論我國(guó)刑法中的背信犯罪

關(guān)鍵詞：背信犯罪 背信說(shuō) 濫用職權(quán)說(shuō) 身份犯 背信行為 財(cái)產(chǎn)損失

一、問(wèn)題的提出

據(jù)說(shuō)德國(guó)學(xué)者許乃曼教授將社會(huì)發(fā)展分為前工業(yè)時(shí)代、大眾工業(yè)時(shí)代和后現(xiàn)代社會(huì)這樣三個(gè)時(shí)代，與此相應(yīng)的標(biāo)志性犯罪分別是搶劫、盜竊和背信。其中，背信犯罪是后現(xiàn)代社會(huì)無(wú)可避免的犯罪形態(tài)。在后現(xiàn)代社會(huì)，財(cái)產(chǎn)的所有和占有（管理）分離是支撐國(guó)民經(jīng)濟(jì)的大企業(yè)發(fā)展的必然趨勢(shì)和結(jié)果，這種財(cái)管分離的特點(diǎn)決定了后工業(yè)時(shí)代，背信罪成為經(jīng)濟(jì)犯罪的最大特征。許乃曼教授的這一觀點(diǎn)，在另一位美國(guó)學(xué)者的著作中得到了證實(shí)。在《背信犯罪：當(dāng)代社會(huì)的白領(lǐng)犯罪》一書中，弗里德里希斯教授明確指出，白領(lǐng)犯罪是現(xiàn)代社會(huì)面臨的共同問(wèn)題，而白領(lǐng)犯罪的核心屬性正是違背了現(xiàn)代社會(huì)存在的核心———信任。 在早期，生命很大程度上局限于一個(gè)小的人際圈即家庭，人們由于長(zhǎng)期共同生活而形成一種互動(dòng)的依賴，但現(xiàn)代社會(huì)中，人們更多地是與家庭之外的成員進(jìn)行互動(dòng)，并依賴于這些組織和人，形成一種更窄的、更功利性的關(guān)系。這種關(guān)系適用于我們與雇用我們的公司、存錢的銀行、投資的股票經(jīng)紀(jì)人、購(gòu)買貨物的零售商、尋求診治的醫(yī)生。換言之，現(xiàn)代社會(huì)的信賴關(guān)系的建立，非以人格為基礎(chǔ)。正是這種日益擴(kuò)張的非以人格為基礎(chǔ)的信任關(guān)系，為腐敗、虛假陳述和欺詐創(chuàng)造了無(wú)數(shù)的機(jī)會(huì)。也正因如此，在發(fā)達(dá)國(guó)家的刑法中，均毫無(wú)例外地將破壞維持現(xiàn)代社會(huì)中人們相互之間的信任關(guān)系，并因此給他人造成財(cái)產(chǎn)損失的背信行為規(guī)定為犯罪，德國(guó)刑法第266條（背信）以及日本刑法第247條（背任）都是其體現(xiàn)。

我國(guó)雖說(shuō)目前整體上仍然屬于發(fā)展中國(guó)家，社會(huì)的很多方面依然深陷“舊時(shí)代”，但自1979年以來(lái)，經(jīng)過(guò)新一波工業(yè)化、現(xiàn)代化的努力，在短短40多年內(nèi)，已經(jīng)完成了西方工業(yè)化國(guó)家歷經(jīng)百年甚至更長(zhǎng)時(shí)間完成的進(jìn)程，當(dāng)代中國(guó)的一只腳已經(jīng)邁入了在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域以財(cái)產(chǎn)所有與占有（管理）分離為基本特征的“現(xiàn)代甚至是后現(xiàn)代社會(huì)”。與此相應(yīng)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪，也告別了傳統(tǒng)的搶劫、盜竊、詐騙之類赤裸裸的野蠻手段，而代之以貪污、職務(wù)侵占等隱蔽智力型犯罪；甚至違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，將公司財(cái)產(chǎn)低價(jià)賤賣或者低價(jià)折股，致使公司利益遭受損失之類的違背信用的犯罪。也正因如此，我國(guó)1997年制定的現(xiàn)行刑法根據(jù)國(guó)企的性質(zhì)、特點(diǎn)和當(dāng)時(shí)懲治國(guó)企犯罪的實(shí)踐需要，在第165到169條規(guī)定了有關(guān)國(guó)企人員的腐敗背信犯罪。近年來(lái)，我國(guó)民營(yíng)企業(yè)和民營(yíng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，但與此同時(shí)，民企內(nèi)部關(guān)鍵崗位人員的腐敗犯罪日趨嚴(yán)重，主要表現(xiàn)在侵占、挪用、受賄和背信等方面，尤其是內(nèi)部關(guān)鍵崗位人員非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)，為親友非法牟利，在外另起爐灶，轉(zhuǎn)移企業(yè)利潤(rùn)，侵犯商業(yè)秘密，侵占企業(yè)商業(yè)資源，或者將企業(yè)商業(yè)機(jī)會(huì)、利益通過(guò)各種隱蔽方式轉(zhuǎn)移給親友企業(yè)，給企業(yè)造成重大損害。

針對(duì)這種現(xiàn)實(shí)，2023年12月29日十四屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議表決通過(guò)的《刑法修正案（十二）》進(jìn)行了重大修改，將現(xiàn)行刑法中原本適用于“國(guó)有公司、企業(yè)”的三個(gè)有關(guān)背信犯罪的條文，即第165條非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、第166條為親友非法牟利罪、第169條徇私舞弊低價(jià)折股、出售（國(guó)有）資產(chǎn)罪的適用范圍也擴(kuò)展到了“其他公司、企業(yè)”，加上刑法第169條之一的背信損害上市公司利益罪的適用原本就沒(méi)有限定于“國(guó)有公司、企業(yè)”。這樣，我國(guó)現(xiàn)行刑法第165到169條所規(guī)定的原本針對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)工作人員的違法違規(guī)、濫用職權(quán)而導(dǎo)致公司、企業(yè)遭受重大損失的背信犯罪條款，就擴(kuò)展至針對(duì)包括民營(yíng)企業(yè)在內(nèi)的負(fù)有管理職責(zé)的人員，實(shí)現(xiàn)了在背信犯罪的適用上，民營(yíng)企業(yè)家們呼吁已久的公私平等保護(hù)的宗旨。

由此而帶來(lái)的問(wèn)題是，何謂背信犯罪？ 和德日等國(guó)家刑法中明文規(guī)定背信罪的做法不同，我國(guó)刑法中盡管規(guī)定有公司、企業(yè)人員違背職責(zé)要求，利用職務(wù)之便，給所任職的公司、企業(yè)造成損害的背信犯罪，但在具體名稱上卻鮮見(jiàn)使用“背信”一語(yǔ)。我國(guó)刑法中明文使用了“背信”一語(yǔ)的罪名，只有刑法第169條之一所規(guī)定的“背信損害上市公司利益罪”，以及第185條之一的“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”這樣兩個(gè)罪名。如果單從罪名上看，刑法第165條、第166條、第169條這種連立法機(jī)關(guān)都認(rèn)為是背信腐敗犯罪的罪名，在我國(guó)刑法中卻難覓其蹤跡。由此看來(lái)，在對(duì)《刑法修正案（十二）》的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行解讀之際，首先必須查明何謂背信犯罪。同時(shí)，在我國(guó)學(xué)界，呼吁借鑒德日刑法中背信罪的相關(guān)規(guī)定，在刑法中增設(shè)與上述特殊背信犯罪不同的普通背信犯罪的呼聲由來(lái)已久，且經(jīng)久不衰。但借鑒國(guó)外的相關(guān)規(guī)定之前，恐怕有必要先了解國(guó)外相關(guān)規(guī)定的背景、內(nèi)容以及相關(guān)適用情況，否則會(huì)出現(xiàn)引進(jìn)之后水土不服的情形。

基于以上考慮， 本文將以背信犯罪的司法以及理論探討方面比較成熟的日本的相關(guān)情況為借鑒，結(jié)合我國(guó)刑法中的相關(guān)規(guī)定，對(duì)背信犯罪的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探討。

二、背信犯罪的本質(zhì)和特征

（一）本質(zhì)之爭(zhēng)的緣起

所謂背信，就是受托人違背信任，給委托人造成財(cái)產(chǎn)損害的行為。一般來(lái)說(shuō)，違背人與人之間的信任，通常是破壞私人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，只要能夠追究民事上的責(zé)任就可以了，但在該種關(guān)系是基于當(dāng)事人之間的特別信賴，遭受損壞則會(huì)造成他人財(cái)產(chǎn)上的損害的場(chǎng)合，刑法就必須介入。但如此廣泛地理解背信罪，就很容易將背信罪的范圍擴(kuò)大，將單純的買賣合同的當(dāng)事人不履行債務(wù)的行為也理解為背信罪。在日本，背信罪之所以稱為典型的“口袋罪”，原因就在于此。正因?yàn)檫@種現(xiàn)象的存在，所以才有了背信犯罪的本質(zhì)到底是“違背信任”還是“濫用權(quán)限”之爭(zhēng)。

這種爭(zhēng)論，源自德國(guó)。現(xiàn)行德國(guó)刑法第266條第1款規(guī)定了“濫用權(quán)限”和“違背信任”這樣兩種行為形態(tài)。之所以有這種規(guī)定形式，是因?yàn)?871年的萊比錫刑法新增了處罰“故意對(duì)損害委托者的債權(quán)、其他財(cái)產(chǎn)施加損害處分的受托者”的第266條2款，引起了“濫用權(quán)限說(shuō)”和“違背信任說(shuō)”之爭(zhēng)。為平息這種爭(zhēng)議，德國(guó)在1933年的立法當(dāng)中將此二者都予以了規(guī)定?，F(xiàn)在德國(guó)就背信罪的解釋，也是將第一個(gè)選項(xiàng)即濫用構(gòu)成要件，理解為“處分行為”“賦予義務(wù)”等行為人的“有效的法律行為”。相反地，將背信構(gòu)成要件理解為“對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的事實(shí)作用”。德國(guó)刑法中的這一爭(zhēng)論，直接導(dǎo)致了包括日本在內(nèi)的諸多規(guī)定有背信犯罪的國(guó)家，就背信犯罪的本質(zhì)到底是濫用權(quán)限還是違背信任展開(kāi)討論。

