論錯誤通知的法律規(guī)制

摘" " 要：實踐中關于規(guī)制錯誤通知行為的請求權基礎呈現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，大體分為適用反不正當競爭法商業(yè)詆毀條款、反法一般條款、民法侵權規(guī)范、電子商務法錯誤通知條款四類。商業(yè)詆毀條款無法作為規(guī)制錯誤通知的請求權基礎，因通知行為不符合商業(yè)詆毀的“傳播”要件，亦不宜將下架、刪除等損害結果的公開視為傳播。《反不正當競爭法》一般條款要求“違反公認的商業(yè)道德”要件，僅適用于規(guī)制惡意的錯誤通知。民法侵權規(guī)范適于規(guī)制全類型的錯誤通知行為，且與競爭法規(guī)范在惡意通知范疇內(nèi)構成競合?！峨娮由虅辗ā峰e誤通知條款因缺少相應的罰則條款而無法作為單獨的請求權基礎，其價值在于規(guī)定電商領域對惡意通知的懲罰性賠償。

關鍵詞：錯誤通知；請求權基礎；商業(yè)詆毀；惡意通知；通知-必要措施

中圖分類號： DF 414" " " " " " 文獻標志碼： A" " " " " 文章編號：2096-9783（2024）06?0054?11

錯誤通知是我國“通知—必要措施”制度在發(fā)展的過程中產(chǎn)生的較為顯著的問題之一，對被通知人的合法利益以及網(wǎng)絡平臺的正常秩序均造成了損害1。對于錯誤通知糾紛，目前形式上可供引用的請求權基礎共四種：一是侵權條款，即《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千一百九十五條第三款“權利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡用戶或者網(wǎng)絡服務提供者損害的，應當承擔侵權責任”以及原《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第六條第一款“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?！痹擃惤y(tǒng)稱為民法侵權規(guī)范。二是《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）商業(yè)詆毀條款，即“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！比恰斗床徽敻偁幏ā返诙l規(guī)定的一般條款，即“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益的行為。”四是《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）第四十二條第三款，即“因通知錯誤造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損害的，依法承擔民事責任。惡意發(fā)出錯誤通知，造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失的，加倍承擔賠償責任?！?/p>

現(xiàn)有文獻關于錯誤通知規(guī)制問題的研究，大多注重對錯誤通知行為構成要件進行剖析，或將錯誤通知的治理訴諸于司法和平臺自治機制的完善。諸如歸責原則、“惡意”的認定等構成要件的研究對于錯誤通知的司法認定具有重要意義[1?2]，但其并沒有解決錯誤通知行為的法律定性，即“應以何種法律規(guī)范來規(guī)制錯誤通知”這一前置性問題，亦沒有關注不同的法律規(guī)范中構成要件所存在的差異。而關于反向行為保全機制等司法機制、投訴分層等平臺自治機制的探索[3-4]，從長遠來看，固然能為錯誤通知的規(guī)制提供裨益，但其無法對已發(fā)生的錯誤通知行為進行懲治，亦難以對已產(chǎn)生的損害提供法律救濟。鑒于現(xiàn)有研究的關注度不足，關于被通知人應以何種請求權基礎救濟其利益、前述所列的各項法律規(guī)范之間的邏輯關系的問題研究，有其理論價值和現(xiàn)實意義。

關于錯誤通知的行為定性，少數(shù)意見認為錯誤通知本質(zhì)上屬于一般民事侵權行為[5]；還有少數(shù)意見認為《反不正當競爭法》中尚不存在關于濫用通知規(guī)則的具體規(guī)定，只能期待依據(jù)《反不正當競爭法》一般條款的規(guī)制[6]。而多數(shù)意見認為惡意的錯誤通知滿足商業(yè)詆毀行為的構成要件，應以《反不正當競爭法》商業(yè)詆毀條款進行規(guī)制2[7]。持此觀點的學者指出：現(xiàn)有的司法實踐中應改變向民法侵權規(guī)范或反不正當競爭法一般條款逃逸的趨勢，更多地適用商業(yè)詆毀這一具體的條款進行認定[8]。此外，還有學者關注了各項法律規(guī)范之間的適用關系問題，指出基于“特別法優(yōu)于一般法”的原則，《反不正當競爭法》提供了較為具體的規(guī)制路徑而應優(yōu)先適用，《電子商務法》和《民法典》作為一般規(guī)則僅提供補充保護[8]。然而反對意見指出，針對錯誤通知應提起一般民事侵權之訴，而針對惡意通知則構成不正當競爭之訴與一般民事侵權之訴的競合3。

由于可適用于錯誤通知糾紛的各項法律規(guī)范彼此之間的邏輯關系不明確，加之學界對于各項請求權基礎的可適用性研究不足，導致目前司法實踐對于錯誤通知糾紛的請求權基礎問題莫衷一是。在下述本文搜集到的案例中，涉及的糾紛大致相同，皆為一方出于惡意或過失向互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)送了侵權通知，導致另一方因被采取下架、刪除等措施而遭受損失，由此發(fā)生糾紛。值得注意的是，盡管這些糾紛中的被訴行為大致相同，但在請求權基礎及判決所依據(jù)的法律規(guī)范方面卻大相徑庭，因此錯誤通知糾紛的請求權基礎問題亟待厘清。本文擬在對相關司法案例歸納總結的基礎上，針對性地分析各項請求權基礎的可適用性問題，厘清各項法律規(guī)范間的邏輯關系，以期為司法實踐提供有益參考。

