)，后續(xù)毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)引發(fā)不利后果，公安機(jī)關(guān)不開(kāi)具《無(wú)犯罪記錄證明》或者相關(guān)與公安信息系統(tǒng)接口對(duì)接的公司不予錄用等不利后果是必然會(huì)發(fā)生的。因而這種信息管理行為直接限制了當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)的程序推進(jìn)，導(dǎo)致原告的合法權(quán)益總是會(huì)受到損害，符合功能主義的成熟性原則。

其二，就權(quán)利義務(wù)調(diào)整的目的性與命令性來(lái)說(shuō)?！斑`法犯罪人員信息資源庫(kù)的錄入”這一行為是針對(duì)志×就其是否具有違法犯罪前科的信息系統(tǒng)記錄行為，具有確定志×法律地位的意思表示，志×可通過(guò)詢問(wèn)或向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)信息公開(kāi)獲取這一內(nèi)容。并且關(guān)鍵在于“違法犯罪人員信息資源庫(kù)的錄入”行為被后續(xù)的“公安機(jī)關(guān)調(diào)取查閱志×的違法犯罪信息用以開(kāi)具行政證明的行為”“公安機(jī)關(guān)不予開(kāi)具行政證明的行為”所執(zhí)行，并且信息管理行為是后續(xù)實(shí)體決定的依據(jù)。這說(shuō)明“違法犯罪人員信息資源庫(kù)的錄入”得到了法律保護(hù)，志×被列入信息庫(kù)后承擔(dān)了不利法律后果，因而符合目的性與強(qiáng)制命令性的特征。

（三）“志×案”中的“合法權(quán)益”

上文是從行為性質(zhì)出發(fā)論證了行政機(jī)關(guān)的信息管理行為是否屬于可訴的行政行為，此處換一個(gè)角度，行政機(jī)關(guān)的信息管理行為到底有可能會(huì)侵犯什么性質(zhì)的合法權(quán)益？“合法權(quán)益”的厘清在第三人起訴時(shí)是原告資格判定的關(guān)鍵問(wèn)題，而在相對(duì)人場(chǎng)合則依然與“訴的利益”乃至與行政行為合法性的實(shí)體審理掛鉤，是一個(gè)重要的法解釋對(duì)象?！爸尽涟浮敝?，最高人民檢察院在“指導(dǎo)意義”第二點(diǎn)中點(diǎn)明了行政機(jī)關(guān)采集使用管理公民信息緊密關(guān)系公民的人格尊嚴(yán)，影響公民基本權(quán)利的行使。這其中，需要明確兩個(gè)問(wèn)題：一是人格尊嚴(yán)在行政法上“合法權(quán)益”中的定位，二是作為基本權(quán)利的人格權(quán)與行政法上人格權(quán)的關(guān)系。

當(dāng)行政機(jī)關(guān)的一種信息管理行為實(shí)際影響了相對(duì)人權(quán)利義務(wù)，也即意味著其影響了相對(duì)人的合法權(quán)益，此時(shí)這種合法權(quán)益有可能是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，但更有可能首先是精神性的人格權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害是人格權(quán)侵害的后續(xù)結(jié)果。一種錯(cuò)誤的或不規(guī)范的信息管理行為既有可能單獨(dú)，也有可能通過(guò)與后續(xù)信息利用行為、實(shí)體性行政行為聯(lián)結(jié)侵犯公民的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)；前者如行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保密的信息不當(dāng)泄露，后者如“志×案”那樣，錯(cuò)誤的違法犯罪人員信息管理行為通過(guò)后續(xù)行為作媒介侵犯了當(dāng)事人的人格權(quán)利。

當(dāng)然，人格權(quán)畢竟是民法上的術(shù)語(yǔ)，通過(guò)民法無(wú)論如何都無(wú)法推導(dǎo)出作為公權(quán)力的行政主體同樣有義務(wù)保護(hù)公民的人格權(quán)（《中華人民共和國(guó)民法典》第2條平等主體間的限定）。要證成公民對(duì)行政主體擁有某種權(quán)利，需要公法上的實(shí)證法依據(jù)。其一，私法上人格權(quán)背后所體現(xiàn)的作為道德權(quán)利的人格權(quán)利在公法上同樣予以了實(shí)證化，這集中體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)憲法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《憲法》）第38條的人格尊嚴(yán)條款，根據(jù)這一規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)有保護(hù)公民人格尊嚴(yán)的義務(wù)，且是一種基本權(quán)利。其二，憲法基本權(quán)利不可以直接在行政法上予以主張，不能直接成為約束行政主體的規(guī)范依據(jù)，行政主體首先服從的是依法行政而不是基本權(quán)利。因而公民在行政法上對(duì)行政主體有什么合法權(quán)益，依賴(lài)作出或不作出行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范，這便是保護(hù)規(guī)范理論，同樣被司法實(shí)務(wù)所認(rèn)可。當(dāng)事人起訴行政機(jī)關(guān)的信息管理行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)看這種管理行為所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章乃至規(guī)范性文件是否在保護(hù)其所訴求保護(hù)的權(quán)益。其三，《憲法》第38條作為基本權(quán)利的人格尊嚴(yán)在具體的行政法律規(guī)范乃至規(guī)范性文件解釋時(shí)發(fā)揮間接效力，起到價(jià)值的明確、整序也即所謂憲法說(shuō)理的作用。