（二）本質(zhì)之爭(zhēng)的內(nèi)容

“違背信任說(shuō)”認(rèn)為，背信罪的本質(zhì)是違反和本人即委托人之間所存在的、以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的信任關(guān)系而造成本人財(cái)產(chǎn)損失，因此背信罪就是違反誠(chéng)實(shí)義務(wù)，對(duì)本人施加財(cái)產(chǎn)上的損害的犯罪。據(jù)此，背信犯罪的主體，不限于具有法律上代理權(quán)的人，只要是基于和本人（委托人）之間的信任關(guān)系，代為處理他人事務(wù)的人即可。背信是違反信任關(guān)系的行為，因此，法律行為（如依照授權(quán)處理他人房屋、融資業(yè)務(wù)的行為）固不待言，事實(shí)行為（如將受托保管的他人物品讓第三人拿走的行為）也包括在內(nèi)。在“非法取得軟件案”中，A公司花費(fèi)巨資開(kāi)發(fā)了一款軟件，賣給了租賃公司，在A公司中擔(dān)任指導(dǎo)使用該軟件的教師X利用工作之便，擅自將該軟件拷貝到自己的軟盤上，帶出公司，交給了B。其中，行為人X擅自拷貝軟件并交給他人的行為，并非指向權(quán)利變動(dòng)的法律行為，而是事實(shí)行為。但是，身為A公司職員X的這種背叛公司信賴的行為，也會(huì)給A公司造成重大財(cái)產(chǎn)損失。因此，判例認(rèn)為，其構(gòu)成背信罪。另外，典當(dāng)物（質(zhì)物）的保管人違背信用，將抵押物返還抵押人的場(chǎng)合，盡管沒(méi)有退貨事實(shí)發(fā)生，但商店負(fù)責(zé)收帳的人仍然在賬本上進(jìn)行有關(guān)退貨的虛假記載，進(jìn)而注銷欠賬，以致店主不能找顧客要賬的場(chǎng)合。判例也認(rèn)為，上述行為盡管是行為人利用工作之便所實(shí)施的事實(shí)行為，但由于這些行為違背了委托人的信賴，造成了委托人的財(cái)產(chǎn)損失，因此仍肯定其成立背信罪?？梢?jiàn)，從背信說(shuō)的角度來(lái)看，背信罪在違反誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)而侵財(cái)上，和侵占罪類似，具有日本刑法中的兩款侵占罪即利益侵占罪的特點(diǎn)。

但是，作為背信說(shuō)基礎(chǔ)的誠(chéng)實(shí)信用原則，是貫穿整個(gè)民法領(lǐng)域的基本原則，將此作為限定背信罪的成立范圍的基準(zhǔn)，非常難以判斷。按照這種理解，單純的債務(wù)不履行也是違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，對(duì)債權(quán)者造成損害的場(chǎng)合，理論上也要成立背信罪，這樣就會(huì)招致刑法對(duì)私法調(diào)整范圍的過(guò)度介入。

意圖對(duì)上述背信說(shuō)之下的背信犯罪成立范圍進(jìn)行限定的“濫用權(quán)限說(shuō)”認(rèn)為，背信罪的本質(zhì)是濫用委托人所賦予的代理權(quán)（法律上的處分權(quán)限），對(duì)代理人或者委托人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行加害。民法上，將合同行為一樣的，能夠根據(jù)當(dāng)事人的意思表示而設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為稱為法律行為。代理人以被代理人（本人）的名義，在代理權(quán)限內(nèi)與第三人（又稱相對(duì)人）實(shí)施民事行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度，被稱為代理。濫用權(quán)限說(shuō)認(rèn)為，只有這種代理權(quán)的濫用，才是背信罪的本質(zhì)。因此，背信罪的主體（他人事務(wù)的處理者），只限定于在法律上具有代理權(quán)的人。由于代理就是代替本人即被代理人行使權(quán)利，進(jìn)行意思表示的法律行為。因此，所謂背信行為僅僅限定于濫用代理權(quán)的法律行為，而不包括沒(méi)有法律依據(jù)的事實(shí)行為在內(nèi)。被被代理人（委托人）授權(quán)的人，濫用該代理權(quán)，給被代理人造成財(cái)產(chǎn)損害的場(chǎng)合，才能成立背信罪。據(jù)此，“非法取得軟件案”的場(chǎng)合，X擅自拷貝軟件并轉(zhuǎn)交給B的行為，并非利用職務(wù)之便的指向權(quán)利變動(dòng)的法律行為，而是利用其工作之便的事實(shí)行為，不成立背信罪。相反地，在“支行長(zhǎng)不良貸款案”中，A銀行B支行的行長(zhǎng)X，受流動(dòng)資金運(yùn)行困難的C建設(shè)公司社長(zhǎng)D的請(qǐng)求，為其貸款。X已經(jīng)預(yù)料到放出去的貸款難以回收，但考慮到C公司是長(zhǎng)年的老客戶，于是為了C公司的利益，在履行正常手續(xù)但沒(méi)有采取足額擔(dān)保的情況下，向C公司融資1000萬(wàn)日元，最終果然貸款沒(méi)有收回的場(chǎng)合。由于X是被A銀行授權(quán)的B支行行長(zhǎng)，其在對(duì)方?jīng)]有提供足額擔(dān)保的情況下向其提供貸款的行為，是利用銀行賦予其的職務(wù)之便的法律行為，所以其行為能夠成立背信罪。

濫用權(quán)限說(shuō)認(rèn)為，背信罪是隨著被代理人即委托人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)擴(kuò)張而產(chǎn)生的犯罪類型，是從被授權(quán)代替本人進(jìn)行對(duì)外財(cái)產(chǎn)處分行為的視角來(lái)保護(hù)本人財(cái)產(chǎn)的犯罪， 其在表明背信罪不同于侵占罪的同時(shí)，意圖對(duì)背信罪的成立范圍進(jìn)行限定。但批判意見(jiàn)認(rèn)為，該說(shuō)在將事實(shí)行為、對(duì)內(nèi)行為、偏離權(quán)限（不能將處分效果歸屬于本人的無(wú)效行為）排除在背信罪的處罰范圍之外，不能確保背信罪妥當(dāng)處罰范圍的一點(diǎn)上，存在不足。這一點(diǎn)，在上述“非法取得軟件案”中有明顯體現(xiàn)。按照違背信任說(shuō)，該案中，行為人X實(shí)施了背叛公司信賴的行為，由此造成了公司的重大財(cái)產(chǎn)損失，其當(dāng)罰性和被委托人濫用代理權(quán)的場(chǎng)合，沒(méi)有什么兩樣，不應(yīng)認(rèn)為其不構(gòu)成犯罪，而應(yīng)當(dāng)像判例一樣，將其作為背信罪加以處罰。

由于純粹的“違背信任說(shuō)”和“濫用權(quán)限說(shuō)”都存在問(wèn)題，因此，就背信罪的本質(zhì)，近年來(lái)出現(xiàn)了一些新學(xué)說(shuō)。一是背信的濫用權(quán)限說(shuō)，其并不將成為背信罪前提的“權(quán)限”限定為法律上的代理權(quán)，而是將事實(shí)上的權(quán)限包括在內(nèi)，以保證結(jié)論的妥當(dāng)性。例如，大谷教授主張“背信說(shuō)當(dāng)中，背信行為的范圍并不一定明確，因此，應(yīng)當(dāng)限定于在和本人的關(guān)系上，能夠認(rèn)可財(cái)產(chǎn)權(quán)限的場(chǎng)合，將濫用或者超越權(quán)限所實(shí)施的違反誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)，對(duì)委托人造成財(cái)產(chǎn)上的損害作為背信罪的本質(zhì)”。前田雅英教授也認(rèn)為，“在判斷包括能夠看作為對(duì)行為人事實(shí)上所授予的權(quán)限在內(nèi)的權(quán)限是否被濫用的時(shí)候，必須以和本人之間的委托信賴關(guān)系為基礎(chǔ)，具體地加以判斷”。但批判意見(jiàn)認(rèn)為，事實(shí)上的權(quán)限的內(nèi)容或者界限并不明確。將范圍擴(kuò)張到事實(shí)上的權(quán)限的話，和違背信任說(shuō)（與背信說(shuō)相對(duì)的，是背信的濫用權(quán)限說(shuō)）之間的實(shí)質(zhì)差別就會(huì)消失。盡管如此，這個(gè)見(jiàn)解還是有力的，因?yàn)槠渚哂幸浴懊撾x權(quán)限就是侵占、濫用權(quán)限就是背信”的方式將兩者加以分別的優(yōu)點(diǎn)。

二是限定背信說(shuō)，其將背信罪的成立范圍限定為事務(wù)處理者和本人之間具有“特定的高度信任關(guān)系”的場(chǎng)合。曾根教授指出，“背信罪是作為隨著經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的大規(guī)?；?，迫切需要將財(cái)產(chǎn)組織化運(yùn)營(yíng)，處罰在該過(guò)程當(dāng)中所發(fā)生的違反信賴行為而造成財(cái)產(chǎn)侵害的結(jié)果”，因此，“成為背信罪前提的信任關(guān)系，只限于這種有組織的、有機(jī)的財(cái)產(chǎn)運(yùn)用場(chǎng)合當(dāng)中的內(nèi)部的、實(shí)質(zhì)的信任關(guān)系”。確實(shí)，背信罪的本質(zhì)是破壞內(nèi)部信任關(guān)系（其典型是代理關(guān)系，但不應(yīng)限定于此），在將處于對(duì)向型的交易關(guān)系中的人的相互之間的信賴關(guān)系（其典型是合同當(dāng)事者之間的關(guān)系）原則上加以排除的意義上，是正當(dāng)?shù)囊?jiàn)解。但是，背信罪本質(zhì)所欲限定的是背信罪中信賴關(guān)系的“范圍”，而不是在具體狀況下信賴關(guān)系是否達(dá)到高度的“程度”。因?yàn)?，即便是買賣的當(dāng)事人之間，由于長(zhǎng)年的交往，也可能存在個(gè)別的高度信賴關(guān)系。