一、司法案例的類型化歸納

本文以北大法寶網(wǎng)（https：//www.pkulaw.com/）的司法案例庫作為檢索對象，通過以下方式進行檢索：（1） 以同句4字內(nèi)包含“錯誤”和“通知”并且全文包含“網(wǎng)”或“平臺”為條件進行檢索4；（2） 將第1步中的“錯誤”替換為“惡意”，保持其他條件不變進行檢索；（3） 將第1步中的“通知”替換為“投訴”，保持其他條件不變進行檢索5；（4） 將第1步中的“錯誤”和“通知”分別替換為“惡意”和“投訴”，保持其他條件不變進行檢索。經(jīng)篩選，共獲得符合本文研究對象的案例32例。

如表1所示，本文以請求權基礎的適用為分類依據(jù)，將上述案例分為五類。

第一類案例單獨適用《反不正當競爭法》商業(yè)詆毀條款來規(guī)制錯誤通知，此類案例共2例。例如，在“捷客斯（上海）貿(mào)易有限公司與億能仕（大連）科技有限公司商業(yè)詆毀糾紛案”中，被告在未經(jīng)調(diào)查核實的情況下擅自以售假為由在淘寶平臺對被告發(fā)起投訴，法院認為該行為構成商業(yè)詆毀6。相反，第二類案例沒有適用反法商業(yè)詆毀條款，而是單獨適用《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的一般條款，此類案例占據(jù)多數(shù)，共13例。例如，在“江門市植保銷售有限公司、沂南縣邦得農(nóng)資有限公司不正當競爭糾紛案”中，法院指出被告的惡意投訴行為未落入《反不正當競爭法》特別規(guī)定的調(diào)整范疇，應適用一般條款對被控不正當競爭行為予以評價7。

第一類和第二類案例反映了競爭法規(guī)范內(nèi)部的一般條款與商業(yè)詆毀條款之爭。根據(jù)最高人民法院的司法解釋文件，凡屬反不正當競爭法已有具體條款規(guī)定的行為領域，只能依照具體條款規(guī)制同類不正當競爭行為，原則上不宜再適用一般條款擴張適用范圍8?？梢娙绻e誤通知糾紛落入了商業(yè)詆毀的范圍，則原則上應當以商業(yè)詆毀條款來規(guī)制錯誤通知，而不應再向一般條款逃逸。由此，有必要首先厘清商業(yè)詆毀條款的可適用性，若商業(yè)詆毀條款不適合作為錯誤通知糾紛的規(guī)制依據(jù)，則需要對《反不正當競爭法》一般條款的可適用性和適用范圍進行探討。

第三類案例則以民法侵權規(guī)范（包括《民法典》第一千一百九十五條第三款和原《侵權責任法》第六條）來規(guī)制錯誤通知，此類案例共9例。例如，在“上海飛科電器股份有限公司、王某侵權責任糾紛案”中，法院從一般侵權四要件角度進行認定，認為被告滿足侵權行為、過錯、損害結果和因果關系的要件而構成侵權9。而第四類案例則是同時引用了民法侵權規(guī)范和競爭法規(guī)范。例如，在“巴州網(wǎng)眾網(wǎng)絡科技有限公司、額敏縣新大同創(chuàng)生物工程有限責任公司等商業(yè)詆毀糾紛案”中，法院在判決被告行為構成《反不正當競爭法》規(guī)定的商業(yè)詆毀行為的基礎上，同時引用了《民法典》第一百七十九條即民事責任條款，判令被告承擔除損害賠償責任外的其他民事責任10，類似案例共5例。

第三類和第四類案例反映出民法侵權規(guī)范和競爭法規(guī)范之間的適用關系問題。在私權領域，民法是基本法，而競爭法是特別法。在具體的法律適用中，反不正當競爭法有明確規(guī)定的，應當優(yōu)先適用反不正當競爭法；反不正當競爭法沒有規(guī)定時才適用民法的規(guī)定11?？梢?，在錯誤通知糾紛中，競爭法規(guī)范與民法侵權規(guī)范之間是否有各自的適用范圍、是否應優(yōu)先適用競爭法規(guī)范的問題有待澄清。

第五類案例則單獨適用《電子商務法》第四十二條第三款來規(guī)制電子商務平臺中發(fā)生的錯誤通知，共3例。例如，在“泉州某工藝有限公司與萬某、浙江某網(wǎng)絡有限公司確認不侵害專利權糾紛案”中，法院認為被告行為構成《電子商務法》第四十二條第三款規(guī)定的錯誤通知，并依據(jù)《民法典》第一百七十九條確定了被告應承擔的民事責任。此類案例表明，除適用競爭法規(guī)范和民法侵權規(guī)范外，部分法院單獨適用《電子商務法》規(guī)制電商平臺中發(fā)生的錯誤通知糾紛。由此引發(fā)的問題是：《電子商務法》作為電子商務領域的特別法，是否可以作為獨立的請求權基礎用以規(guī)制錯誤通知？如何處理《電子商務法》第四十二條第三款與其他請求權基礎體系的關系？

本文將以司法實踐中呈現(xiàn)出的上述爭議問題為脈絡，重點分析各項請求權基礎的可適用性以及彼此之間的適用關系，從而對錯誤通知行為的法律規(guī)制問題進行闡釋。

二、錯誤通知不構成商業(yè)詆毀行為

司法實踐曾就商業(yè)詆毀條款對于錯誤通知糾紛的可適用性問題產(chǎn)生過針鋒相對的分歧觀點。有法院認為：投訴、申訴信息的瀏覽受眾僅限于平臺、投訴方、被投訴方三者之間，信息上傳、發(fā)布范圍及受眾具有局限性，不構成“傳播”的行為方式，不屬于商業(yè)詆毀行為12。而另一法院則認為，平臺對被投訴人錯誤采取了如刪除、下架商品鏈接等措施后，會切斷公眾接觸涉案內(nèi)容的通道，此種對公眾產(chǎn)生的影響滿足了“傳播”要件13。而在學界，主流觀點對商業(yè)詆毀條款的適用持支持態(tài)度，認為在錯誤通知行為滿足商業(yè)詆毀的構成要件的情況下，司法實踐不應向民法侵權條款和反法一般條款逃逸[8]。