最后，更精確地說(shuō)，行政機(jī)關(guān)的一種錯(cuò)誤的或不規(guī)范的信息管理行為具體侵犯的是公民人格尊嚴(yán)基本權(quán)利中的個(gè)人信息基本權(quán)，這種權(quán)利在行政法上已經(jīng)部分由《個(gè)人信息保護(hù)法》予以明確規(guī)定，形成了一系列的個(gè)人信息權(quán)利束。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，《個(gè)人信息保護(hù)法》是一部公私法交融的單行法律，其規(guī)定的各種個(gè)人信息權(quán)并不一定都適用于行政機(jī)關(guān)處理個(gè)人信息的場(chǎng)景，這由來(lái)于民法的權(quán)利侵害話語(yǔ)體系與行政法的行為違法話語(yǔ)體系之間的差異。此點(diǎn)關(guān)系到行政行為合法性的實(shí)體審查問(wèn)題，留到下一節(jié)進(jìn)行分析。

三、行為合法性的審查

即便個(gè)案的起訴對(duì)象不是信息管理行為本身，但利用全面審查原則審查前階段過(guò)程性行為，或違法性繼承原理審查前一個(gè)獨(dú)立行政行為，可以將信息管理行為納入實(shí)體合法性審查。因此，本章不考慮起訴對(duì)象為何，而是集中討論行政機(jī)關(guān)信息管理行為的合法性問(wèn)題。

（一）信息管理行為合法性審查與人格權(quán)保護(hù)

最高人民檢察院第168號(hào)指導(dǎo)性案例“志×案”中，審判機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)明確指出了本案錯(cuò)誤錄入志×個(gè)人信息進(jìn)入“全國(guó)違法犯罪人員信息資源庫(kù)”的行為屬于侵犯志×人格尊嚴(yán)（人格權(quán)）的行為，并基于人格權(quán)的精神損害，判令被告行政機(jī)關(guān)賠償精神損害賠償金與賠禮道歉。那么，這其中的問(wèn)題是：行政信息管理行為侵犯人格權(quán)或個(gè)人信息權(quán)時(shí)，與該行政行為的合法性之間有何關(guān)系？侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)益的行為一定會(huì)導(dǎo)致行政行為違法嗎？

上文提到，民法上的權(quán)利侵害話語(yǔ)體系與行政法上的行為違法話語(yǔ)體系之間存在隔閡。這是因?yàn)樾姓袨榈暮戏ㄐ詫彶閺膩?lái)都是依據(jù)客觀法規(guī)定的主體、內(nèi)容、權(quán)限與程序四部分進(jìn)行展開(kāi)，而不是侵害相對(duì)人權(quán)利與否?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》上規(guī)定的一整套個(gè)人信息權(quán)利束，包括知情、決定、查詢、復(fù)制、刪除等權(quán)利是否是約束行政主體的法定義務(wù)是存在疑問(wèn)的，《個(gè)人信息保護(hù)法》第四章雖然規(guī)定了一系列權(quán)利，但卻也有法律另有規(guī)定除外或某些情形除外的但書(shū)規(guī)定，這些但書(shū)規(guī)定基本都是從公共利益或國(guó)家行政的角度出發(fā)，與同法第34條國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)首先依法行政的規(guī)定不謀而合。換句話說(shuō)，行政機(jī)關(guān)的一種信息處理行為首先是依照法定職權(quán)評(píng)價(jià)其合法性，不是私法上的“個(gè)人信息請(qǐng)求權(quán)一對(duì)應(yīng)義務(wù)”框架。

然而，將行政法上的權(quán)利保護(hù)與行政行為合法性完全割裂絕非正當(dāng)，上述僅僅是描述了一個(gè)事實(shí)的難點(diǎn)，并不代表規(guī)范上不應(yīng)該把權(quán)利保護(hù)與行為合法性通過(guò)某種技術(shù)方式結(jié)合起來(lái)評(píng)價(jià)。從應(yīng)然層面上說(shuō)，將行政法上的主觀權(quán)利與客觀法結(jié)合起來(lái)，把權(quán)利侵害融入到行政行為的客觀法合法性中是法解釋學(xué)的使命（《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法》）第2條第1款與第6條的關(guān)系）。結(jié)合保護(hù)規(guī)范理論的原理，在審查行政機(jī)關(guān)信息管理行為合法性時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)權(quán)利保護(hù)作如下定位和理解。

