論東京都特別區(qū)的憲法地位

摘要：日本東京都下轄的23個特別區(qū)自《日本國憲法》實施以來經(jīng)歷了一場漫長的“身份認(rèn)同”危機。1952年《地方自治法》修改后將原來的區(qū)長公選制廢除，轉(zhuǎn)設(shè)區(qū)議會選任制，而1957年的澀谷區(qū)長選舉行受賄事件正是在這一制度轉(zhuǎn)變背景下應(yīng)運而生的、關(guān)涉憲法上“地方公共團(tuán)體”之認(rèn)定的突發(fā)情況。東京地方裁判所與最高裁判所的態(tài)度南轅北轍，前者認(rèn)可特別區(qū)的憲法地位，而后者則否認(rèn)之并創(chuàng)造性地提出了“共同體意識”與“基本性權(quán)能”兩項判定標(biāo)準(zhǔn)，還呼應(yīng)了中央政府官方熱衷提倡的將地方自治完全委派給立法政策的“消極說”。最高裁判所的兩項標(biāo)準(zhǔn)值得商榷，其后的發(fā)展走勢也證明了標(biāo)準(zhǔn)的瑕疵性與判決射程的局限性。日本大都市地方自治的發(fā)展歷程與經(jīng)驗在東京都特別區(qū)這一問題上體現(xiàn)得淋漓盡致。

關(guān)鍵詞：東京都特別區(qū)；地方公共團(tuán)體；大都市地方自治；日本憲法學(xué)

中圖分類號：DF13/17文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1004-2458（2024）03-0024-13

DOI：10.14156/j.cnki.rbwtyj.2024.03.003

一、問題的提出

日本的現(xiàn)代大都市制度中，東京的“都區(qū)制”可謂獨樹一幟，再加上東京以外地區(qū)的“政令指定都市制度”，共同構(gòu)成了戰(zhàn)后日本現(xiàn)代化大都市制度的總體框架與秩序。那么，為什么現(xiàn)代國家需要構(gòu)建大都市制度乃至“都市自治”呢？這就是一個近代法制史的問題了。

回顧歐美諸國地方自治的歷史，都市自治才是地方自治的原點［1］355。追溯到1808年的“普魯士市制”，其立足于市民自由之理念，試圖將大都市從前近代的絕對主義警察國家所營造的成年監(jiān)護(hù)式監(jiān)督桎梏中解放出來，并通過讓市民直接參與謀劃地方自治行政的具體事務(wù)，從而達(dá)到對市民進(jìn)行近代化政治教育與鍛煉之目的［1］4。在施泰因①的自治觀念中，“都市的獨立與都市不受國家權(quán)力干涉之自由” ［1］4是濃墨

收稿日期：2024-03-28

基金項目：工業(yè)和信息化部2023年指導(dǎo)性軟課題“行政復(fù)議制度在信息通信領(lǐng)域發(fā)揮化解行政爭議主渠道作用的新挑戰(zhàn)與應(yīng)對研究”（GXZK2023-10）

作者簡介：洪驥，男，博士，南京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院講師，主要從事憲法學(xué)與行政法學(xué)、比較法學(xué)研究。①海因里?！じダ锏吕锵！た枴ゑT·施泰因帝國男爵（Heinrich Friedrich Karl Reichsfreiherr vom und zum Stein，1757—1831），普魯士王國政治家、改革家，1807年就任首相，畢生致力于普魯士的近代化事業(yè)。洪驥：論東京都特別區(qū)的憲法地位日本問題研究2024年第3期重彩的一筆。在此觀念的影響下，日后又形成了“地方自治體與國家二元對立抗?fàn)庩P(guān)系” ［1］4的理論構(gòu)圖。在這樣的關(guān)系中，作為“自由市民社會之表現(xiàn)載體”的地方自治體與作為“君主官憲主義思想之體現(xiàn)”的國家展開了曠日持久的斗爭與妥協(xié)的攻防戰(zhàn)［1］4。而形成自由市民社會的重任責(zé)無旁貸地落到了自由都市的肩上。格耐斯特魯?shù)婪颉ゑT·格耐斯特（Heinrich Rudolf Hermann Friedrich von Gneist，1816-1895），德國法學(xué)家、政治家，曾任柏林大學(xué)教授。其對日本戰(zhàn)前“明治憲法”的制定以及日本公法學(xué)界的影響頗深。指出，通過自由的、有名譽職位的市民參與謀劃并維系運轉(zhuǎn)的“地方自治”與職業(yè)官僚經(jīng)營的“國家行政”針鋒相對，于是，都市自治便被賦予了“自由社會之源動力”的深刻內(nèi)涵［1］4。