本文認為，錯誤通知不屬于商業(yè)詆毀行為，不宜在商業(yè)詆毀關系中處理。錯誤通知所產(chǎn)生的誤導性信息包含通知的內(nèi)容本身，即錯誤的侵權主張和因通知所導致的損害結果，也就是平臺對被通知人采取措施的兩方面。通知的內(nèi)容具有非公開性，其傳播范圍僅限于通知人、平臺和被通知人三者，與商業(yè)詆毀“公開性傳播”的行為要素不符。通知所造成的刪除、下架等“損害結果”雖能為公眾所接觸，但若籠統(tǒng)地將其認定為一種誤導性信息的公開傳播，將違反《反不正當競爭法》以行為為中心的規(guī)制理念并損害法律適用的確定性。具體分析如下：

（一）錯誤通知不滿足商業(yè)詆毀行為的“傳播”要件

首先，《反不正當競爭法》商業(yè)詆毀條款中“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息”的表述規(guī)定了“編造、傳播”兩項并存的行為要件，其中“傳播”行為是核心的行為要件。根據(jù)立法者的解釋說明，虛假信息或者誤導性信息要對競爭產(chǎn)生影響，必須經(jīng)過“傳播”。既編造又傳播的，可能構成商業(yè)詆毀；未編造只傳播的，也可能構成商業(yè)詆毀；但僅編造虛假信息而未傳播的，一般不會對市場競爭造成影響，不構成商業(yè)詆毀[9]。從目的解釋的角度而言，商業(yè)詆毀條款的立法目的在于遏制誤導性信息傳播對市場競爭產(chǎn)生的影響。信息本身并不能影響競爭，其只能通過適當?shù)膫鞑ゲ灰紫鄬θ说倪x擇起到影響，才能發(fā)揮“誤導”的作用。因此商業(yè)詆毀的行為要件中必然蘊含了“傳播”的要求，只有符合傳播要件的行為才能構成商業(yè)詆毀行為。多數(shù)情況下，傳播指的是向不特定第三人的傳播。例如，直接在消費者群體中散布信息或通過廣播、報紙、網(wǎng)絡等傳媒方式向公眾傳播。少數(shù)情況下，向特定交易相對人的傳播也可符合商業(yè)詆毀行為的傳播要件。例如，通過電子郵件、律師函等方式向競爭者的合作伙伴傳播虛假或誤導性信息。無論何種，均應符合將虛假或誤導性信息傳達至競爭者的交易相對人的行為要素。

相反，若信息沒有傳達至競爭者的交易相對人，自然無法對交易相對人的選擇產(chǎn)生影響，亦無法符合商業(yè)詆毀的行為要件。例如，向單一行政機關提交舉報材料并不是傳播行為，因行政機關在作出調(diào)查認定前不會向社會公布舉報內(nèi)容，對受舉報方的商譽無實際影響或影響極為有限[10]。同理，在通過平臺的投訴渠道向平臺發(fā)送侵權通知的情形中，平臺即類似于具有管控能力的主管部門。除非平臺將具體內(nèi)容公之于眾，否則信息的流通始終處于封閉狀態(tài)，沒有構成向公眾或交易相對人的傳播。前述以商業(yè)詆毀條款來規(guī)制錯誤通知的法院判決亦承認，“所謂‘散布’，……其行為具有面向公眾性”，“認定某行為是否損害商譽應考察……是否通過傳播某種信息影響消費者的選擇”14。而具有非公開性特征的通知行為不具有“面向公眾性”，亦沒有“通過傳播某種信息影響消費者的選擇”，因此錯誤通知并不滿足商業(yè)詆毀條款有關“傳播”的行為要件。

其次，商業(yè)詆毀屬于競爭法領域的特別規(guī)定，其上位概念為民法上的名譽權侵權，即當詆毀人不是經(jīng)營者或者與被詆毀人之間不具有競爭關系時，其行為可構成民法上的侵犯名譽權的行為[11]。然而，即使在不具有競爭關系的投訴案件中，也從未見案例認為錯誤通知行為構成對被通知人名譽權的侵犯。其原因在于，《民法典》第一千零二十四條第二款指出：“名譽是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會評價?！奔粗挥挟斚嚓P行為造成民事主體的“社會評價”產(chǎn)生影響時，才會構成名譽權侵權。錯誤通知的傳播范圍僅限于通知人、平臺和被通知人三者，即使通知的內(nèi)容存在錯誤，也因其“傳播”要件的缺失而不可能對被通知人的社會評價產(chǎn)生影響。可見，既然作為上位概念的名譽權侵權都難以囊括錯誤通知情形，那么作為下位概念的商業(yè)詆毀則更加不應越俎代庖。

（二）不宜將刪除、下架等“損害結果”視作公開傳播行為

由此，通知的內(nèi)容本身并不構成公開傳播，單純向平臺發(fā)出錯誤通知的行為尚不滿足商業(yè)詆毀的行為要件。然而法院可能轉而認為，因錯誤通知所造成的刪除、下架等“損害結果”具有公開性，可以構成公開傳播。例如，有法院主張：《反不正當競爭法》被告投訴的結果直接切斷了公眾在淘寶網(wǎng)上接觸原告涉案產(chǎn)品的通道，較之傳統(tǒng)的虛偽事實傳播方式，影響范圍更廣，損害后果更大。從舉輕以明重的角度出發(fā)，被告具有散布行為所要求的公眾性特點，已構成商業(yè)詆毀15。換言之，法院認為只要行為所造成的“損害結果”已為公眾所知，破壞了正當?shù)氖袌龈偁幹刃?，即可以認定構成商業(yè)詆毀。支持以商業(yè)詆毀條款規(guī)制錯誤通知的學者亦持此觀點，認為傳播的受眾和范圍并不是必要的構成要素，只要通知的后果使被通知人喪失交易機會或停止交易，便與“傳播”行為完全契合[8]。本文認為，該種做法并不妥當，其將造成法律適用的不確定性和不可預期性等后果，且違背了《反不正當競爭法》以行為為中心的規(guī)制理念。