三是“意思內(nèi)容決定說(shuō)”，其從濫用權(quán)限說(shuō)出發(fā)，認(rèn)為為了保障自己財(cái)產(chǎn)的處分自由，將處分財(cái)產(chǎn)的意思決定委托給他人的場(chǎng)合，就必須從以背信罪加以保護(hù)的視角出發(fā)，將事務(wù)處理者的范圍擴(kuò)張到“參與本人財(cái)產(chǎn)處分意思內(nèi)容決定過(guò)程的人”（但不參與意思決定內(nèi)容自身）和“監(jiān)督該決定過(guò)程的人”。這種見(jiàn)解滿足了基準(zhǔn)的明確性，但將信任關(guān)系限定為“受托對(duì)本人的財(cái)產(chǎn)處分的意思內(nèi)容作決定的人”，那么在違背任務(wù)行為當(dāng)中，就不能包括事實(shí)行為和二重抵押行為，這從保護(hù)法益的立場(chǎng)來(lái)看，是有疑問(wèn)的。

要注意的是，關(guān)于背信罪的本質(zhì)盡管眾說(shuō)紛紜、莫衷一是，但就國(guó)外的上述學(xué)說(shuō)來(lái)看，各個(gè)見(jiàn)解之間的差別逐漸消弭，有走向融合之勢(shì)。將作為背信本質(zhì)的“違背任務(wù)”限定于濫用法定代理權(quán)的場(chǎng)合，顯然失之過(guò)窄。相反地，將所有違背信用的行為一概認(rèn)定為背信犯罪，有失之過(guò)寬之嫌。現(xiàn)在的代表性見(jiàn)解認(rèn)為，有必要從本人進(jìn)行事務(wù)委托必要性的角度來(lái)考慮，在侵害委托關(guān)系、對(duì)本人造成財(cái)產(chǎn)損害的場(chǎng)合，肯定成立背信罪。從此角度來(lái)看，違背信任說(shuō)基本上是妥當(dāng)?shù)摹５珜⑶趾ξ嘘P(guān)系的全部行為都評(píng)價(jià)為背信行為，則有些過(guò)寬。在此，受命于本人進(jìn)行特定的財(cái)產(chǎn)管理，或者作為事實(shí)上的受托人，濫用或者超越該管理權(quán)限，造成被害人的財(cái)產(chǎn)損害的場(chǎng)合，才應(yīng)當(dāng)受到處罰。背信罪應(yīng)當(dāng)限定于這種場(chǎng)合。

（三）背信犯罪的特征

有關(guān)背信犯罪的特征，各國(guó)刑法在規(guī)定和理解上存在差異。日本刑法與德國(guó)類似，背信罪被規(guī)定在“詐騙以及敲詐勒索罪”（第2篇第37章）之中，屬于伴隨有轉(zhuǎn)移占有的奪取型犯罪。之所以出現(xiàn)這種情形，是因?yàn)槭芰?851年普魯士刑法之后的德國(guó)刑法的影響。按照德國(guó)的理解，詐騙罪和背信罪在均將財(cái)產(chǎn)作為保護(hù)法益的一點(diǎn)上共通。同時(shí)，在侵害法益的形態(tài)上，詐騙罪是利用了與被害人的疏忽有關(guān)的欺詐而產(chǎn)生的對(duì)他人的信賴，背信罪則是濫用了他人的信賴。兩者在要求是針對(duì)他人的信賴而實(shí)施的行為這一點(diǎn)上，具有相通之處。在法國(guó)，背信罪則被作為不伴隨有轉(zhuǎn)移占有的侵占型犯罪，規(guī)定在刑法第3卷第4章之中。該章的犯罪，主要是濫用他人信任，即損害他人利益，侵吞交付其手中以及接受并負(fù)責(zé)予以歸還、送返或派作特定用途之資金、有價(jià)證券或者其他任何財(cái)物的行為。行為人若為了本人利益，或者以工業(yè)或者商業(yè)企業(yè)的法律或者事實(shí)上的領(lǐng)導(dǎo)人或者職員名義，進(jìn)行公眾募集以獲取他人交納的資金或者有價(jià)證券的，就要加重處罰。從這種規(guī)定的字面來(lái)看，法國(guó)刑法將背信犯罪作為侵占罪或者職務(wù)侵占罪中的一種。

從內(nèi)在結(jié)構(gòu)上看，背信犯罪既不同于敲詐勒索罪和詐騙罪，也不同于侵占罪，倒不如說(shuō)其兼具侵占罪與毀壞財(cái)物罪的某些特征，是兩者的結(jié)合。詐騙罪是利用被害人的認(rèn)識(shí)瑕疵而產(chǎn)生的錯(cuò)誤處分行為獲得財(cái)產(chǎn)，敲詐勒索罪是利用對(duì)方在某一方面的弱點(diǎn)而進(jìn)行恐嚇，使得被害人不得已而交付財(cái)產(chǎn)，兩者都是利用被害人的有瑕疵的處分財(cái)產(chǎn)行為而取財(cái)，但背信罪不是利用被害人的瑕疵，而是利用其和被害人之間所具有的法律上的信任關(guān)系，利用受委托幫助其處理財(cái)產(chǎn)上的事務(wù)的便利機(jī)會(huì)進(jìn)行加害，造成被害人財(cái)產(chǎn)上的損失，兩者之間存在本質(zhì)上的差別。在此意義上講，背信犯罪與侵占犯罪，與侵占委托物罪之間更為親近。因此，法國(guó)刑法將背信罪和侵占委托物罪放在一起規(guī)定，有其道理。也正是基于這種考慮，1974年日本修改刑法草案第2編第39章將背信罪和侵占委托物罪放在了一起。

雖說(shuō)背信犯罪和侵占犯罪在屬于違背他人信任的一點(diǎn)上類似，但在以下幾點(diǎn)上存在很大的不同：

一是對(duì)象方面的差別。財(cái)產(chǎn)犯罪，按照對(duì)象的不同，可以細(xì)分為對(duì)財(cái)物的犯罪和對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的犯罪。前者是指對(duì)財(cái)物（動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)）的犯罪，包括盜竊罪、搶劫罪和侵占遺失物罪等僅以動(dòng)產(chǎn)為對(duì)象的犯罪，以及侵占不動(dòng)產(chǎn)、毀壞建筑物等僅以不動(dòng)產(chǎn)為對(duì)象的犯罪。后者是指以財(cái)產(chǎn)性利益（債權(quán)、無(wú)形財(cái)產(chǎn)等）為對(duì)象的犯罪。日本刑法分則中的二款搶劫罪、二款詐騙罪、二款敲詐勒索罪（所謂“二款犯罪”）都是其適例。侵占罪，按照日本刑法的規(guī)定，屬于侵占自己所占有的他人財(cái)物的犯罪，對(duì)象在法律上已經(jīng)被限定為“財(cái)物”。同時(shí)，侵占罪不同于其他財(cái)產(chǎn)類犯罪中有二款犯罪的規(guī)定，其只有針對(duì)財(cái)物的一款犯罪。可見(jiàn)，就其對(duì)象而言，和盜竊罪一樣，均屬于比較罕見(jiàn)的針對(duì)財(cái)物的犯罪，而不是針對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的犯罪。但就背信罪而言，按照日本刑法第247條之規(guī)定，屬于背信行為給被害人即委托人造成“財(cái)產(chǎn)上的損失”的犯罪。這里所謂“財(cái)產(chǎn)上的損失”，意味著財(cái)產(chǎn)價(jià)值的減少，既可以是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少即“積極損害”，也可以是將來(lái)能夠取得的利益的喪失即“消極損害”。從此意義上講，背信罪屬于對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的犯罪。正因?yàn)榇?，日本學(xué)者認(rèn)為，背信犯罪具有二款侵占罪的特點(diǎn)。

二是行為特征上的不同。背信犯罪不僅僅具有破壞他人信任的侵占罪特征，還具有減少、毀滅他人財(cái)物的毀棄罪的特征。背信犯罪，不管其被歸類于詐騙罪、敲詐勒索罪還是侵占罪，總歸是財(cái)產(chǎn)犯罪，這是沒(méi)有疑問(wèn)的。但財(cái)產(chǎn)犯罪之中，又有獲取型犯罪和毀棄型犯罪之分。前者是出于獲得物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值即出于非法占有的意思而侵害財(cái)產(chǎn)的犯罪，如搶劫、詐騙、盜竊、敲詐勒索等罪就是此類，從內(nèi)在結(jié)構(gòu)上看，其具有“破壞他人占有，轉(zhuǎn)為己有”的特點(diǎn)，屬于典型的“損人利己”型犯罪。后者是指毀滅、減少財(cái)物用途的犯罪，具有“破壞他人占有，但并不轉(zhuǎn)為己有”的特點(diǎn)，屬于典型的“損人不利己”型的犯罪，故意毀壞財(cái)物罪就是其典型。從理性人的角度來(lái)看，即便在實(shí)施犯罪的場(chǎng)合，人們也多傾向于實(shí)施“損人利己”的犯罪，而較少實(shí)施“損人不利己”的犯罪，因此在實(shí)踐中，盜竊罪常見(jiàn)多發(fā)，而故意毀壞財(cái)物罪則比較少見(jiàn)。從預(yù)防的角度來(lái)看，“損人不利己”的犯罪無(wú)需太重的刑罰就能防止，因此，盜竊、詐騙之類獲取型犯罪的法定刑遠(yuǎn)高于故意毀壞財(cái)物罪之類的毀棄罪。背信犯罪的場(chǎng)合，本質(zhì)上是行為人利用受托管理被害人財(cái)產(chǎn)的機(jī)會(huì)，造成委托人財(cái)產(chǎn)上的損失的犯罪類型，并非直接將委托人即被害人的財(cái)物據(jù)為己有的犯罪類型，與毀棄型犯罪相同。因此，與詐騙、敲詐勒索等犯罪相比，背信罪法定刑比較低，這也是背信犯罪的特點(diǎn)之一。