第一，盡管行政機(jī)關(guān)的個(gè)別信息管理行為的行為規(guī)范依據(jù)是來(lái)自單行的行政法律、法規(guī)、規(guī)章乃至合法有效的規(guī)范性文件，但是《個(gè)人信息保護(hù)法》第33條同樣要求行政機(jī)關(guān)在處理個(gè)人信息時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮本法的權(quán)利保護(hù)規(guī)定。從這一規(guī)定來(lái)看，《個(gè)人信息保護(hù)法》也是行政機(jī)關(guān)信息行為的保護(hù)規(guī)范，行政機(jī)關(guān)除必須遵守具體行政行為的依據(jù)規(guī)范外，仍需要考慮《個(gè)人信息保護(hù)法》相關(guān)條款，兩者絕不是非此即彼的關(guān)系，而是樹(shù)木與森林的關(guān)系，即將保護(hù)規(guī)范從行政行為援引的規(guī)范擴(kuò)展到法律體系相關(guān)聯(lián)的規(guī)范。

第二，即便《個(gè)人信息保護(hù)法》同樣是保護(hù)規(guī)范，但這種意義上的保護(hù)規(guī)范與行為作出或不作出的依據(jù)規(guī)范之間是存在差異的，兩者屬于核心保護(hù)規(guī)范與周邊保護(hù)規(guī)范的關(guān)系。信息管理行為根本上要依據(jù)單行行政法律規(guī)范乃至規(guī)范性文件而作出，《個(gè)人信息保護(hù)法》上規(guī)定的個(gè)人信息權(quán)保護(hù)屬于行政機(jī)關(guān)依行為規(guī)范行政時(shí)的一種“考慮要求”，而不是絕對(duì)義務(wù)。換句話說(shuō)，個(gè)人信息權(quán)保護(hù)是貫穿全行政機(jī)關(guān)行政信息處理過(guò)程的考慮要求，屬于一種規(guī)范義務(wù)，此點(diǎn)毋庸置疑。然而，那種把個(gè)人信息權(quán)當(dāng)作支配權(quán)、絕對(duì)權(quán)那樣要求行政機(jī)關(guān)“絕對(duì)不可侵”的思考方式既不是規(guī)范的義務(wù)，也不符合上文所述的公法基本原理?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》要求公權(quán)力主體在作出信息處理行為時(shí)必須“尊重”而不是“不可侵犯”，把公民的個(gè)人信息權(quán)始終作為一種尊重義務(wù)予以考慮。

第三，作為“考慮要求”的個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵不是個(gè)別行政行為是否侵犯了個(gè)人信息權(quán)（能不能侵犯），而是行政機(jī)關(guān)在限制、干預(yù)個(gè)人信息權(quán)時(shí)必須考慮正當(dāng)化的問(wèn)題（為什么要侵犯、如何侵犯）。權(quán)利侵害的正當(dāng)化問(wèn)題區(qū)分形式正當(dāng)化與實(shí)質(zhì)正當(dāng)化：前者包括侵害行為是否符合職權(quán)法定原則，是否符合法定程序；后者包括侵害行為是否符合法定的正當(dāng)目的，信息管理手段與管理目的之間是否存在適當(dāng)性、必要性與均衡性（比例原則）。如此，個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的考慮要求也就完全融入到包括信息管理行為在內(nèi)的所有行政機(jī)關(guān)信息處理行為合法性審查中，權(quán)利保護(hù)與行為合法性統(tǒng)一了起來(lái)。

（二）基于事實(shí)瑕疵的合法性審查

在最高人民檢察院第168號(hào)指導(dǎo)性案例“志×案”中，志×多次就自己的錯(cuò)誤身份信息向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)反應(yīng)，要求解決，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)卻怠于糾正錯(cuò)錄信息，以至進(jìn)入行政訴訟乃至法律監(jiān)督程序。該案可見(jiàn)，事實(shí)問(wèn)題在信息管理行為中比起法律問(wèn)題可能更易引起糾紛。鑒于行政機(jī)關(guān)信息管理行為的這種特點(diǎn)，下文重點(diǎn)區(qū)分事實(shí)審與法律審，將行政管理行為的違法性集中于事實(shí)瑕疵與規(guī)范瑕疵兩點(diǎn)予以探討。

既然行政機(jī)關(guān)的信息處理行為是實(shí)體性行政決定的前提與基礎(chǔ)，那么如果一種信息的收集、管理或使用行為導(dǎo)致了錯(cuò)誤的、不準(zhǔn)確的信息，那么行政機(jī)關(guān)依據(jù)這種錯(cuò)誤、不準(zhǔn)確的信息對(duì)相對(duì)人直接作出的實(shí)體性決定當(dāng)然有很大概率也是錯(cuò)誤和不準(zhǔn)確的。從這一點(diǎn)來(lái)看，確保事實(shí)的真實(shí)準(zhǔn)確是所有行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行信息處理時(shí)的最重要義務(wù)，因而《個(gè)人信息保護(hù)法》第8條規(guī)定的“處理個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)保證個(gè)人信息的質(zhì)量，避免因個(gè)人信息不準(zhǔn)確、不完整對(duì)個(gè)人權(quán)益造成不利影響”法定義務(wù)同樣適用行政機(jī)關(guān)。