在平臺對通知所指的內(nèi)容采取措施時，公眾所能知曉的僅僅只是涉案內(nèi)容是否還能正常訪問，是否已經(jīng)被刪除、下架等表面狀態(tài)，而其并不可能知悉相關內(nèi)容被刪除、下架的具體原因。可見錯誤通知中具體的虛假或誤導性信息的內(nèi)容，自始至終都不會被公眾所知悉。若法院認為錯誤通知行為構成商業(yè)詆毀，則相當于是將通知所指的對象是否被刪除、下架這一“損害結果”籠統(tǒng)地認定為“虛假或誤導性信息的傳播”。這一做法的重大缺陷在于：在錯誤通知情形下，商業(yè)詆毀行為的構成與否將完全取決于平臺方是否錯誤地采取了措施，而非取決于編造、傳播虛假或誤導性信息的行為人。對于一項錯誤通知，若平臺審查認定通知成立并對內(nèi)容采取了相應措施，則行為人將構成商業(yè)詆毀。反之，若平臺認為通知不成立，或未采取相應措施，則行為人則不構成商業(yè)詆毀。可見，對于同一行為主體的同一行為，僅僅因為第三方因素的差異而具有了不同的評價結果，這將嚴重損害法律適用的確定性和可預期性。

同時，平臺是否會因錯誤通知而對相關內(nèi)容采取刪除、下架等措施由平臺決定，并不受通知人意志的控制。此外，被通知人亦可能出于避免潛在的侵權損害繼續(xù)擴大的考慮，而對相關內(nèi)容主動采取刪除、下架等措施?！斗床徽敻偁幏ā窂那謾嘈袨榉ㄖ邪l(fā)展而來，旨在確立經(jīng)營者的正當行為標準[12]。然而，其他經(jīng)營者抑或平臺對于不當行為所采取的措施、其他經(jīng)營者是否遭受了損害等事實，則并不是作為行為法的《反不正當競爭法》在對行為進行定性時需要考慮的因素。因此，《反不正當競爭法》需要秉持以行為為中心的規(guī)制理念，其核心在于考量行為的不正當性，而非行為所造成的損害結果。若籠統(tǒng)地將錯誤通知的“損害結果”納入行為范疇，進而認為通知人構成商業(yè)詆毀，則行為人是否構成商業(yè)詆毀的關鍵將不再是行為本身是否滿足商業(yè)詆毀的要件，而是平臺或其他經(jīng)營者是否采取了相應措施這一因素。此種做法偏離了《反不正當競爭法》以行為為中心的規(guī)制理念，實不足取。

綜上而言，錯誤通知行為在行為要素上與商業(yè)詆毀所要求的“傳播”特征具有本質(zhì)區(qū)別，不能滿足商業(yè)詆毀的構成要件。若將平臺錯誤采取的刪除、下架等措施視作誤導性信息的公開傳播，則將導致“唯結果論”的后果，偏離了《反不正當競爭法》以行為為中心的規(guī)制理念。因此，《反不正當競爭法》商業(yè)詆毀條款無法作為規(guī)制錯誤通知的法律依據(jù)。

三、《反不正當競爭法》一般條款僅適用于惡意的錯誤通知

如上所述，商業(yè)詆毀條款不宜作為錯誤通知糾紛的請求權基礎，退而求其次，作為一般兜底條款的《反不正當競爭法》第二條基于其包容性或許是更好的選擇。若要研究《反不正當競爭法》一般條款對錯誤通知糾紛的可適用性，需要明確《反不正當競爭法》一般條款的構成要件。

自“海帶配額案”以來，最高人民法院在實踐中確立了三項適用條件：（1）法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；（2）其他經(jīng)營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；（3）該競爭行為因違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性16。對于第一項要件，在錯誤通知不構成商業(yè)詆毀的情況下，其并不屬于《反不正當競爭法》已作出特別規(guī)定的競爭行為。對于第二項要件，錯誤通知會給被通知人和平臺造成純粹經(jīng)濟損失[13]，同時還會損害普通網(wǎng)絡用戶有關表達自由的利益，應當認為實際損害要件已經(jīng)滿足。由此，第三項要件成為判斷《反不正當競爭法》一般條款能否用于規(guī)制錯誤通知行為的核心，即需要回答錯誤通知領域的商業(yè)道德標準為何、錯誤通知行為是否因違反“公認的商業(yè)道德”而具有不正當性的問題17。

（一）錯誤通知領域的商業(yè)道德標準

法院在適用《反不正當競爭法》一般條款作出判決時，需要論證被訴行為是否違反其領域的商業(yè)道德。然而，正當?shù)那謾嗤对V本身是權利人行使權利、維護自身合法利益的一種方式18?？梢?，并非所有的錯誤通知行為均“違反公認的商業(yè)道德”，若不加區(qū)分地適用一般條款予以規(guī)制，將使該要件虛置，且會不當?shù)財U張一般條款的打擊范圍。因此，有必要在錯誤通知糾紛中對“正當行使權利”與“違反公認的商業(yè)道德”二者進行劃界。