三是在行為結(jié)果上有異。如果認(rèn)為背信罪的本質(zhì)是違反和他人之間的信任關(guān)系的財(cái)產(chǎn)侵害，和詐騙罪相比其更接近于侵占犯罪的話，那么，背信罪與侵占罪，特別是與侵占委托物罪的界限如何劃分，就成為問(wèn)題。由于日本判例、通說(shuō)將侵占罪理解為背信的領(lǐng)得型犯罪，因此有無(wú)“領(lǐng)得行為”，即是否違反委托宗旨，將他人的物按照自己的意愿，依照其經(jīng)濟(jì)用途加以利用、處分的一點(diǎn)，就成為判斷有無(wú)侵占行為的決定性要素。〔24+〕違背任務(wù)的處分行為是以自己名義、在自己計(jì)算之下實(shí)施的時(shí)候，就是侵占罪。在以本人即委托人的名義、在本人計(jì)算之下實(shí)施的時(shí)候，就是背信罪。所謂自己名義或者本人名義，就是處分行為是以誰(shuí)的名義實(shí)施的，屬于權(quán)利義務(wù)歸屬的問(wèn)題。相反，所謂自己計(jì)算還是本人的計(jì)算，就是該行為所得到的利益或者所造成的損失歸屬于誰(shuí)，屬于經(jīng)濟(jì)效果歸屬的問(wèn)題。盡管日本判例將基準(zhǔn)區(qū)分為“自己名義還是本人名義”和“自己計(jì)算還是本人計(jì)算”，但兩者的界限決非涇渭分明，而是存在內(nèi)部關(guān)聯(lián)，即處分行為的“名義”是判斷“計(jì)算”的歸屬主體的主要線索。具體而言，以自己的名義實(shí)施處分行為的場(chǎng)合，就是行為人將財(cái)物轉(zhuǎn)入自己控制之下，然后交付第三者，因此成立侵占罪；在以本人的名義、在本人的計(jì)算當(dāng)中加以實(shí)施的場(chǎng)合，由于不能說(shuō)將財(cái)物置于自己的控制之下，因此不能說(shuō)是侵占，只是成立背信罪；形式上是本人的名義，實(shí)際上該經(jīng)濟(jì)效果歸于自己的場(chǎng)合，是在自己的計(jì)算下實(shí)施的行為，成立侵占罪。

三、我國(guó)刑法中的背信犯罪的成立范圍

（一）學(xué)說(shuō)現(xiàn)狀

我國(guó)刑法沒(méi)有像德、日刑法一樣，規(guī)定一般背信罪，刑法分則所規(guī)定的罪名當(dāng)中，帶有“背信”用語(yǔ)的罪名，也僅限于刑法第169條之一所規(guī)定的背信損害上市公司利益罪，以及第185條之一所規(guī)定的背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。但從受托管理他人財(cái)產(chǎn)的人出于圖利目的或者損害目的而違背職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求，造成委托人財(cái)產(chǎn)上的損害的行為就是背信犯罪的角度來(lái)講，我國(guó)現(xiàn)行刑法中所規(guī)定的背信類犯罪，應(yīng)當(dāng)不只以上兩個(gè)罪名。只是，其范圍到底多大，則眾說(shuō)紛紜。

第一種見(jiàn)解認(rèn)為，我國(guó)刑法中的背信犯罪，就是兩個(gè)特殊的背信犯罪：一個(gè)是刑法第169條之一所規(guī)定的背信損害上市公司利益罪， 另一個(gè)是刑法第185條之一第1款所規(guī)定的背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。這種見(jiàn)解的理由是，這兩個(gè)條文中使用了“背信”一語(yǔ)，即“違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)”（刑法第169條之一）、“違背受托義務(wù)”（刑法第185條之一第1款）。

第二種見(jiàn)解認(rèn)為，我國(guó)刑法中的背信類犯罪有四個(gè)，分別是：（1）背信損害上市公司利益罪（刑法第169條之一）；（2）背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪（刑法第185條之一第1款）；（3）違法運(yùn)用資金罪（刑法第185條之一第2款）；（4）徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪（刑法第169條）。這種見(jiàn)解認(rèn)為我國(guó)刑法中的背信犯罪是這四個(gè)，理由是其中有兩個(gè)罪名中有“背信”二字，為何還有其他兩個(gè)，則沒(méi)有說(shuō)明理由。

第三種見(jiàn)解認(rèn)為，我國(guó)刑法中的背信犯罪為以下11個(gè)罪名：違規(guī)披露、不披露重要信息罪（刑法第161條）、妨害清算罪（刑法第162條）、虛假破產(chǎn)罪（刑法第162條之二）、為親友非法牟利罪（刑法第166條）、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪（刑法第180條）、利用未公開(kāi)信息交易罪（刑法第180條）、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪（刑法第185條之一）、吸收客戶資金不入賬罪（刑法第187條）、侵犯商業(yè)秘密罪（刑法第219條）、串通投標(biāo)罪（刑法第223條）、提供虛假證明文件罪（刑法第229條）。之所以這么理解，是因?yàn)楸承欧缸锏谋举|(zhì)是違背經(jīng)營(yíng)性義務(wù)，破壞的是內(nèi)部對(duì)向性信任關(guān)系，因此，破壞國(guó)家特定經(jīng)濟(jì)管制秩序的犯罪、違背外部對(duì)向性信任關(guān)系的犯罪、違背非內(nèi)部對(duì)向性信任關(guān)系的其他犯罪以及過(guò)失犯罪，都應(yīng)當(dāng)排除在背信犯罪之外。

第四種見(jiàn)解認(rèn)為，我國(guó)刑法中的背信犯罪有以下四類：（1）圖利型犯罪，具體是指第165條的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、第166條的為親友非法牟利罪；（2）違反金融管理法律法規(guī)型的犯罪，具體是指第171條第2款的金融工作人員購(gòu)買假幣罪、以假幣換取假幣罪，第186條的違法發(fā)放貸款罪，第187條的吸收客戶資金不入賬罪，第188條的違規(guī)出具金融票證罪，第189條的對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪；（3）瀆職濫用職權(quán)型犯罪，具體是指第161條的違規(guī)披露、不披露重要信息罪，第168條的國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位濫用職權(quán)罪，第169條的徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪，第161條之一的背信損害上市公司利益罪，第223條第2款的串通投標(biāo)罪；（4）挪用型犯罪，具體是指刑法第272條的挪用資金罪、第273條的挪用特定款物罪，第384條的挪用公款罪，第185條之一的背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，第185條之一第2款的違法運(yùn)用資金罪，等等。之所以這么理解，是因?yàn)樯鲜鏊念悗资畟€(gè)犯罪都具有一般背信罪的共同本質(zhì)，即違背了基于他人的委托而產(chǎn)生的信任關(guān)系和誠(chéng)實(shí)處理他人事務(wù)的義務(wù)，對(duì)他人財(cái)產(chǎn)造成了損害；出于圖利或者加害目的而實(shí)施了違背任務(wù)的行為；給他人造成了財(cái)產(chǎn)損害；主體都是依法或者受托為他人處理事務(wù)的人；主觀上都是故意，且具有圖利（包括為第三方謀取利益）的目的和損害他人利益的目的。

（二）本文的見(jiàn)解

就我國(guó)刑法中背信犯罪處罰范圍，學(xué)者的見(jiàn)解之間之所以存在上述巨大差別，恐怕主要還是因?yàn)閷?duì)我國(guó)背信犯罪的本質(zhì)理解不清，特別是在借鑒國(guó)外相關(guān)學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)刑法相關(guān)規(guī)定的分析不夠，故出現(xiàn)上述爭(zhēng)議。從我國(guó)刑法有關(guān)背信犯罪的典型條款刑法第169條之一背信損害上市公司利益罪的規(guī)定來(lái)看，關(guān)于背信犯罪的本質(zhì)，可以借鑒“濫用職權(quán)說(shuō)”，并據(jù)此來(lái)理解我國(guó)刑法中相關(guān)條款。

首先，具有法律規(guī)定上的依據(jù)。如前所述，我國(guó)刑法中，盡管類似國(guó)外背信罪的條款不少，但是真正冠以“背信”犯罪之名的，只有背信損害上市公司利益罪和背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。在這兩個(gè)犯罪規(guī)定中，明確地將“違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)”“違背受托義務(wù)”作為其成立要件。從背信就是違背必須誠(chéng)實(shí)信用地處理他人事務(wù)的義務(wù)，詳言之，就是被授權(quán)處理他人事務(wù)的人，違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、合同等規(guī)定或者約定的義務(wù)，給委托人造成財(cái)產(chǎn)上的損失的立場(chǎng)來(lái)看，上述兩個(gè)犯罪是典型的背信犯罪。只是要注意的是，在這兩個(gè)犯罪中，除了要求行為人違背相關(guān)義務(wù)之外，還要求行為人必須“利用職務(wù)之便”或者“擅自”實(shí)施背信行為，特別是《刑法修正案（十二）》在第165條、166條第2款中，就犯罪主體是“其他公司、企業(yè)的工作人員”的場(chǎng)合，還增加了“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”的限定，應(yīng)當(dāng)說(shuō)這種限定是經(jīng)過(guò)深思熟慮之后作出的規(guī)定。從罪刑法定原則的角度看，“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”應(yīng)作為成立非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪的前提條件，否則上述犯罪的認(rèn)定會(huì)過(guò)于寬泛。例如，公司高管的范圍，根據(jù)公司法可以由公司章程進(jìn)行規(guī)定，一些義務(wù)除了法律、行政法規(guī)規(guī)定之外，公司章程也可以規(guī)定。然而，僅違反公司章程規(guī)定層級(jí)太低，而且公司章程可以修改，具有不確定性，不宜作為認(rèn)定依據(jù)，因此才有了此處的“違反法律、行政法規(guī)”的規(guī)定?！袄寐殑?wù)之便”，意味著該罪的行為人，即上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，是以履行相關(guān)經(jīng)營(yíng)管理職責(zé)的名義，從事決策、執(zhí)行等“職務(wù)行為”?！吧米浴币馕吨撟锏男袨槿思瓷虡I(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，在業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中，違反相關(guān)法律法規(guī)要求或者和委托人之間的約定。上述規(guī)定意味著，成立上述兩個(gè)犯罪，行為人不僅要違反誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)，還需滿足濫用職權(quán)這一要求。從此意義上看，我國(guó)刑法中有關(guān)背信犯罪的成立條件，僅僅只是違背和被委托人之間的信任關(guān)系尚且不夠，還必須是刑法所規(guī)定的利用職務(wù)之便的濫用職權(quán)行為。這種規(guī)定方式，在我國(guó)其他公認(rèn)的背信犯罪條款，如非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪、挪用公款罪、挪用資金罪以及挪用特定款物罪當(dāng)中，也有體現(xiàn)。