在二戰(zhàn)以前的近代日本，基于上述理念的都市自由本該發(fā)揮的作用卻在高度集權(quán)的明治中央政府近似監(jiān)護(hù)成年人式的監(jiān)督體制下無力動彈?！笆小边@個單位本來被期待成對抗明治政府的政治運動據(jù)點，但其自治權(quán)卻受到比町村更加嚴(yán)格的限制。雖然市下設(shè)議會性質(zhì)的“市會”并被賦予了條例的制定權(quán)，但市長的產(chǎn)生卻需要內(nèi)務(wù)大臣從市會推薦的3名候選人中擇一并上奏天皇方能完成任命程序。更有甚者，在國政上頗具影響力的幾個重要大都市，即東京、大阪和京都等，從一開始就被強行植入了所謂的“市制特例”。這三大都市有別于普通城市，不設(shè)置市長和助理等職位，其各自相應(yīng)的職務(wù)均由所在地的府知事和書記官兼任代行［2］26。不過，所幸三大都市通過自下而上不懈地斗爭運動，于1898年成功促成了“市制特例”的廢除，并獲得了和普通城市一樣的權(quán)限。在那之后，乘著“大正民主期”的自由浪潮，名古屋、橫濱和神戶這3個大都市也加入上述陣營，掀起了一場日本六大都市共同開展的“特別市運動”。可惜該運動在保守勢力內(nèi)務(wù)省和國會貴族院的反對聲中未能實現(xiàn)斗爭訴求與目標(biāo)。“規(guī)模和能力層面可以承擔(dān)府縣任務(wù)的特別市，也正因為這個原因而在國政上被視作危險因素。無能力的地方即便實施分權(quán)化也不會對國政造成威脅；有能力的大都市一旦落實分權(quán)政策自然會對國政造成影響?！保?］26-27學(xué)者這樣的闡釋深刻揭露了二戰(zhàn)前日本中央政府最真實的“心聲”。也就是說，“二戰(zhàn)前在府縣層面實施官治的國政，是絕無可能承認(rèn)什么特別市制度的”［3］26。而在戰(zhàn)后分權(quán)改革的影響下，由于府縣層面早已完全實現(xiàn)了自治體化，于是，戰(zhàn)前地方自主提倡的“特別市制”作為曾經(jīng)分權(quán)化訴求的斗爭先鋒意義與正當(dāng)性理由也喪失殆盡［3］26。二戰(zhàn)以后，雖然一度在《地方自治法》層面作為制度（1947年舊《地方自治法》第264-280條）得到確立，最終還是因為相關(guān)府縣的激烈反對在沒有具體實施的情況下歸于流產(chǎn)。于是，通過1956年《地方自治法》的修改，所謂的“政令指定都市制度”（即“1956年體制”）橫空出世并落地生根，這便是五大都市京都市、大阪市、名古屋市、橫濱市、神戶市。東京因為早先于1943年實施“都區(qū)制”，故不算作“政令指定都市”。與它們各自所屬府縣例如，京都府與京都市、愛知縣與名古屋市、兵庫縣與神戶市等。之間政治妥協(xié)的產(chǎn)物。在維系了地方自治“二層制”關(guān)于“都道府縣-市（區(qū)）町村”的所謂“二層制”問題，下文中會有詳細(xì)介紹和討論?？蚣艿那疤嵯?，盡可能地賦予大都市更多的自主權(quán)限。