根據(jù)主觀可責性程度的不同，錯誤通知可以細分為三類情形?！峨娮由虅辗ā返谒氖l第三款規(guī)定：“因通知錯誤造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損害的，依法承擔民事責任。惡意發(fā)出錯誤通知，造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失的，加倍承擔賠償責任?！笨梢姟峨娮由虅辗ā穮^(qū)分了“過失的錯誤通知”和“惡意的錯誤通知”，并明確指出過失的錯誤通知僅需依法承擔民事責任，而惡意的錯誤通知需要加倍承擔賠償責任。在浙江省高級人民法院印發(fā)的《涉電商平臺知識產(chǎn)權案件審理指南》中亦強調(diào)了“錯誤通知”和“惡意通知”的區(qū)分，即前者是指通知人的侵權通知最終被認定為不成立的情況，而后者則是指通知人明知自己無權通知或通知依據(jù)不足而仍然發(fā)出通知的情況，包括偽造權屬、放任權利瑕疵、明知錯誤而不及時撤回、虛假鑒定、通知理由前后沖突等情況19。可見，“過失的錯誤通知”和“惡意的錯誤通知”均屬于法律需要規(guī)制的對象，但二者的產(chǎn)生原因與法律后果存在較大區(qū)別，對二者的規(guī)制路徑亦可能存在差異。此外，若錯誤通知人既不存在惡意，也不存在主觀過錯，此種情況下則會產(chǎn)生“善意的錯誤通知”。在我國，雖《民法典》和《電子商務法》相關條文未明確規(guī)定錯誤通知的損害賠償責任需要以過錯為要件，但通過適當?shù)姆山忉?，應當認為善意的錯誤通知人僅需承擔如撤回通知等停止侵權責任，而無需承擔損害賠償責任[1]。中國與美國簽署的《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》亦要求對“善意的錯誤通知”免責20。

本文認為，對于主觀可責性程度最輕的“善意的錯誤通知”而言，其屬于權利人正當行使通知權利的范疇，顯然不屬于“違反公認的商業(yè)道德”的行為。即使存在通知錯誤的情況，亦屬于“通知—必要措施制度所可能產(chǎn)生的固有風險，而不應認為行為人的通知行為違反了商業(yè)道德、具有不正當性。對于主觀惡性程度最重的“惡意的錯誤通知”而言，在涉及經(jīng)營者之間的競爭利益時，其具有明顯的不正當性。例如，在何某與邱某、浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司不正當競爭糾紛案中，被告明知原告在先使用商標，仍利用原告未及時注冊商標的漏洞，搶注原告商標并據(jù)此發(fā)起侵權通知，企圖通過干擾原告的正常經(jīng)營的方式達成以20萬的高價轉讓商標之目的21。此類惡意利用通知機制發(fā)起的侵權投訴，違反了競爭原則、破壞了競爭秩序、損害了他人權益，完全可以構成《反不正當競爭法》一般條款規(guī)定的不正當競爭行為22。

在兩個極端之間，對于“過失的錯誤通知”是否“違反公認的商業(yè)道德”的問題，則可能存在爭議。例如，當錯誤通知人并非明知被通知人不構成侵權而故意發(fā)出侵權通知，而僅僅是未履行合理、審慎的注意義務，導致錯誤判斷了相關內(nèi)容是否構成侵權時，是否應當將其行為評價為違反商業(yè)道德的不正當行為？本文認為，考慮“通知—必要措施”制度所賦予權利人的正當維權權利，錯誤通知領域的商業(yè)道德標準應具有一定的門檻。具體而言，應當認為只有“惡意的錯誤通知”才可能達到“違反公認的商業(yè)道德”的程度，而“過失的錯誤通知”尚不足以稱為“違反公認的商業(yè)道德”。

（二）過失的錯誤通知不違反公認的商業(yè)道德

首先，不應在判斷錯誤通知是否屬于《反不正當競爭法》第二條適用對象時，將“違反公認的商業(yè)道德”的門檻設定得太低。知識產(chǎn)權的侵權判斷具有較強的專業(yè)性和復雜性。例如，合理使用的判斷是一個復雜的問題，若要讓權利人在發(fā)送通知前準確判斷“合理使用”的情形，實屬對權利人的不切實際的苛求。再如，版權領域的侵權屬于信息與信息之間的比對，尚具有直觀性，而專利權侵權往往涉及實物產(chǎn)品與技術方案之間的比對，權利人難以通過直觀的比對作出準確的判斷[14]?？梢?，在涉及復雜情形的判斷時，通知人可能因未盡到充分的注意義務而導致判斷失誤，進而引發(fā)錯誤通知，但并不能一概認為通知人是不誠信、不道德的。在權利人基于合理懷疑行使其通知權利時，盡管有時會因疏漏而錯誤地導致被通知人的損害，但不宜認為此時已經(jīng)達到“違反公認的商業(yè)道德”的程度。在同樣具有自力救濟性質(zhì)的專利侵權警告函糾紛中，亦存在權利人因過錯而發(fā)出錯誤的侵權警告函的情況。在劃分正當維權行為和不正當競爭行為時，除非警告函的發(fā)出人出于故意或重大過失，否則不宜將錯誤發(fā)出專利侵權警告函的行為認定為不正當競爭[15]。最高人民法院曾指出，若對專利侵權警告內(nèi)容的準確性提出過高的要求，將會妨礙侵權警告制度的正常效用并有悖于此類制度的初衷23。同理可見，倘若將“過失的錯誤通知”也納入一般條款的規(guī)制范疇，無異于設定了一個極低的“違反公認的商業(yè)道德”的門檻，即認為但凡通知人對錯誤通知負有過失便違反了商業(yè)道德，該種商業(yè)道德標準顯然難謂“公認”。此外，將“違反公認的商業(yè)道德”的門檻設置得過低，還將對正常的商業(yè)行為及權利人正當行權的行為進行不當干涉，使權利人動輒被扣上“不正當競爭”之名，產(chǎn)生嚴重的行權抑制的后果。這一后果與“通知—必要措施”規(guī)則鼓勵權利人積極快速維權、實現(xiàn)及時制止網(wǎng)絡侵權行為的制度目的相悖，應予避免。