其次，僅僅只是背信，但沒(méi)有授權(quán)依據(jù)的行為，在我國(guó)刑法中不會(huì)被作為背信犯罪處理。如前所說(shuō)，在國(guó)外，背信犯罪問(wèn)題之所以非常復(fù)雜，主要是因?yàn)槠渑欣?、通說(shuō)所采用的違背信用說(shuō)，盡管能夠滿足保護(hù)法益原則的要求，但完全按照這種理解，會(huì)無(wú)限地?cái)U(kuò)大背信犯罪的處罰范圍，導(dǎo)致違反罪刑法定原則的問(wèn)題。例如，在行為人任由第三人拿走自己無(wú)償保管的他人物品出售，以償還針對(duì)自己債務(wù)的場(chǎng)合，由于無(wú)償保管他人物品者，對(duì)第三人拿走該物品視而不見(jiàn)的行為，是事實(shí)行為，不是以意思表示為要素的法律行為，按照濫用權(quán)限說(shuō)，就不應(yīng)當(dāng)是背信罪的實(shí)行行為。但日本的法院認(rèn)為，行為人即便是無(wú)償?shù)乇９?，但只要替他人保管物品，就?yīng)當(dāng)和對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)一樣，具有盡力保管、管理的義務(wù)，因此默認(rèn)、放任第三人擅自將物品拿走的行為，是違背委托任務(wù)的不作為，有以背信罪加以處罰的必要，故行為人的行為成立背信罪。這種判罰是不可思議的，在我國(guó)最多只能承擔(dān)民事責(zé)任。同樣，在二重抵押的場(chǎng)合，即行為人就自己的不動(dòng)產(chǎn)等目的物，已經(jīng)簽訂了設(shè)定抵押權(quán)的合同，但在完成登記之前，又和其他人簽訂設(shè)定抵押權(quán)的合同，并完成登記的場(chǎng)合，日本判例認(rèn)為，事務(wù)處理者不僅僅限定于被賦予了法律上的代理權(quán)的人，只要是在和本人之間的信任關(guān)系上，處理他人事務(wù)的人就足夠，以此為前提，抵押權(quán)的設(shè)定者，在和抵押權(quán)人之間的信任關(guān)系上，負(fù)有幫助抵押權(quán)人完成登記的義務(wù)，屬于“為他人處理事務(wù)的人”。由于就第二抵押權(quán)而言，抵押權(quán)設(shè)定登記已經(jīng)完成，第一抵押權(quán)人的順位就只能后移，這種后移屬于發(fā)生了“財(cái)產(chǎn)上的損害”。因此，抵押權(quán)設(shè)定人的上述二重抵押行為明顯具有故意和圖利、加害目的，完全滿足背信罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成背信罪。但這種二重抵押，騙取他人錢財(cái)?shù)男袨?，在我?guó)一般是將其考慮為詐騙罪或者騙取貸款罪。同樣的情形，在所謂“一房二賣”，即房屋所有人將同一房屋先后出賣給不同的買受人，出賣人往往已經(jīng)收取了兩個(gè)買受人部分或者全部購(gòu)房款，而事實(shí)上卻不可能同時(shí)滿足所有買受人的購(gòu)房需要的場(chǎng)合，也有體現(xiàn)?！耙环慷u”屬于典型的背信情形，但在我國(guó)也會(huì)作為民事糾紛，而不是作為刑事案件處理的。

最后，背信犯罪是現(xiàn)代社會(huì)中企業(yè)的所有者與經(jīng)營(yíng)者相分離特征下的必然產(chǎn)物，具有作為經(jīng)營(yíng)者的代理人濫用代理權(quán)的特征。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的現(xiàn)代社會(huì)，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，使得企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜，企業(yè)法人的經(jīng)營(yíng)管理逐漸成為一項(xiàng)專門職業(yè)，公司所有權(quán)人在公司中只起領(lǐng)導(dǎo)作用，而真正的管理權(quán)則逐漸轉(zhuǎn)移到那些職業(yè)經(jīng)理人手中。這種財(cái)管分離的經(jīng)營(yíng)模式，在極大地提高現(xiàn)代企業(yè)的效率的同時(shí)，也為職業(yè)經(jīng)理人的背信犯罪埋下了伏筆。代為管理公司的人有機(jī)會(huì)違反公司所有權(quán)人的信賴，進(jìn)行不正當(dāng)活動(dòng)，給公司所有人造成財(cái)產(chǎn)上的損害。作為防止這種損害的刑法對(duì)策，應(yīng)運(yùn)而生的就是背信罪。因此，作為背信罪前提的高度信賴關(guān)系是企業(yè)等組織內(nèi)部的、實(shí)質(zhì)的信任關(guān)系，其決定了背信罪的成立范圍只能局限在具有一定授權(quán)或者法律依據(jù)的場(chǎng)合。在不具有該種信賴關(guān)系的場(chǎng)合，即便發(fā)生了違背信用的情形，在交易社會(huì)當(dāng)中，在對(duì)等當(dāng)事人之間，適用自由競(jìng)爭(zhēng)原理以及自我責(zé)任原理，只要受托人沒(méi)有使用詐騙等不正當(dāng)手段，就不應(yīng)當(dāng)對(duì)其使用刑罰權(quán)加以處理。從此也能看出，背信罪的成立范圍相當(dāng)有限。譬如，在買賣合同當(dāng)中，賣主不交付目的物，或者買主不交付對(duì)價(jià)的場(chǎng)合，交付目的物的義務(wù)或者支付對(duì)價(jià)的義務(wù)，盡管是為了對(duì)方的“利益”而進(jìn)行的義務(wù)，但最終畢竟還是自己的事務(wù)，因此，違反該義務(wù)的行為只能被看作單純的債務(wù)不履行。這種場(chǎng)合，不符合“為了他人利益而處分事務(wù)的人”的背信罪成立要件。

可以說(shuō)，在我國(guó)刑法中，值得作為背信類犯罪處理的行為類型，還是應(yīng)當(dāng)局限于背信侵害公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)類的犯罪之中。具體而言，主要有以下幾種類型：一是妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序類犯罪中的背信犯罪。這類犯罪中，最為典型的是刑法第169之一的背信損害上市公司利益罪，刑法第165條的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，刑法第166條的為親友非法牟利罪，刑法第168條的國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，刑法第169條的徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪。二是破壞金融管理秩序類犯罪中的背信犯罪。例如，刑法第185條之一的背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，刑法第186條的違法發(fā)放貸款罪。與此類似，還有刑法第187條的吸收客戶資金不入賬罪，刑法第188條違規(guī)出具金融票證罪，刑法第189條的對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪。三是散見(jiàn)于侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪以及貪污賄賂罪中的挪用類犯罪。譬如，刑法第272條規(guī)定的挪用資金罪、刑法第273條規(guī)定的挪用特定款物罪和刑法第384條規(guī)定的挪用公款罪。

實(shí)際上，我國(guó)刑法中的背信犯罪，類似于日本刑法中的特殊背信罪。在日本，除了刑法中所規(guī)定的一般背信罪之外，單行法中還規(guī)定有特別背信罪。例如，日本公司法第960條第1款規(guī)定，公司的發(fā)起人、創(chuàng)始董事或者監(jiān)事、董事、會(huì)計(jì)、監(jiān)事或者執(zhí)行官等，出于為自己或者第三者謀求利益或者對(duì)股份公司施加損害的目的，實(shí)施違背其任務(wù)的行為，造成該股份公司財(cái)產(chǎn)損害的時(shí)候，處10年以下有期徒刑或者處1000萬(wàn)日元以下罰金，或者并罰，對(duì)公司董事等具有一定職務(wù)的人的背信行為，予以重罰。這種特殊背信罪的主體是股份公司的社長(zhǎng)或者董事長(zhǎng)、實(shí)際上主持公司業(yè)務(wù)的總負(fù)責(zé)人、監(jiān)督公司經(jīng)營(yíng)或者業(yè)務(wù)執(zhí)行中的不當(dāng)行為的監(jiān)事以及分公司的負(fù)責(zé)人等。同樣，日本的商法（第486條至第488條）、保險(xiǎn)業(yè)法（第322條及以下）、股份有限公司法（第77條）也設(shè)立有特別背信罪。這也從一個(gè)側(cè)面表明，我國(guó)刑法中存在背信犯罪，只不過(guò)其不是一般的背信罪，而是日本刑法中的特殊背信罪，因此在我國(guó)刑法中背信犯罪的分析上，不能完全套用日本刑法中的一般背信罪的原理。

四、我國(guó)刑法中背信犯罪認(rèn)定上要注意的若干問(wèn)題

基于上述分析，本文認(rèn)為，在我國(guó)刑法中的背信類犯罪的認(rèn)定上，必須注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

（一）行為主體

就主體而言，必須基于法律規(guī)定或者合同約定而代為他人（包括自然人和單位）處理財(cái)產(chǎn)事務(wù)的人，即身份犯，既可以是自然人，也可以是單位。這是因?yàn)?，背信犯罪是違背和他人之間的誠(chéng)實(shí)信用關(guān)系，利用處理他人財(cái)產(chǎn)事務(wù)的機(jī)會(huì)而造成他人財(cái)產(chǎn)利益損害的犯罪。就我國(guó)刑法中的規(guī)定而言，這種和他人之間的誠(chéng)實(shí)信用關(guān)系，已經(jīng)被具體化為一定的職責(zé)身份關(guān)系，即處理他人財(cái)產(chǎn)職責(zé)的人，常見(jiàn)的表述有：國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員；國(guó)有公司、企業(yè)或者其上級(jí)主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員、其他公司、企業(yè)的工作人員；上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等；在主體為單位的場(chǎng)合，如商業(yè)銀行、證券交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)等。