對(duì)此，在行政機(jī)關(guān)整個(gè)信息處理過(guò)程中，信息管理行為對(duì)確保信息真實(shí)準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)最為關(guān)鍵。一方面，盡管第一步的信息收集行為才是確保信息真實(shí)準(zhǔn)確的第一道關(guān)口，但信息管理行為卻扮演著“糾錯(cuò)”的角色，信息數(shù)據(jù)庫(kù)、平臺(tái)、系統(tǒng)的管理運(yùn)營(yíng)主體有義務(wù)時(shí)常與其他主體尤其是信息收集主體進(jìn)行溝通，核對(duì)、更正、更新所管理的行政信息使之與過(guò)去或現(xiàn)在的事實(shí)保持一致。在最高人民檢察院第168號(hào)指導(dǎo)性案例“志×案”中，公民主動(dòng)向行政機(jī)關(guān)反映、投訴信息錯(cuò)錄問(wèn)題是典型的公民主動(dòng)向行政機(jī)關(guān)提供信息的行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)收集的這一信息認(rèn)真啟動(dòng)調(diào)查程序，并向全國(guó)違法犯罪人員信息資源庫(kù)的管理部門(mén)反應(yīng)，核對(duì)、更正這一錯(cuò)誤信息，否則將因?yàn)槭聦?shí)瑕疵而承擔(dān)違法評(píng)價(jià)的后果（《行政訴訟法》第70條第1項(xiàng)）。因此，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的一種信息管理行為存在事實(shí)瑕疵時(shí)，《個(gè)人信息保護(hù)法》第46條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)更正義務(wù)是“更正錯(cuò)誤信息行為”作出或不作出直接的依據(jù)規(guī)范或核心保護(hù)規(guī)范，并非上文所述的“考慮要求”。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)不真實(shí)準(zhǔn)確的信息不予更正則既是客觀上未履行法定職責(zé)的行為，也是主觀上侵犯公民更正請(qǐng)求權(quán)的行為，無(wú)需比例原則的介入即可認(rèn)定違法。另一方面，更正義務(wù)規(guī)范或更正請(qǐng)求權(quán)當(dāng)然也有其保護(hù)范圍的限定，即行政機(jī)關(guān)的更正義務(wù)履行應(yīng)當(dāng)是為了確保達(dá)成法定行政目的范圍內(nèi)的信息真實(shí)準(zhǔn)確。其一，如果一種行政決定是基于過(guò)去的事實(shí)而做的，相對(duì)人就沒(méi)有要求行政機(jī)關(guān)把信息更新到與現(xiàn)在事實(shí)保持一致的更正請(qǐng)求權(quán)。如全國(guó)違法犯罪人員信息資源庫(kù)本就是記錄違法犯罪前科的信息管理行為，《無(wú)犯罪記錄證明》本就是基于過(guò)去事實(shí)而作的決定，相對(duì)人不能因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的信息庫(kù)記錄了過(guò)去的身份事實(shí)而與現(xiàn)在身份不符要求行政機(jī)關(guān)予以更新。其二，行政機(jī)關(guān)的更新義務(wù)履行只要在信息利用行為發(fā)生之前即可，即刻更正義務(wù)并非法定要求。例如，公安機(jī)關(guān)在利用、調(diào)用全國(guó)違法犯罪人員信息資源庫(kù)作各種行政行為之前更正錯(cuò)誤信息即可，并不會(huì)因?yàn)樵阱e(cuò)錄階段沒(méi)有即刻更正而受到違法性評(píng)價(jià)。

（三）基于規(guī)范瑕疵的合法性審查

所謂規(guī)范瑕疵即法律審的問(wèn)題，包含的內(nèi)容較多，如主體資格不合法、行為的作出權(quán)限不合法、行為內(nèi)容不符合法律規(guī)定、超越濫用裁量權(quán)、不符合法定程序等，屬于《行政訴訟法》第70條第1到6項(xiàng)的范疇。在最高人民檢察院第168號(hào)指導(dǎo)性案例“志×案”中，違法犯罪人員信息庫(kù)的錄入、管理工作不僅不存在法律、法規(guī)的依據(jù)，且也不存在部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章的依據(jù)，那么在本案中，這種信息管理行為是否需要遵守廣義的法律保留原則（職權(quán)法定原則）？倘若不存在法律規(guī)范的依據(jù)，又如何依據(jù)法律審查信息管理行為的內(nèi)容合法性？基于上述兩個(gè)基本問(wèn)題，此處就作出權(quán)限與裁量權(quán)行使的比例原則進(jìn)行分析。