其次，在不正當競爭的司法實踐中，經(jīng)常可見“有損害即有救濟”的思維誤區(qū)，即認為只要競爭行為對他人造成了損害，就理所當然具有可責性并應受到《反不正當競爭法》一般條款的規(guī)制。該做法實際上將《反不正當競爭法》當作了一種無過錯責任意義上的權益保護法，其不合理性也受到學界的廣泛批評。例如，孔祥俊教授指出，《反不正當競爭法》維護的是動態(tài)競爭，而非靜態(tài)利益，既有的競爭優(yōu)勢只是一種競爭的狀態(tài)，并不構成一種特定合法權益，不具有先定的不可侵犯性[16]。董曉敏法官指出，我國應采取“原則不賠，例外賠償”的德國模式，對《反不正當競爭法》一般條款的開啟作嚴格限制。即應將競爭自由作為原則，只有在競爭行為采用了不正當?shù)氖侄螘r才能將其認定為非法[17]?？梢?，判斷某一行為是否構成不正當競爭的核心在于行為本身的不正當性判斷，即行為是否因違反“公認的商業(yè)道德”而具有不正當性，而非認為只要造成了損害的行為都應受到《反不正當競爭法》規(guī)制。盡管“過失的錯誤通知”行為同樣可能導致被通知人的相關內(nèi)容被采取刪除、下架等措施，使被通知人的利益受到損害，但該種情形并沒有達到違反“公認的商業(yè)道德”的程度，并不足以動用《反不正當競爭法》來進行規(guī)制。

再次，從浙江省高級人民法院印發(fā)的《涉電商平臺知識產(chǎn)權案件審理指南》中亦可得出相同結論。浙江省是我國電子商務產(chǎn)業(yè)最發(fā)達的地區(qū)之一，其司法實踐積累了較為豐富的處理錯誤通知糾紛的經(jīng)驗?！渡骐娚唐脚_知識產(chǎn)權案件審理指南》在區(qū)分了“錯誤通知”和“惡意通知”的基礎上指出，被通知人以通知錯誤為由要求通知人承擔民事責任的，可以提起一般民事侵權之訴。而被通知人以惡意通知為由要求通知人承擔民事責任的，除提起一般民事侵權之訴外，還可以提起不正當競爭之訴24。可見浙江省高院認為只有惡意通知才屬于《反不正當競爭法》的規(guī)制范疇，而其他的通知錯誤僅屬于民事侵權范疇，該觀點印證了過失的錯誤通知不受《反不正當競爭法》一般條款規(guī)制的結論。

由上分析可知，《反不正當競爭法》一般條款對于錯誤通知的規(guī)制具有局限性。其一，《反不正當競爭法》一般條款無法適用于“善意的錯誤通知”和“過失的錯誤通知”，僅有“惡意的錯誤通知”可能滿足“違反公認的商業(yè)道德”的要件。其二，由于競爭法規(guī)范僅能適用于競爭行為，且《反不正當競爭法》第二條所稱的不正當競爭行為限于“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中”所發(fā)生的行為，因此對于非經(jīng)營者的行為，或是非出于競爭目的的“惡意的錯誤通知”，競爭法規(guī)范亦鞭長莫及。

四、民法侵權規(guī)范適用于全類型的錯誤通知

經(jīng)上述分析，“過失的錯誤通知”和“善意的錯誤通知”以及不屬于經(jīng)營者競爭行為的“惡意的錯誤通知”并不受競爭法規(guī)范規(guī)制，此時面臨的問題是：對于這此類行為是否需要受到法律規(guī)制？若需要，應適用何種請求權基礎作為法律依據(jù)？本文認為，上述錯誤通知行為仍然侵犯了被通知人的利益，此時應當以民法侵權規(guī)范為依據(jù)予以規(guī)制。

（一）民法侵權規(guī)范未限定錯誤通知的類型

在《民法典》生效以前，司法實踐中已有適用原《侵權責任法》第六條來規(guī)制錯誤通知的實例。在“上海美詢實業(yè)有限公司與蘇州美伊娜多化妝品有限公司等網(wǎng)絡侵權責任糾紛案”中，一審法院從侵權行為、損害結果、主觀過錯、侵權行為與損害結果之間的因果關系四個方面入手，認定被告的錯誤通知行為構成《侵權責任法》第六條所規(guī)制的一般侵權行為25?？梢姡腔趷阂獍l(fā)出的錯誤通知向來能夠受到民法侵權規(guī)范的規(guī)制?！睹穹ǖ洹飞Ш螅湓诘谝磺б话倬攀鍡l第三款將錯誤通知規(guī)定為一種“有名”的侵權行為：“權利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡用戶或者網(wǎng)絡服務提供者損害的，應當承擔侵權責任?！北緱l規(guī)定并未對錯誤通知的具體類型作出限制，應當認為只要侵權通知最終被認定為錯誤的，均屬于本條所規(guī)制的錯誤通知行為。因此，民法侵權規(guī)范能夠適用于全類型的錯誤通知。

緊接著而來的問題是，當“惡意的錯誤通知”涉及競爭行為時，其既可以適用反法一般條款，又可以適用民法侵權規(guī)范予以規(guī)制，應當如何處理二者之間的關系？有觀點可能認為，由于《民法典》在錯誤通知條款中規(guī)定了“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的參引性條款，因此應當優(yōu)先適用作為特別法的競爭法規(guī)范，而不應直接適用民法侵權規(guī)范。另有觀點認為，《反不正當競爭法》作為民事法律在市場競爭領域的特別法，應當優(yōu)先適用[8]。而反對觀點可能認為，二者不構成一般法和特別法的關系，而是構成競合關系，應當由被通知人自由選擇。