當(dāng)然，本文討論的問題尚不涉及日本的“政令指定都市制度”，而是把目光投射到影響力最大且制度本身“獨一無二”的東京“都區(qū)制”上。自1943年起實施至今，該制度歷史最為悠久，也經(jīng)歷過兩部不同憲法下的秩序洗禮。因此，日本的大都市地方自治研究之最前沿首先必然是涉及東京的問題。本文擬以日本地方自治領(lǐng)域少有的憲法判例為研究素材，從日本憲法解釋學(xué)的基礎(chǔ)理論出發(fā)，綜合考察東京“都區(qū)制”在戰(zhàn)后《日本國憲法》秩序下的性質(zhì)定位問題，希望可以為日本大都市自治研究框定問題范疇、提供有益的參考資料與討論場域。

二、東京地方裁判所與最高裁判所判決要旨

1952年，伴隨當(dāng)時《地方自治法》地方自治法の一部を改正する法律（昭和二十七年八月十五日法律第306號）第281條の2の第1項：“特別區(qū)的區(qū)長，由特別區(qū)議會從具備特別區(qū)議會議員選舉權(quán)資格且年滿二十五周歲以上者中產(chǎn)生，經(jīng)得都知事同意后選任之。”法條中文翻譯出自筆者。的修改，東京都下轄的特別區(qū)區(qū)長公選制被廢除，轉(zhuǎn)而開始施行區(qū)長的議會選任制。在該制度下，1957年8月實施的澀谷區(qū)議會選任區(qū)長事件中，被告X等7人（區(qū)議會議員）因涉嫌提供并收受財物而以行賄與受賄的罪名被起訴。針對此案，東京地方裁判所（以下簡稱“東京地裁”）認(rèn)為，行受賄罪的成立要件即選任區(qū)長適法有效的“職務(wù)權(quán)限”之有無，其前提條件《地方自治法》第218條之2第1款（區(qū)長的區(qū)議會選任制）違反了《日本國憲法》第93條（地方公共團(tuán)體長官的公選制即由達(dá)到法定年齡并享有選舉權(quán)的所有該地區(qū)住民直接參與的普選制。）規(guī)定，故斷定其違憲無效，于是給出了X等人的行受賄罪自然也失去了成立之依據(jù)的宣判。此處問題的焦點在于，東京都下轄的“特別區(qū)”到底是否屬于憲法上所規(guī)定的“地方公共團(tuán)體”。東京地裁的第一審判決對此給出了肯定性的表態(tài)，檢方于是越級上告至最高裁判所（以下簡稱“最高裁”）。本文從憲法學(xué)的視角出發(fā)，深度挖掘東京地裁與最高裁判決中的“憲法元素”，并試圖探究一些關(guān)涉日本地方自治的本質(zhì)問題。

（一）""""" 東京地裁判決東京地判1962年〔昭和37〕·2·26下刑集4巻１·2號157頁以下。文中該部分內(nèi)容均引自本判決原文，由筆者翻譯整理。

一審（原審）的東京地裁認(rèn)為，要理解憲法第93條《日本國憲法》第93條：“①地方公共團(tuán)體依照法律規(guī)定，在其中設(shè)置作為議事機關(guān)的議會。②地方公共團(tuán)體的長官、其議會議員以及法律規(guī)定的其他公職人員，由該地方公共團(tuán)體的住民直接選舉產(chǎn)生?！钡?款所規(guī)定的“地方公共團(tuán)體”的真實含義，就必須推測憲法制定該條款時的原意，都道府縣和市町村自然屬于該范疇，這是沒有什么異議的。但東京都下轄的“區(qū)”到底是否屬于，就需要詳細(xì)論證了。于是，原審從以下5個方面對這一問題進(jìn)行了細(xì)致的分析。

第一，關(guān)于憲法第八章之制憲意圖的討論。東京地裁指出，憲法之所以新設(shè)了舊憲法中不存在的“地方自治”一章，正是因為承認(rèn)了地方自治在確立民主政治過程中的重要基礎(chǔ)性作用，以此排除過去由中央集權(quán)帶來的弊害，使地方分權(quán)徹底化，即由民主主義原理衍化而來的“關(guān)涉地方的事務(wù)就委以地方民眾自治之團(tuán)體自治與住民自治的精神”，唯有將這樣的精神貫徹到底，地方公共團(tuán)體才能謀求完全意義上的發(fā)展。而憲法第92條中“地方自治之本旨”規(guī)定便正是基于上述精神的產(chǎn)物，憲法第93條“地方公共團(tuán)體”的準(zhǔn)確意義在解釋論上也決不能脫離上述精神的涵蓋范圍東京地判1962年〔昭和37〕·2·26下刑集4巻１·2號161頁。。