第一，規(guī)范保留的適用。從結(jié)論上說(shuō)，行政機(jī)關(guān)的信息管理行為應(yīng)當(dāng)至少遵循規(guī)范保留。行政訴訟的受案范圍與原告資格是基于公民救濟(jì)權(quán)保障角度出發(fā)的，與法律保留并非同一回事，因而即便不需要法律保留的行政行為對(duì)第三人的非目的性侵害、對(duì)相對(duì)人的后續(xù)間接侵害都被納入了訴權(quán)保障范疇。什么行為可訴與行為需要怎樣的法律規(guī)范依據(jù)是兩個(gè)不同的問(wèn)題，依照實(shí)定法來(lái)說(shuō)就是：《適用解釋》第99條第2項(xiàng)所說(shuō)的“減損權(quán)利或增加義務(wù)”應(yīng)當(dāng)被理解為“對(duì)相對(duì)人而非第三人來(lái)說(shuō)，直接而非間接地減損權(quán)利或增加義務(wù)”。

上文已總結(jié)，從起訴條件來(lái)看，作為實(shí)體性行政決定前提與基礎(chǔ)的信息管理行為原則上不可訴，但若其內(nèi)容針對(duì)特定外部公民的特定事項(xiàng)，總是與后續(xù)行為結(jié)合在一起完成同一個(gè)行政目的的可視作實(shí)際影響了相對(duì)人權(quán)利義務(wù)——這是從救濟(jì)權(quán)保障的角度出發(fā)、基于成熟性原則所作的功能主義結(jié)論，并不能據(jù)此認(rèn)為這種意義上的信息管理行為在作出權(quán)限上需要廣義的法律保留。在實(shí)體審理中，直接侵害、限制公民個(gè)人信息權(quán)的信息收集行為、信息公開(kāi)行為、實(shí)體性行政決定的法律保留毋庸置疑。然而，基于救濟(jì)權(quán)保障而納入受案范圍的信息管理行為屬于非直接性不利影響行為，根據(jù)“行政自我拘束”的法理，應(yīng)當(dāng)服從規(guī)范保留，也即至少應(yīng)當(dāng)根據(jù)合法有效的規(guī)范性文件作出相應(yīng)信息管理行為。例如，在最高人民檢察院第168號(hào)指導(dǎo)性案例“志×案”中，非直接性不利影響的違法犯罪人員信息庫(kù)的錄入、管理工作應(yīng)當(dāng)至少有合法有效的規(guī)范性文件依據(jù)，如《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見(jiàn)》（法發(fā)[2012] 10號(hào)）以及地方的詳細(xì)規(guī)定等。當(dāng)然需要注意的是，如果一種信息管理行為存在法律、法規(guī)或規(guī)章的依據(jù)（如國(guó)家金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫(kù)管理行為存在《征信業(yè)管理?xiàng)l例》作為依據(jù)），那么若該行為違反既有法律規(guī)定則屬于廣義的法律優(yōu)先問(wèn)題，而不是作出權(quán)限的法律保留問(wèn)題。

第二，比例原則的緩和。上文已經(jīng)論證，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的一種信息管理行為在限制、干預(yù)個(gè)人信息權(quán)時(shí)必須考慮正當(dāng)化的問(wèn)題，形式正當(dāng)化應(yīng)當(dāng)服從作出權(quán)限的規(guī)范保留，而實(shí)質(zhì)正當(dāng)化也即比例原則的審查。以比例原則審查信息管理行為的合法性，即審查管理手段與管理目的之間是否存在適當(dāng)性、必要性與均衡性，當(dāng)然其前提在于行為目的是否符合法定目的。然而，尤其是利用電子數(shù)字技術(shù)的信息管理行為存在比例原則適用的困難性。具體來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)相關(guān)部門(mén)在具體從事數(shù)據(jù)信息庫(kù)、平臺(tái)和系統(tǒng)的管理、運(yùn)營(yíng)或維護(hù)工作時(shí)，預(yù)先假定其知曉每項(xiàng)工作的法定目的，并在具體工作中注意個(gè)別措施與法定信息處理目的之間的適當(dāng)性、必要性與均衡性，不僅屬于理想論，且也與利用數(shù)字技術(shù)的信息管理行為本身存在張力——比如政務(wù)大數(shù)據(jù)的管理和運(yùn)營(yíng)本身，很難說(shuō)存在什么特定的行政目的，為了將來(lái)可能的行政目的服務(wù)和做準(zhǔn)備才更可能是利用數(shù)字技術(shù)信息管理行為本身的“目的”。從這一意義上說(shuō)，對(duì)每一個(gè)具體的信息管理行為預(yù)先設(shè)定法定目的，不僅不現(xiàn)實(shí)且也阻礙了數(shù)字信息擴(kuò)展優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮，阻礙了行政目的實(shí)現(xiàn)。