關于《反不正當競爭法》和民法的適用關系問題，最高人民法院曾作過表態(tài)：二者均調(diào)整私權關系，屬于私法范疇，但民法是基本法，《反不正當競爭法》是特別法。因此，在具體的法律適用中，《反不正當競爭法》有明確規(guī)定的，應當優(yōu)先適用《反不正當競爭法》；《反不正當競爭法》沒有規(guī)定的，適用民法的規(guī)定26。但問題在于，《反不正當競爭法》一般條款的用語具有模糊性和抽象性，表面上看似乎并不屬于上述“反不正當競爭法有明確規(guī)定”的范疇，而更像一般性規(guī)定對一般性規(guī)定的狀態(tài)。因此，在“惡意的錯誤通知”涉及競爭行為時，競爭法規(guī)范與民法侵權規(guī)范之間的適用邏輯有待澄清。

（二）惡意的錯誤通知構成侵權與不正當競爭的競合

本文認為，對于涉及競爭行為的“惡意的錯誤通知”，競爭法規(guī)范和民法侵權規(guī)范不存在優(yōu)先適用關系，二者應構成競合。并且，《民法典》第一千一百九十五條第三款中“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的參引性規(guī)定不構成二者競合適用的阻礙。

“另有規(guī)定”條款的立法邏輯起點是法律規(guī)范的沖突?！睹穹ǖ洹贰傲碛幸?guī)定”條款是以其他法律條款針對同一事項有規(guī)定為前提，而對特定條款作出的限制性否定[18]?？梢?，參引性規(guī)定發(fā)揮作用的前提是“其他法律條款針對同一事項有特殊規(guī)定”。雖然《反不正當競爭法》確屬《民法典》在商業(yè)競爭領域的特別法，但由于《反不正當競爭法》一般條款具有抽象性和模糊性，其僅僅在一般意義上界定了不正當競爭行為，而并未對錯誤通知糾紛作出特殊規(guī)定。由此，《反不正當競爭法》一般條款不屬于“針對同一事項有特殊規(guī)定”的沖突法律規(guī)范，無須優(yōu)先于《民法典》錯誤通知條款適用。鑒于此，針對同時滿足《反不正當競爭法》一般條款與民法侵權規(guī)范的“惡意的錯誤通知”，自然應當構成侵權與不正當競爭的競合，應當允許被通知人自行選擇請求權基礎進行適用。

同時，在責任承擔方面，法院可以參照所涉及的多項法律規(guī)范來綜合確定侵權人的責任承擔方式[19]。事實上，對于“惡意的錯誤通知”，司法實踐中不乏在責任層面同時適用競爭法規(guī)范和民法侵權規(guī)范的實例27。例如，由于《反不正當競爭法》中沒有關于共同侵權的規(guī)定，因此法院在認定錯誤通知構成不正當競爭行為的同時，可以援引民法侵權規(guī)范中關于共同侵權的規(guī)定以判令數(shù)被告承擔連帶責任28。再如，一法院在認定被告行為構成不正當競爭的基礎上，參照《中華人民共和國商標法》第六十三條第一款確定被告的賠償數(shù)額，并依據(jù)原《侵權責任法》第十五條第（八）項判令被告承擔消除影響的責任29?？梢?，在請求權基礎擇一適用的基礎上，在責任層面可以綜合所競合的多項規(guī)范進行考量。

總之，民法侵權規(guī)范可以適用于全類型的錯誤通知糾紛，是錯誤通知領域具有普適性的請求權基礎。在民法侵權規(guī)范中，《民法典》第一千一百九十五條第三款已明確將錯誤通知規(guī)定為一種具體侵權行為，自然具有可適用性。而原《侵權責任法》第六條第一款所規(guī)定的“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”屬于一般侵權條款，其也可以將錯誤通知侵權涵蓋在內(nèi)，因此在《民法典》出臺之前適用一般侵權條款規(guī)制錯誤通知的判決并不存在請求權基礎方面的錯誤。此外，對于涉及競爭行為的“惡意的錯誤通知”，民法侵權規(guī)范和競爭法規(guī)范均具有可適用性，且二者不存在優(yōu)先適用關系，應由被通知人擇其一進行起訴。

五、《電子商務法》第四十二條第三款的體系定位

在本文搜集歸納的樣本案例中存在以下情況：在涉及電商平臺的案件中，無論法院適用民法侵權規(guī)范還是競爭法規(guī)范，均有不少法院附帶性地引用《電子商務法》第四十二條第三款作為裁判依據(jù)之一。然而，單獨引用該款作為請求權基礎的案例僅3例，其中一例為最高人民法院作出的判決，其在認定被告行為構成《電子商務法》規(guī)制的錯誤通知的基礎上，通過援引《民法典》第一百七十九條的方式確定了被告應承擔的侵權責任30。另一例判決同樣認為被告行為構成錯誤通知，但其在僅僅援引了電商法條款而未就該事實援引其他責任條款的情況下，徑行判令被告賠償原告因被平臺封禁鏈接而造成的損失31。剩下一例判決則以未有證據(jù)證明存在“錯誤通知”或“惡意發(fā)出錯誤通知”情形為由，駁回了原告的訴訟請求，未涉及被告的責任承擔問題32。

上述判決引發(fā)了《電子商務法》第四十二條第三款與其他請求權體系的體系定位問題，即《電子商務法》第四十二條第三款能否作為獨立的請求權基礎？為何多數(shù)支持原告訴訟請求的法院僅對該款進行“附帶性引用”？本文認為，《電子商務法》第四十二條第三款屬于不完全法條，其法效果必須依賴民法侵權規(guī)范或競爭法規(guī)范得以實現(xiàn)，其無法作為獨立的請求權基礎進行判決。