在此，需要注意的是，新修訂的公司法（以下簡(jiǎn)稱“新公司法”）在2023年12月29日已經(jīng)通過(guò)，并且已于2024年7月1日施行，其中有不少實(shí)質(zhì)性的修訂和新增的法條，很多內(nèi)容涉及刑法中的背信類犯罪主體的認(rèn)定。

一是“高級(jí)管理人員”的認(rèn)定?！靶鹿痉ā钡?80條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益，與本條相應(yīng)的，就是刑法第165條的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，即國(guó)有公司、企業(yè)的“董監(jiān)高”利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的業(yè)務(wù)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為。刑法第165條非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪中的主體是國(guó)有公司、企業(yè)以及其他公司、企業(yè)的“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”。此處的“高級(jí)管理人員”，按照“新公司法”附則第265條，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人以及上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。但問(wèn)題是，能否將“新公司法”中規(guī)定的“公司章程規(guī)定的其他人員”直接定義為刑法中的背信類犯罪主體身份？ 值得探討。因?yàn)?，依照刑法?65條之規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)之外的“其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”，只有在“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”而實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)時(shí)，才能構(gòu)成該罪。換言之，國(guó)企之外的民企的“董監(jiān)高”即便違反公司章程而實(shí)施經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)行為，但只要沒(méi)有違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，就不能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。這樣說(shuō)來(lái)，直接將“新公司法”中的“公司章程規(guī)定的其他人員”，看作非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪中的“高級(jí)管理人員”，將其作為該罪的犯罪主體，是有問(wèn)題的。

實(shí)際上，我國(guó)自1993年公司法公布以來(lái)，一直明確子公司具有法人資格，是獨(dú)立主體，因此，子公司的“董監(jiān)高”可以屬于刑法中背信類犯罪的主體。但是，分公司負(fù)責(zé)人能否直接被認(rèn)定為背信類犯罪主體身份，必須依據(jù)該分公司的運(yùn)作方式、財(cái)務(wù)管理權(quán)限等，以及分公司負(fù)責(zé)人的真實(shí)地位來(lái)確定。這一點(diǎn)從相關(guān)指導(dǎo)案例的判旨中就能看出。如在“楊文康非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)案”中，最高人民法院認(rèn)為，公司、企業(yè)的部門經(jīng)理等中層管理人員，一般不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的主體。因?yàn)椤皩?shí)踐中，一些國(guó)有公司、企業(yè)將其中層管理人員也稱作經(jīng)理……這類經(jīng)理因系日常稱謂，而非法律用語(yǔ)，且其負(fù)責(zé)的不是整個(gè)公司、企業(yè)的管理，而是對(duì)某一部門、某一項(xiàng)目、某一項(xiàng)業(yè)務(wù)的管理，其經(jīng)營(yíng)、管理權(quán)有限，故公司法未對(duì)其作競(jìng)業(yè)禁止性規(guī)定。作為法定犯，非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的主體要件應(yīng)直接援引相關(guān)法律規(guī)定，而不宜作出擴(kuò)大解釋。國(guó)有公司、企業(yè)的部門經(jīng)理等中層管理人員，一般不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的主體”。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，最高人民法院在“楊文康非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)案”中的這種理解，符合非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的規(guī)定和正常商業(yè)認(rèn)知。

二是“公司的控股股東、實(shí)際控制人”的成為犯罪主體的理解?！靶鹿痉ā钡?2條規(guī)定，公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。按照“新公司法”第265條的規(guī)定，所謂控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額超過(guò)50%，或者其持有的股份占股份有限公司股本總額超過(guò)50%的股東；出資額或者持有股份的比例雖然低于50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。所謂實(shí)際控制人，是指通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。換言之，上市公司的控股股東和實(shí)際控制人，在公司業(yè)務(wù)的運(yùn)營(yíng)中，和公司的“董監(jiān)高”的作用同樣，甚至更大，都是公司中的“關(guān)鍵少數(shù)”。但問(wèn)題是，刑法中，除了第169條之一第2款中有“上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施前款行為（背信損害上市公司利益———作者注）的，依照前款規(guī)定處罰”之外，其他背信損害上市公司利益罪中并沒(méi)有出現(xiàn)“公司的控股股東、實(shí)際控制人”的規(guī)定。由此而來(lái)的問(wèn)題是，在其他的背信類犯罪，如非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪中，“公司的控股股東、實(shí)際控制人”能否成為該類犯罪的主體？

從“新公司法”的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，似乎可以得出肯定結(jié)論?！靶鹿痉ā钡?80條第3款規(guī)定，公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，和公司“董監(jiān)高”一樣，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益；執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。這就意味著，“公司的控股股東、實(shí)際控制人”，在公司法上作為公司的關(guān)鍵少數(shù)，和“董監(jiān)高”具有同樣的地位，承擔(dān)同樣的義務(wù)。也正因如此，“新公司法”第192條規(guī)定，公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。

但是，從刑法的角度來(lái)講，將“公司的控股股東、實(shí)際控制人”直接作為非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪等背信類犯罪的犯罪主體，還是值得商榷的。刑法講究罪刑法定原則。既然刑法分則的相關(guān)規(guī)定明文將上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和“上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人”作為不同犯罪的主體明確地加以規(guī)定，就是明確地表明，就不同犯罪的主體而言，是有不同要求的，刑法適用上不得超出規(guī)定，將本不屬于“董監(jiān)高”的“上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人”以其在公司中的實(shí)質(zhì)地位和作用為根據(jù)，而將其解釋為“董監(jiān)高”，否則，“新公司法”第180條第3款就不會(huì)作出“公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的”規(guī)定。因此，既然刑法第165條（非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪）、第166條（為親友非法牟利罪）沒(méi)有像刑法第169條之一第2款一樣，明文規(guī)定“上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人”，則無(wú)論如何，不得將該罪主體的“董監(jiān)高”擴(kuò)張至“公司的控股股東或者實(shí)際控制人”。

當(dāng)然，在“公司的控股股東或者實(shí)際控制人”指示其所控制公司的“董監(jiān)高”非法實(shí)施與其所控制公司、企業(yè)的同類營(yíng)業(yè)，獲取非法利益的場(chǎng)合，或者為親友非法牟利的場(chǎng)合，也可以根據(jù)共同犯罪的原理，將其作為（共謀）共同正犯、教唆犯或者幫助犯，予以處罰。換言之，“公司的控股股東或者實(shí)際控制人”不能單獨(dú)作為非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪之類的背信犯罪的單獨(dú)正犯，但不排除其可以成為此類犯罪的共犯。

（二）實(shí)行行為

就實(shí)行行為而言，就是實(shí)施違背職責(zé)（任務(wù)）行為，造成本人即委托人的財(cái)產(chǎn)損害。所謂職責(zé)，是指處理事務(wù)的人，在該具體情況之下，應(yīng)當(dāng)實(shí)施法所期待的行為。所謂違背職責(zé)，就是違背信任關(guān)系，如銀行的工作人員眼見(jiàn)不可能收回卻仍然發(fā)放貸款，或者將客戶資金用于操縱市場(chǎng)，進(jìn)行不必要的買賣，以賺取交易手續(xù)費(fèi)的違規(guī)行為，都是其適例。就我國(guó)的情形而言，這種背信行為，通常在刑法中有明文規(guī)定。例如，就背信損害上市公司利益罪而言，所謂違背職責(zé)行為，就是刑法第169條之一所規(guī)定的：（1）無(wú)償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（2）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（3）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（4）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無(wú)正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；（5）無(wú)正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；（6）采用其他方式損害上市公司利益的行為。同樣，刑法第166條為親友非法牟利罪中也有類似規(guī)定。

作為背信罪的客觀要件，除了背信行為之外，該背信行為還必須給委托人造成財(cái)產(chǎn)損失，因此，背信罪是結(jié)果犯。這一點(diǎn)在我國(guó)的相關(guān)立法以及司法解釋中有明顯體現(xiàn)。例如，就上述背信損害上市公司利益罪而言，按照刑法第169條之一，公司“董監(jiān)高”的背信行為，只有在“致使上市公司利益遭受重大損失”的場(chǎng)合，才能成立。就刑法第186條所規(guī)定的違法發(fā)放貸款罪，其是典型的背信犯罪，但其成立以銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款之外，還要求“數(shù)額巨大或者造成重大損失”。在背信犯罪“財(cái)產(chǎn)損失”的理解上，必須注意以下兩點(diǎn)：

一是，所謂“財(cái)產(chǎn)損失”，意味著財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少，既可以是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的價(jià)值減少即“積極損害”，也可以是將來(lái)能夠取得的利益的喪失即“消極損害”。就消極損害的范圍而言，應(yīng)當(dāng)限定于能夠認(rèn)可請(qǐng)求權(quán)利益的喪失，但如果是事實(shí)上能夠取得的蓋然性高的利益的話，也不一定要以請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)。這里的“財(cái)產(chǎn)”指整體財(cái)產(chǎn)，因此損害必須基于本人財(cái)產(chǎn)的整體狀態(tài)加以考慮。在一方面造成損失，但另一方面又有與此相應(yīng)的收益的時(shí)候，就是沒(méi)有造成“財(cái)產(chǎn)損失”。例如，上市公司的高級(jí)管理人員以明顯不公平的條件向其他單位提供資金，最終沒(méi)能收回，但對(duì)方在獲得該資金的時(shí)候提供了足額擔(dān)保，所發(fā)生的損害和與此對(duì)應(yīng)的反對(duì)給付所得到的利益二者相等的時(shí)候，可以說(shuō)整體上沒(méi)有出現(xiàn)“財(cái)產(chǎn)損失”。