上述信息管理行為的特點(diǎn)也表明了，法律規(guī)范甚至行政規(guī)范性文件幾乎不可能對(duì)行政機(jī)關(guān)的信息管理行為本身規(guī)定特定的法定目的，這也是信息管理行為與信息處理過(guò)程中其他分節(jié)化行為最大的不同點(diǎn)。然而，法定目的的缺失或模糊不代表行政機(jī)關(guān)說(shuō)明理由義務(wù)的免除，《個(gè)人信息保護(hù)法》第6條“處理個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)具有明確、合理的目的，并應(yīng)當(dāng)與處理目的直接相關(guān)，采取對(duì)個(gè)人權(quán)益影響最小的方式?！币?guī)定同樣適用行政機(jī)關(guān)。只不過(guò)此時(shí)與其他行政行為不同的是，此處所謂“目的”不再是行政法上獨(dú)有的法定目的，而緩和為與私主體行動(dòng)原理一致的“自我目的”。行政機(jī)關(guān)有義務(wù)說(shuō)明一種信息管理行為的作出目的，也即基于什么正當(dāng)理由錄入、刪除乃至改變信息，這種理由是否恣意，是否具備一致性，并且其錄入、刪除乃至改變信息的行為是否與這種目的間存在適當(dāng)性、必要性與均衡性，包括整體的信息管理制度是否合理、是否考慮了不相關(guān)的因素等。行政機(jī)關(guān)只有說(shuō)明理由，并且提供佐證自己理由的證據(jù)（信息管理過(guò)程的記錄義務(wù)），司法機(jī)關(guān)才能對(duì)其是否過(guò)度限制、侵害了個(gè)人信息權(quán)，是否超越濫用裁量權(quán)予以審查。

（四）判決與救濟(jì)方式的選擇

最高人民檢察院第168號(hào)指導(dǎo)性案例“志×案”中，一審、二審與再審法院圍繞判決方式的選擇產(chǎn)生了不同意見(jiàn)，先后有確認(rèn)違法判決、履行判決、撤銷(xiāo)判決三種不同理解，引發(fā)了爭(zhēng)議。此外，作為行政賠償方式之一的賠禮道歉與行政訴訟判決之間的關(guān)系也引發(fā)困惑，最終由檢察機(jī)關(guān)通過(guò)個(gè)案監(jiān)督的方式予以了明確。以上這些問(wèn)題都需要進(jìn)行理論分析。

司法判決是對(duì)原告訴訟請(qǐng)求的回應(yīng)，作出何種判決關(guān)系到公民的訴求是否滿足以及如何得到滿足，是實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議最重要的一環(huán)。上文已述，行政機(jī)關(guān)的信息收集、管理、利用與公開(kāi)行為是實(shí)體性行政決定的前提與基礎(chǔ)，正因?yàn)槿绱耍瑐鹘y(tǒng)學(xué)理應(yīng)當(dāng)將其評(píng)價(jià)為事實(shí)行為。然而，事實(shí)行為的定性與行為的可訴性是兩回事，事實(shí)行為當(dāng)然有可能會(huì)影響相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，只不過(guò)這種影響不是直接影響，屬于結(jié)果影響而已，是否可以在前階段起訴有賴(lài)于功能主義的成熟性原則判斷。不過(guò)，事實(shí)行為的定性對(duì)判決方式卻有著重大的影響。

第一，撤銷(xiāo)判決與確認(rèn)違法判決的選擇。從傳統(tǒng)觀念看，我國(guó)對(duì)權(quán)力性且具有持續(xù)性的事實(shí)行為——如行政強(qiáng)制措施行為、尚未執(zhí)行完畢的行政強(qiáng)制執(zhí)行決定等一向采用撤銷(xiāo)判決的形式。然而，針對(duì)除此以外的事實(shí)行為，特別是不具有持續(xù)性的、一過(guò)性的事實(shí)行為，司法實(shí)務(wù)明確采用確認(rèn)違法判決的形式。具體到行政機(jī)關(guān)的信息管理行為也應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述的規(guī)則處理。一方面，如果一種信息管理行為具備持續(xù)性特征，且已經(jīng)構(gòu)成行政強(qiáng)制措施或行政調(diào)查措施，此時(shí)應(yīng)當(dāng)采用撤銷(xiāo)判決的形式進(jìn)行處理。例如健康碼等行政評(píng)級(jí)行為本身屬于行政機(jī)關(guān)通過(guò)收集信息，并對(duì)信息進(jìn)行分類(lèi)、分析、定性的管理行為，學(xué)界雖有爭(zhēng)議其屬于事實(shí)行為還是行政確認(rèn)，但更精確來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)屬于行政調(diào)查的結(jié)論報(bào)告，是典型的行政機(jī)關(guān)信息管理行為。行政評(píng)級(jí)行為本身雖然屬于事實(shí)行為，但其針對(duì)特定外部公民的特定事項(xiàng)，總是與后續(xù)的評(píng)級(jí)利用行為乃至處罰、不予許可等結(jié)合在一起完成同一個(gè)行政目的，因而具備可訴性，且這種行政調(diào)查結(jié)論的違法性評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)采用撤銷(xiāo)判決的形式。