盡管《電子商務法》第四十二條第三款對錯誤通知行為單獨作出了規(guī)定，但根據(jù)其“依法承擔民事責任”的用語可知，該款本身并沒有對錯誤通知行為的法律責任作出規(guī)定，需“依”其他“法”才能確定錯誤通知行為人的民事責任。有學者指出，該款“依法”二字意味著其并非獨立的請求權基礎規(guī)范，需搭配如民法侵權規(guī)范或競爭法規(guī)范等其他規(guī)范才能適用[1]。本文對此表示贊同。更為重要的理由是，《電子商務法》內(nèi)部對該錯誤通知條款無對應的責任條款可供援引。查《電子商務法》第六章“法律責任”一章可知，該章對違反本法諸多條款的法律后果都作出了明確的規(guī)定，然而對于錯誤通知條款卻在罰則條款方面存在空白。《電子商務法》第四十八條甚至對“電子商務平臺經(jīng)營者違反本法第四十二條、第四十五條規(guī)定，對平臺內(nèi)經(jīng)營者實施侵犯知識產(chǎn)權行為未依法采取必要措施的”，也明確作出了“責令限期改正—處五萬元以上五十萬元以下的罰款—處五十萬元以上二百萬元以下的罰款”的分級處理的法律責任規(guī)定33?？梢姡⒎ㄕ咴谥贫ǚ韶熑螘r，并非遺漏了第四十二條而產(chǎn)生了未規(guī)定責任條款的法律漏洞，而是在關注到第四十二條的情況下，仍未對第三款，即錯誤通知條款規(guī)定法律責任。由此導致在《電子商務法》內(nèi)部，錯誤通知條款無法形成行為規(guī)制與法律責任的閉環(huán)，屬于不完全法條。因此，《電子商務法》第四十二條第三款并不構成一個獨立的請求權基礎，在規(guī)制錯誤通知糾紛時，其應當只能在適用民法侵權規(guī)范或競爭法規(guī)范的同時被“附帶性引用”。

盡管如此，該條款并非淪為具文，而是仍有其存在的獨立價值。其一，該條款對“過失的錯誤通知”與“惡意的錯誤通知”作出區(qū)分，明確了錯誤通知應當依主觀狀態(tài)的不同而做出區(qū)分。其二，該條款是法院在電子商務領域對“惡意的錯誤通知”適用懲罰性賠償責任的明確依據(jù)。在“曹某某與北京眾合匯品商貿(mào)有限公司、浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司侵權責任糾紛案”中，法院依據(jù)《電子商務法》第四十二條第三款判令被告對其惡意投訴行為加倍承擔賠償責任，有力打擊了濫用“通知—必要措施”規(guī)則的不誠信行為34。可見《電子商務法》第四十二條第三款的獨立價值主要體現(xiàn)在對不同主觀狀態(tài)的錯誤通知的區(qū)分，并對司法實踐為“惡意的錯誤通知”適用懲罰性賠償?shù)淖龇ㄌ峁┓梢罁?jù)。

六、結語

隨著“通知—必要措施”規(guī)則在網(wǎng)絡環(huán)境中的廣泛應用，錯誤通知行為的法律規(guī)制問題日益凸顯。針對大體相似的案情，司法判決中所引用的法律規(guī)范迥然不同，甚至出現(xiàn)針鋒相對的觀點，這反映出現(xiàn)有研究在各項法律規(guī)范之間的適用關系、不同請求權基礎的可適用性方面的不足。

學界主流觀點認為，錯誤通知應首先適用《反不正當競爭法》中的商業(yè)詆毀條款予以規(guī)制。然而非公開的通知內(nèi)容無法對交易相對人的選擇產(chǎn)生影響，籠統(tǒng)的錯誤通知所導致的下架、刪除等“損害結果”的公開視為“傳播”亦將導致法律適用的不確定性，故商業(yè)詆毀條款不宜作為規(guī)制錯誤通知行為的法律基礎?！斗床徽敻偁幏ā返诙l能夠用于規(guī)制涉及不當競爭的“惡意的錯誤通知”，但“過失的錯誤通知”本質(zhì)上仍出于維權目的，因此不滿足“違反公認的商業(yè)道德”的要件?！睹穹ǖ洹返?195條第3款并未對錯誤通知的主觀惡意作出限定，因此可以對所有因錯誤而造成損害的通知行為進行規(guī)制。并且針對涉及競爭行為的“惡意的錯誤通知”，《民法典》第一千一百九十五條第三款與《反不正當競爭法》第二條可以競合適用，不存在優(yōu)先適用關系。最后，《電子商務法》第四十二條第三款并非獨立的請求權基礎，其價值體現(xiàn)于對惡意通知適用懲罰性賠償。

法律適用能力是法官的“基本功”， 是實現(xiàn)案件公平正義的邏輯起點[20]。本文聚焦對學界尚未充分關注，而司法實踐中普遍存在分歧的錯誤通知糾紛的法律規(guī)范適用問題作出分析，以期為司法實踐正確的法律適用提供有益參考。

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Legal Regulation of False Notice： Centering on the Basis of Claims

Wang Qian， Wu Junru

（East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract： In practice， there exists a phenomenon of inconsistent judicial decisions regarding the basis of claims for 1 notices. These claims fall into four categories： provision of defamation， general provision of anti-unfair competition law， tort regulations， and e-commerce law regulations. The provision of defamation cannot serve as a claim basis for the reason that such notices do not meet the requirement of \"public dissemination\" of defamation acts， and the disclose of damages such as take-down should not be regarded as \"public dissemination\" of 1 information. The general provision of anti-unfair competition law requires violation of \"recognized commercial ethics\"， which can only apply to malicious 1 notice. Meanwhile tort regulations are suitable for regulating all types of 1 notices and can be applied concurrently， within the scope of malicious notices， with anti-unfair competition regulations. The e-commerce law clause of 1 notices cannot be used as a standalone claim basis due to the lack of corresponding penalty provisions， while its value lies in stipulating punitive compensation for malicious notices in e-commerce law.

Keywords： 1 notice; claim basis; defamation; malicious notice; notice and necessary measures