但要注意的是， 我國(guó)刑法第186條違法發(fā)放貸款罪即銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款是典型的背信犯罪，除了“造成重大損失”即所發(fā)放的貸款全部或者部分難以收回的場(chǎng)合之外，在違法發(fā)放貸款“數(shù)額巨大”的場(chǎng)合，也肯定該罪的成立。之所以這樣規(guī)定，一方面是因?yàn)檫`法放貸造成的損失難以認(rèn)定，損失是以立案時(shí)的損失還是以量刑時(shí)的損失計(jì)算，實(shí)踐中有分歧；另一方面，是出于預(yù)防此類犯罪結(jié)果發(fā)生的考慮。由此也能看出，我國(guó)刑法中的背信犯罪，并不像國(guó)外的一般背信罪一樣，不完全是結(jié)果犯，危險(xiǎn)犯的場(chǎng)合也能構(gòu)成。

二是，是否具有財(cái)產(chǎn)損失，不是法律判斷，而是經(jīng)濟(jì)判斷。在判斷有無(wú)財(cái)產(chǎn)損失的時(shí)候，有法律損害說(shuō)和經(jīng)濟(jì)損失說(shuō)之分。前者對(duì)財(cái)產(chǎn)乃至損害，純粹以法律上的財(cái)產(chǎn)權(quán)為中心進(jìn)行構(gòu)成。認(rèn)為財(cái)產(chǎn)損失，以被害人是不是具有法律上的請(qǐng)求權(quán)為基準(zhǔn)加以判斷，有請(qǐng)求權(quán)的就沒(méi)有發(fā)生“財(cái)產(chǎn)損失”。相反，后者以經(jīng)濟(jì)利益為中心對(duì)財(cái)產(chǎn)損失加以構(gòu)成，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)損失不是法律判斷，而是經(jīng)濟(jì)判斷，即便存在法律上的權(quán)利，但實(shí)際上不可能實(shí)現(xiàn)或者難以實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，就表明其經(jīng)濟(jì)價(jià)值不存在，應(yīng)認(rèn)定為具有財(cái)產(chǎn)損失。例如，在銀行分行行長(zhǎng)違背職責(zé)，向某熟人的公司發(fā)放1000萬(wàn)元貸款，之后該公司破產(chǎn)，借款無(wú)法收回的場(chǎng)合，就銀行而言，作為1000萬(wàn)元現(xiàn)金的替代，還有對(duì)該公司1000萬(wàn)元的債權(quán)。因此，從法律上看，財(cái)產(chǎn)整體上并沒(méi)有減少。但該公司已經(jīng)破產(chǎn)，該1000萬(wàn)元的債權(quán)收回?zé)o望，在經(jīng)濟(jì)上就是無(wú)價(jià)值。據(jù)此，可以說(shuō)X的行為給作為委托人的銀行造成了財(cái)產(chǎn)損失。這種經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說(shuō)，在我國(guó)的相關(guān)司法文件中有體現(xiàn)。例如，2003年11月13日最高法《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第6條第1款“有關(guān)瀆職犯罪行為造成的公共財(cái)產(chǎn)重大損失的認(rèn)定”部分指出，雖然公共財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)存在，但已無(wú)法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，可以認(rèn)定為行為人的瀆職行為造成了經(jīng)濟(jì)損失。實(shí)際上，我國(guó)的司法實(shí)踐中，在有關(guān)背信犯罪的“財(cái)產(chǎn)損失”的認(rèn)定上，也有判例采用了這種分析方法。例如，在“杜某偉違法發(fā)放貸款案”中，對(duì)于所造成的“財(cái)產(chǎn)損失”的認(rèn)定，二審法院認(rèn)為，從遭受損失看，對(duì)于違法發(fā)放貸款造成的損失不以是否實(shí)際給金融機(jī)構(gòu)造成損失為準(zhǔn)，即使金融機(jī)構(gòu)還存在貸款人及保證人未按期償還的債權(quán)，也不能認(rèn)為沒(méi)有造成損失，只要貸款到期沒(méi)有償還即為損失，刑法意義上的損失不同于民法意義上的損失。另外，對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)是否進(jìn)行評(píng)估審計(jì)，只是辦理貸款的條件，即使擔(dān)保物鑒定足值，那也只是金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)，不能因?yàn)橛袀鶛?quán)而否定貸款逾期不能收回所形成的損失，債權(quán)的實(shí)現(xiàn)只是挽回?fù)p失的多少而已，故認(rèn)定被告人構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

（三）主觀方面

就主觀方面而言，背信罪是故意犯。因此，成立該罪，行為人必須對(duì)該罪的構(gòu)成要件事實(shí)，即對(duì)自己所實(shí)施的違背職責(zé)行為、可能造成的財(cái)產(chǎn)損失，要有認(rèn)識(shí)或者說(shuō)預(yù)見(jiàn)。只是，背信罪的故意中包含未必的故意即間接故意，因此，即便行為人對(duì)會(huì)發(fā)生損害結(jié)果具有不確定認(rèn)識(shí)，也能認(rèn)定其故意。但在行為人誤以為自己的行為符合職責(zé)要求的場(chǎng)合，則肯定事實(shí)錯(cuò)誤排除故意。

在國(guó)外刑法中，成立背信犯罪，除了主觀上必須有故意之外，還要求行為人在實(shí)施背信行為時(shí)，必須具有“為自己或者第三人謀利”的“圖利目的”或者“對(duì)本人造成損害”的“加害目的”這樣兩種性質(zhì)不同的目的。這種主觀目的要件的存在，對(duì)于背信罪的認(rèn)定而言，非常重要。據(jù)此，行為人對(duì)自己的行為違背任務(wù)，會(huì)造成委托人財(cái)產(chǎn)上的損害即便存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)，但仍然有可能因?yàn)椴痪哂小皥D利、加害目的”而不成立背信罪。

但在故意之外，以“圖利、加害目的”限定背信罪的處罰范圍的初衷如何實(shí)現(xiàn)，存在爭(zhēng)議。由于“圖利目的”是主觀超過(guò)要素，即便該目的客觀上沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，也能成立既遂?！凹雍δ康摹辈皇侵饔^超過(guò)要素，客觀上必須存在與構(gòu)成要件對(duì)應(yīng)的財(cái)產(chǎn)損失。因此，接踵而來(lái)的問(wèn)題是，行為人對(duì)于背信事實(shí)要認(rèn)識(shí)到何種程度，才能說(shuō)具有“圖利、加害目的”呢？ 對(duì)此，“未必認(rèn)識(shí)說(shuō)（間接故意）”認(rèn)為，只要有未必認(rèn)識(shí)就足夠?！按_定認(rèn)識(shí)說(shuō)（直接故意）”認(rèn)為，必須具有確定認(rèn)識(shí)，“追求說(shuō)（直接故意）”認(rèn)為，必須具有希望或者追求程度的認(rèn)識(shí)。這種對(duì)立，在具體案件的處理當(dāng)中有明顯的體現(xiàn)。例如，在銀行支店長(zhǎng)甲，在為經(jīng)濟(jì)效益不好的C建筑公司融資的時(shí)候，已經(jīng)意識(shí)到“放出去的錢，可能收得回，也可能收不回”，但考慮到C公司是老主顧，因此，在沒(méi)有足額擔(dān)保的條件下，向C公司提供了1000萬(wàn)元融資，結(jié)果果然沒(méi)有收回的案件中，由于甲在放貸時(shí)具有“可能收得回，也可能收不回”的認(rèn)識(shí)，因此可以說(shuō)甲對(duì)本次融資的損失結(jié)果，既沒(méi)有明知也沒(méi)有追求，只是具有放任的未必認(rèn)識(shí)，故從“未必認(rèn)識(shí)說(shuō)”來(lái)看，能夠認(rèn)可甲的“圖利、加害目的”，但就“追求說(shuō)”或者“確定認(rèn)識(shí)說(shuō)”而言，就會(huì)得出否定結(jié)論來(lái)。對(duì)此，日本判例認(rèn)為，就圖利、加害而言，并不要求達(dá)到追求或者積極容允的程度，明確否定了“追求說(shuō)”，但其到底是采用“未必認(rèn)識(shí)說(shuō)”還是“確定認(rèn)識(shí)說(shuō)”，并不清楚。

日本學(xué)界的有力說(shuō)是“確定認(rèn)識(shí)說(shuō)”，認(rèn)為要求對(duì)圖利、加害目的具有追求心態(tài)的話，則背信罪的成立范圍就會(huì)過(guò)于狹窄。相反，如果說(shuō)對(duì)加害目的只要具有未必認(rèn)識(shí)就足夠的話，則其內(nèi)容就會(huì)和故意重復(fù)（因?yàn)楸承抛锏墓室庵灰獙?duì)背信行為能造成財(cái)產(chǎn)損害的一點(diǎn)具有未必的認(rèn)識(shí)、容忍就能認(rèn)定），會(huì)導(dǎo)致立法者將“圖利、加害目的”作為和故意不同的主觀要件單獨(dú)加以規(guī)定的價(jià)值消失殆盡。