第二，關(guān)于特別區(qū)之實質(zhì)性權(quán)能的討論。院方認(rèn)為，東京都的“區(qū)”有其特殊性。特別區(qū)乃是區(qū)住民執(zhí)行直接行政的團(tuán)體，在憲法制定前的1946年10月，依照東京都制的改革要求，其區(qū)長即已由住民普選產(chǎn)生。而憲法制定之時，將上述情況作為一種既成事實加以確認(rèn)，遂使特別區(qū)獲得了憲法上“地方公共團(tuán)體”之地位。而憲法第93條第2款中“地方公共團(tuán)體的長官”一詞便自然也就包含了東京都特別區(qū)的區(qū)長。在那之后，《地方自治法》也相繼出臺并實施，該法第281條第2款應(yīng)運而生，東京都區(qū)作為“特別區(qū)”被納入到憲法上的“地方公共團(tuán)體”概念中，而在《地方自治法》層面，特別區(qū)則適用與市相同的規(guī)定，這就意味著承認(rèn)了其與市同等規(guī)格的法律地位東京地判1962年〔昭和37〕·2·26下刑集4巻１·2號161-162頁。。1952年《地方自治法》迎來修改，雖然區(qū)的權(quán)限有所縮小并被定位成東京都下轄的“內(nèi)部機構(gòu)”，但縱覽東京都特別區(qū)的歷史沿革不難發(fā)現(xiàn)，其被當(dāng)作市的下級地方公共團(tuán)體由來已久，二戰(zhàn)戰(zhàn)敗后，為響應(yīng)戰(zhàn)后民主主義大原則，地方自治制度也迎來了大刀闊斧的改革。改革主要內(nèi)容之一便是1946年10月5日開始施行的修改東京都制之部分內(nèi)容的法律。其中，特別區(qū)的課稅權(quán)、發(fā)債權(quán)、分擔(dān)金征收權(quán)等制度復(fù)活，不但區(qū)會的權(quán)限擴張到了匹敵普通地方自治體的程度，區(qū)長選舉亦開始采用該地區(qū)民直接公選制的方式，新憲法實施前就已開展了區(qū)長普選工作，憲法制定后亦一直持續(xù)至今東京地判1962年〔昭和37〕·2·26下刑集4巻１·2號162-163頁。。1962年，雖說特別區(qū)的權(quán)限比市受到更多的限制，但這也僅僅是來自都區(qū)之間“特殊關(guān)系”的緣故，因而也無法否定特別區(qū)乃是其住民執(zhí)行行政事務(wù)的地方公共團(tuán)體這一事實東京地判1962年〔昭和37〕·2·26下刑集4巻１·2號163頁。。如此一來，作為認(rèn)定是否屬于憲法上的“地方公共團(tuán)體”之判斷標(biāo)準(zhǔn)，本案檢察官所主張的諸如“其自身是完整的具備一般性權(quán)能的地方公共團(tuán)體”“形塑地方公共團(tuán)體的所謂基本標(biāo)準(zhǔn)型地方公共團(tuán)體”等類似立場是極其危險的。因為憲法在關(guān)涉地方自治的議題上，正如前文所述，是要將既存的地方公共團(tuán)體朝著更加全面的自治體方向加以完善，只要是立足于這一精神，那么特別區(qū)在憲法誕生之初便已經(jīng)存在，即便其還是尚未具備所有重要功能的“特殊團(tuán)體”，但凡依照上述憲法宗旨，就應(yīng)當(dāng)將其朝著更加全面的自治體方向去發(fā)展完善；而廢除其長官的公選制并朝著更加不完整的自治體方向倒退的做法，明顯和憲法的宗旨相抵觸。如若像檢察官所主張的那樣，僅僅參考地方公共團(tuán)體所具備的權(quán)能范圍便草草界定其是否屬于憲法上的“地方公共團(tuán)體”，那么倘使通過法律剝奪府縣之權(quán)能，從而導(dǎo)致府縣成為不具備一般性權(quán)能的地方團(tuán)體，進(jìn)而否定其長官的公選制亦成為可能。但是，這種做法顯然是憲法第93條絕對不認(rèn)可的。因此，僅僅根據(jù)特別區(qū)的權(quán)能范圍斷定其是否屬于憲法上的“地方公共團(tuán)體”這一做法是憲法所不容許的東京地判1962年〔昭和37〕·2·26下刑集4巻１·2號163-164頁。。