另一方面，不符合權(quán)力性、持續(xù)性特征的絕大多數(shù)信息管理行為應(yīng)當(dāng)采用事后的“確認(rèn)違法+補(bǔ)救或賠償”的判決方式。上文所述，數(shù)字化的信息極易流通與傳播，錯(cuò)誤或不當(dāng)?shù)男畔⒐芾硇袨橐坏?duì)相對(duì)人發(fā)生損害通常有著事后不可逆的風(fēng)險(xiǎn)，因而“責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施”（《行政訴訟法》第76條），履行結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)對(duì)應(yīng)義務(wù)的重要性不言而喻。此時(shí)，這種補(bǔ)救措施不僅僅是更正措施，也應(yīng)當(dāng)包括原狀恢復(fù)義務(wù)，即責(zé)令行政機(jī)關(guān)采用一定措施消除信息擴(kuò)散對(duì)當(dāng)事人造成的影響。對(duì)當(dāng)事人造成精神損失的，除金錢(qián)賠償之外，賠禮道歉更是需要重視的一種賠償手段（《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第35條）。

第二，確認(rèn)違法判決與履行判決的選擇。當(dāng)原告的訴訟請(qǐng)求是針對(duì)侵害自己個(gè)人信息權(quán)的作出行為本身，那么由于侵害行為已經(jīng)發(fā)生，因而一般應(yīng)當(dāng)適用確認(rèn)違法判決。不過(guò)，當(dāng)原告的訴訟請(qǐng)求中并不是直接針對(duì)侵害的作為行為本身，而是要求行政機(jī)關(guān)履行更正、刪除、補(bǔ)充等《個(gè)人信息保護(hù)法》賦予的給付請(qǐng)求權(quán)對(duì)應(yīng)義務(wù)——如當(dāng)事人要求行政機(jī)關(guān)更正不準(zhǔn)確的信息，行政機(jī)關(guān)不予更正，當(dāng)事人訴請(qǐng)司法機(jī)關(guān)責(zé)令更正。此時(shí)，由于《個(gè)人信息保護(hù)法》已經(jīng)規(guī)定了不真實(shí)、不準(zhǔn)確信息的行政機(jī)關(guān)更正義務(wù)，屬于一項(xiàng)明確的法定義務(wù)，因而可以直接作出履行判決，責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行法定給付義務(wù)。在作出履行判決的同時(shí)，確認(rèn)違法的評(píng)價(jià)已經(jīng)包含在內(nèi)，并不需要合并作出確認(rèn)違法判決。

余論：檢察機(jī)關(guān)的社會(huì)治理職責(zé)分擔(dān)

上文已論證，行政機(jī)關(guān)信息管理行為的司法規(guī)制存在以下難點(diǎn)：一是由于其不定型性、易擴(kuò)散性等特征，使得這種行為對(duì)公民合法權(quán)益的侵害變得極具隱匿性，引發(fā)的后果也往往具有廣泛性與不可逆性；二是受制于“事實(shí)行為一法律行為”兩分法固有思維，相關(guān)受害人往往無(wú)法提起救濟(jì)程序（不滿足起訴條件）；三是法律規(guī)范的缺乏使得行為合法性審查的方式乃至標(biāo)準(zhǔn)不甚清晰。對(duì)此，本文基于具體場(chǎng)景與現(xiàn)實(shí)案例，作了相關(guān)理論分析，試圖對(duì)此予以突破。當(dāng)然，談到對(duì)行政機(jī)關(guān)信息管理行為的司法規(guī)制時(shí)，同樣作為司法機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)或作用不可忽視。

在最高人民檢察院第168號(hào)指導(dǎo)性案例“志×案”中，檢察機(jī)關(guān)充分發(fā)揮了兩項(xiàng)重要的職能作用：提出抗訴與發(fā)出社會(huì)治理檢察建議。這兩項(xiàng)職能的履行有以下三點(diǎn)功能和意義。

第一，對(duì)于抗訴職能來(lái)說(shuō)，檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮的依然是個(gè)案監(jiān)督作用，也即在個(gè)人信息權(quán)保障這一大框架下，審判機(jī)關(guān)發(fā)揮主要的司法規(guī)制作用，而檢察機(jī)關(guān)通過(guò)抗訴的形式確保審判機(jī)關(guān)的司法審查正確、準(zhǔn)確，切實(shí)有效地使當(dāng)事人得到個(gè)體權(quán)利救濟(jì)。從這一意義上說(shuō)，行政機(jī)關(guān)信息管理行為的起訴條件與實(shí)體審查的困難性與模糊性，可以通過(guò)檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮個(gè)案法律監(jiān)督職能得到一定程度的消解，通過(guò)法院、檢察院之間的互動(dòng)、對(duì)話與溝通，確保個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。