以“為本人圖利、加害目的”限定背信罪成立范圍的做法，對(duì)于劃定日常生活中進(jìn)行的“稍微過(guò)頭的交易活動(dòng)和值得處罰的背信行為的界限”具有意義，但由此也會(huì)帶來(lái)比較麻煩的問(wèn)題。例如，將上例稍作改變，即甲考慮到如果C公司倒閉的話，那么不僅迄今為止所借給它的錢就收不回來(lái)，而且還會(huì)連累自己所在銀行的業(yè)務(wù)，于是便予以融資的情形，就是如此。此時(shí)，甲之所以向C公司融資，既非出于滿足為自身圖利的一己之私，也不是為了加害自己所在銀行，恰恰相反，是為了維持本人即銀行的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。短期來(lái)看，甲的舉動(dòng)或許對(duì)銀行有害，但長(zhǎng)期來(lái)看有利于銀行。因此，從一般人的立場(chǎng)來(lái)看，甲不具有“圖利、加害目的”，不成立背信罪。但從“確定認(rèn)識(shí)說(shuō)”的角度來(lái)看，甲明知借出去的錢難以收回，對(duì)將要發(fā)生的損害具有確定認(rèn)識(shí)，難以否定其具有“圖利、加害目的”。由于這一原因的存在，近年來(lái)，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)關(guān)注行為人對(duì)圖利、加害的認(rèn)識(shí)程度，而應(yīng)關(guān)注行為人實(shí)施背信行為的動(dòng)機(jī)的“動(dòng)機(jī)說(shuō)”，廣受關(guān)注。據(jù)此，行為人實(shí)施違背任務(wù)行為的決定性動(dòng)機(jī)，只要不是為“本人圖利”，就可以說(shuō)其具有“圖利、加害目的”。動(dòng)機(jī)說(shuō)之下，也存在為自己或者第三人圖利、對(duì)本人加害、為本人圖利的各種意思并存的場(chǎng)合。此時(shí)，何者為主要?jiǎng)訖C(jī)、決定性動(dòng)機(jī)，只能根據(jù)案件的具體情況加以判斷。即，在主要是為了行為人自己以及第三人的利益的時(shí)候，即便順帶有為本人謀利的場(chǎng)合，也能認(rèn)可“圖利、加害目的”。相反，在主要是出于為本人圖利的場(chǎng)合，即便順帶具有為自己或者第三人圖利的動(dòng)機(jī)，也還是要否定其“圖利、加害目的”。據(jù)此，前述甲在為維持其所在銀行的正常經(jīng)營(yíng)，在C公司沒(méi)有提供足額擔(dān)保的情況下，擅自做主，向其融資1000萬(wàn)元，最終果然沒(méi)有收回的案件中，由于甲是為本人即所在銀行的正常運(yùn)營(yíng)的主要?jiǎng)訖C(jī)或者說(shuō)決定性動(dòng)機(jī)之下實(shí)施融資行為的，因此，欠缺“圖利、加害目的”，甲不成立背信罪。

在我國(guó)，有關(guān)背信犯罪的刑法規(guī)定并沒(méi)有將“圖利、加害目的”作為成立要件，因此，在相關(guān)犯罪的認(rèn)定上，過(guò)程比較簡(jiǎn)單，不涉及行為人的主觀目的或者動(dòng)機(jī)問(wèn)題。但實(shí)務(wù)中，有些案例還是涉及行為人在背信行為的目的與其故意認(rèn)識(shí)之間的沖突問(wèn)題。例如，在杜某偉等人違法發(fā)放貸款案中，法院認(rèn)為，即便行為人的目的是“為了化解被告單位在改制過(guò)程中貸款集中度過(guò)高的問(wèn)題”，并不具有加害農(nóng)聯(lián)社的目的，但故意和目的是兩種不同的心態(tài)，“不能因?yàn)槟康暮戏?，就必然認(rèn)定方法和手段合法”，仍然認(rèn)定農(nóng)聯(lián)社成立違法發(fā)放貸款罪。該案中，被告人方面提出成立發(fā)放貸款罪，必須具有“加害其所在單位農(nóng)聯(lián)社的目的”。但是，法院以行為人只要具有故意，即“對(duì)違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放數(shù)額特別巨大貸款具有清醒的認(rèn)識(shí)，并對(duì)應(yīng)達(dá)到化解貸款所需的巨大數(shù)額是持希望的態(tài)度”即可而予以否定。同樣，在另一個(gè)有關(guān)違法發(fā)放貸款罪的案件中，也涉及行為人違法發(fā)放貸款的主觀動(dòng)機(jī)問(wèn)題。不過(guò)，法院認(rèn)為，“盡管違法發(fā)放貸款的動(dòng)機(jī)是為了單位利益，目的動(dòng)機(jī)是為了避免銀監(jiān)會(huì)關(guān)注及歸還王某某以前以他人名義在單位的借款”， 但被告人在作為縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社某某分社的主任兼聯(lián)社個(gè)人客戶部總經(jīng)理的任職期間，對(duì)貸款用途審查不嚴(yán)，違反商業(yè)銀行法相關(guān)規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大，仍然構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，只不過(guò)構(gòu)成犯罪的不是其個(gè)人，而是其所在單位而已。換言之，在該案中，法院認(rèn)為，不管行為人的動(dòng)機(jī)如何，只要其具有違反職責(zé)要求而發(fā)放貸款的認(rèn)識(shí)，并最終引起了貸款難以收回的結(jié)果，就構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，而不問(wèn)其發(fā)放貸款的動(dòng)機(jī)、目的如何。

我國(guó)實(shí)務(wù)中的上述做法，雖說(shuō)符合我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定，也能避免日本在有關(guān)背信犯罪認(rèn)定上的紛繁復(fù)雜之處，但也會(huì)帶來(lái)一些不利后果。最為明顯的是，代為他人處理公司財(cái)產(chǎn)事務(wù)的國(guó)家工作人員、其他公司、企業(yè)人員在代為處理投資、貸款等業(yè)務(wù)的時(shí)候，常常會(huì)面臨一些需要冒險(xiǎn)投機(jī)的風(fēng)險(xiǎn)。如果說(shuō)行為人只要認(rèn)識(shí)到風(fēng)險(xiǎn)而執(zhí)意展開(kāi)業(yè)務(wù)，并最終失敗的場(chǎng)合，不管行為人主觀動(dòng)機(jī)或者目的如何，一律要承擔(dān)背信犯罪的刑事責(zé)任的話，必然會(huì)影響行為人代為他人處理業(yè)務(wù)的工作的積極性。

實(shí)際上，在行為人具有為委托人謀利目的或者動(dòng)機(jī)的場(chǎng)合，不宜將其失敗行為認(rèn)定為背信犯罪。一方面，從整體上看，盡管該行客觀上一定程度上違反了和委托人之間的信任，但由于該行為主要不是出于加害委托人或者為行為人自己謀利的動(dòng)機(jī)而實(shí)施的，就能否定該行為對(duì)委托人的不利，從而判定該行為并非侵害信任的行為。另一方面，即便客觀上難以說(shuō)該背信行為對(duì)委托人有利，但在行為人行為時(shí)具有為委托人謀利的動(dòng)機(jī)或者認(rèn)識(shí)時(shí)， 由于可以說(shuō)行為人沒(méi)有對(duì)委托人的實(shí)質(zhì)不利的認(rèn)識(shí)，所以，也能說(shuō)行為人不具有侵害信任關(guān)系的故意。從這種立場(chǎng)出發(fā)，可以說(shuō)，在認(rèn)定背信犯罪的時(shí)候，考慮行為人為“圖利、加害動(dòng)機(jī)”在某些場(chǎng)合下是必要的。具體而言，根據(jù)行為當(dāng)時(shí)各個(gè)方面的因素來(lái)看，行為人實(shí)施濫用職權(quán)的背信行為時(shí)，只要沒(méi)有對(duì)委托人加害，或者借此機(jī)會(huì)為自己謀利的目的，就能否定行為人的行為構(gòu)成背信類犯罪。這一點(diǎn)，從我國(guó)刑法相關(guān)規(guī)定中能夠找到依據(jù)。例如，我國(guó)刑法關(guān)于瀆職犯罪，即國(guó)家工作人員在職務(wù)過(guò)程中實(shí)施的違背職責(zé)的舞弊行為，如果不是出于特定動(dòng)機(jī)即“徇私”徇個(gè)人私情、徇個(gè)人私利的動(dòng)機(jī)的話，就不能構(gòu)成該種犯罪。既然我國(guó)刑法中的背信類犯罪也是公司、企業(yè)人員在代為他人處理財(cái)產(chǎn)事務(wù)時(shí)違反職責(zé)、違背信任關(guān)系的犯罪，某種意義上與國(guó)家工作人員的瀆職類犯罪類似，則為何不像國(guó)家工作人員的瀆職犯罪一樣，將徇私類犯罪從單純的瀆職犯罪中區(qū)分出來(lái)，加以處罰呢？ 由此說(shuō)來(lái)，我國(guó)實(shí)務(wù)中對(duì)于行為人所提出的為了委托人利益的動(dòng)機(jī)，一概予以否定的做法，值得商榷。

結(jié)語(yǔ)

背信，即違背委托人的信任，造成其財(cái)產(chǎn)損失，是現(xiàn)代社會(huì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)中財(cái)管分離現(xiàn)狀的必然產(chǎn)物，是社會(huì)發(fā)展到一定階段之后所出現(xiàn)的和盜竊、搶劫?zèng)]有什么差別的侵財(cái)行為。只是，是不是要將所有的背信行為都要上升為刑法上的犯罪？ 如何將其規(guī)定為犯罪？ 這是需要慎重斟酌的問(wèn)題。像德日等國(guó)一樣，規(guī)定一般意義上的背信罪，雖然能夠極大地滿足刑法保護(hù)法益機(jī)能的要求，但也有可能將欠債不還的行為、倉(cāng)庫(kù)保管人員疏于履職放任他人盜走財(cái)物的行為、醫(yī)生故意多讓病人掏治療費(fèi)的行為也作為背信罪處理，過(guò)于擴(kuò)大背信罪的處罰范圍。相反，像我國(guó)一樣，將背信犯罪僅僅限定于公司、企業(yè)中負(fù)有管理職責(zé)的人違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)或者違背受托義務(wù)，利用職務(wù)之便，實(shí)施背信行為，造成公司或者客戶財(cái)產(chǎn)損失的情形，這種做法雖然能夠比較清晰地劃定背信犯罪的處罰范圍，滿足罪刑法定原則的保障人權(quán)機(jī)能，但對(duì)于公司職員為達(dá)到擴(kuò)大銷售業(yè)績(jī)以升職的個(gè)人目的而故意違反公司限價(jià)規(guī)定，以低于產(chǎn)品入庫(kù)成本價(jià)銷售電腦，造成公司重大損失之類的背信行為，就無(wú)法處理?？梢?jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行的背信犯罪規(guī)定方式，也并不理想。因此，下一步的工作，就是在深入了解國(guó)外相關(guān)規(guī)定以及適用的利弊得失的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)刑法中的相關(guān)規(guī)定，積累我國(guó)實(shí)務(wù)中背信犯罪相關(guān)判決的問(wèn)題以及裁判規(guī)則，總結(jié)出具有我國(guó)特色的背信犯罪理論。