第二，檢察機(jī)關(guān)的社會(huì)治理檢察建議職能正是保護(hù)不特定多數(shù)人公共利益乃至國(guó)家利益的重要“武器”，這是個(gè)案監(jiān)督所無(wú)法做到的。個(gè)案的行政訴訟終究局限于個(gè)體權(quán)利保障的框架，但是現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)乃至社會(huì)治理卻是基于各種行政任務(wù)與目標(biāo)而形成的錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系命題，不僅包括個(gè)人私益，還包括復(fù)數(shù)個(gè)人的共同利益（法人、其他組織權(quán)益）。作為個(gè)人權(quán)益集合體的集體利益，乃至不特定多數(shù)人分散至全社會(huì)的公共利益、國(guó)家利益，每一種合法權(quán)益的保護(hù)都必須配之以相應(yīng)的“武器保障”。從這一意義上說(shuō)，檢察機(jī)關(guān)的社會(huì)治理檢察建議發(fā)揮的是一種“公益原狀恢復(fù)”的功能，與審判機(jī)關(guān)在行政訴訟中履行的“私益原狀恢復(fù)”功能間有明確的不同職責(zé)分配。

第三，行政機(jī)關(guān)信息管理行為的不定型性、易擴(kuò)散性等特征決定了一種錯(cuò)誤或不當(dāng)?shù)男畔⒐芾硇袨闀?huì)引發(fā)較大的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，需要對(duì)個(gè)案背后暴露的信息管理體制的問(wèn)題與漏洞進(jìn)行糾正，方能從源頭上解決糾紛的產(chǎn)生（個(gè)案引領(lǐng)訴源治理）。信息管理行為的侵權(quán)隱匿性往往提示在個(gè)案暴露問(wèn)題的背后存在更多因尚未進(jìn)入信息利用和實(shí)體性決定階段而未被相關(guān)當(dāng)事人得知的侵權(quán)隱患（專(zhuān)項(xiàng)社會(huì)治理）。此外，信息管理行為的規(guī)范缺乏性更需要一種機(jī)制去督促行政機(jī)關(guān)制定合法有效的規(guī)范，建立可持續(xù)性的信息管理體制機(jī)制，杜絕今后再產(chǎn)生同類(lèi)型問(wèn)題的可能性（長(zhǎng)效機(jī)制完善）。而上述這些都可以通過(guò)檢察機(jī)關(guān)發(fā)出社會(huì)治理類(lèi)檢察建議的方式得到促進(jìn)與發(fā)揮，換言之，社會(huì)治理檢察建議可謂是一種通過(guò)維護(hù)公共利益從而最終輻射到個(gè)體權(quán)利保護(hù)的利害調(diào)整型司法規(guī)制。

在“志×案”中，檢察機(jī)關(guān)的社會(huì)治理檢察建議就是上述公益原狀恢復(fù)功能與利害調(diào)整型司法規(guī)制特性的典型體現(xiàn)，同時(shí)發(fā)揮了公益原狀回復(fù)、個(gè)案引領(lǐng)訴源治理、專(zhuān)項(xiàng)社會(huì)治理與長(zhǎng)效機(jī)制完善四方面的作用。不僅對(duì)全市違法犯罪人員信息錄入工作進(jìn)行了全面清查，對(duì)相關(guān)問(wèn)題予以了糾正，提前消除了尚未進(jìn)入司法糾紛的侵權(quán)隱患。并且，公安機(jī)關(guān)在全省開(kāi)展的專(zhuān)項(xiàng)清查整治工作在更大范圍杜絕了今后的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)隱患。此外，行政機(jī)關(guān)對(duì)檢察建議的積極履行同樣促使了全省統(tǒng)一的執(zhí)法辦案信息數(shù)據(jù)管理工作規(guī)定出臺(tái)，建立了可持續(xù)性的長(zhǎng)效機(jī)制。最終，通過(guò)上述一系列的個(gè)案引領(lǐng)、協(xié)作辦案與專(zhuān)項(xiàng)治理等工作方式，恢復(fù)了因行政機(jī)關(guān)過(guò)去信息數(shù)據(jù)庫(kù)管理行為的漏洞和隱患所導(dǎo)致的公共利益損害。

綜上所述，審判機(jī)關(guān)個(gè)案裁判、檢察機(jī)關(guān)個(gè)案監(jiān)督與社會(huì)治理檢察建議的協(xié)同治理，共同構(gòu)成了一幅對(duì)行政機(jī)關(guān)信息管理行為司法規(guī)制的全景，值得今后的司法實(shí)踐加以學(xué)習(xí)借鑒。

（責(zé)任編輯：劉藝）

基金項(xiàng)目：2016年度教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目“公法爭(zhēng)議與公法救濟(jì)研究”（項(xiàng)目編號(hào)：16JJD820001）。