第三，關(guān)于所謂“共同體意識”的討論。根據(jù)檢方主張，特別區(qū)的住民是不存在所謂“共同體意識”的。針對這一觀點，院方作出了如下判斷。首先，所謂“共同體意識”這個概念本身模糊不清。其次，《地方自治法》修改后，區(qū)長公選制的廢除導(dǎo)致“特別區(qū)”這一實體瀕臨消亡，于是在區(qū)民內(nèi)部立刻激起了強烈的反對，該事實表明區(qū)民內(nèi)心并非毫無“共同體意識”。另外，概覽如今市町村的實際情況，不同于往昔那種交通不便時代地方村落群體孤立存在的現(xiàn)象，都市在不斷擴張與發(fā)展過程中相互連接并打通了內(nèi)部脈絡(luò)，交通便利，為應(yīng)對經(jīng)濟(jì)生活需要，各市區(qū)町村之間的住民交流也異常頻繁，這也就導(dǎo)致無從斷定“共同體意識”觀念的強弱了。

第四，關(guān)于“二重構(gòu)造”。必須承認(rèn)，憲法在原則上要求地方公共團(tuán)體應(yīng)分成作為“基礎(chǔ)公共團(tuán)體”的市區(qū)町村和作為“上層公共團(tuán)體”的都道府縣這樣一種重疊型構(gòu)造。然而，如果不把東京都的各個特別區(qū)當(dāng)成和市這一憲法上“地方公共團(tuán)體”同等規(guī)格的地方公共團(tuán)體的話，組成東京都特別區(qū)的23區(qū)的區(qū)域便只剩下“都”這個作為府縣性質(zhì)的上層地方公共團(tuán)體，基礎(chǔ)地方公共團(tuán)體不復(fù)存在。這種做法是違反上述憲法所要求的“重疊型構(gòu)造”的東京地判1962年〔昭和37〕·2·26下刑集4巻１·2號165頁。。

第五，關(guān)于大都市行政特殊性的問題。從特別區(qū)的行政規(guī)模來看，東京都現(xiàn)在坐擁超過1 000萬的人口，占到了全日本人口的一成。而僅僅特別區(qū)的一個區(qū)便輕松擁有可以匹敵地方整個縣的人口規(guī)模，將其吸收在東京都的內(nèi)部并作為其“內(nèi)部機構(gòu)”的做法反而會滋生諸多弊端，倒不如將其當(dāng)作獨立的自治團(tuán)體并全盤貫徹區(qū)民自治，這才是契合特別區(qū)創(chuàng)設(shè)之初衷并正確反映上述解釋的做法東京地判1962年〔昭和37〕·2·26下刑集4巻１·2號166頁。。

（二）最高裁判決最大判1963年〔昭和38〕·3·27刑集17巻2號121頁以下。文中該部分內(nèi)容均引自本判決原文，由筆者翻譯整理。

最高裁在1963年將東京地裁的原審判決撤銷并駁回重審。其理由大致可總結(jié)為以下三點。

其一，關(guān)于所謂的“共同體意識”以及自治體“基本性權(quán)能”的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定問題。最高裁認(rèn)為，憲法之所以專門設(shè)置一章來保障地方自治，蓋因新憲法的基調(diào)乃是政治民主化，而與住民日常生活密切相關(guān)的公共性事務(wù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)由該地方住民之手并以住民之團(tuán)體為主體去處理——保障的正是此種政治形態(tài)，這才稱得上是“地方公共團(tuán)體”，僅僅通過法律去界定是不夠的，在事實層面住民營造起經(jīng)濟(jì)文化意義上密切結(jié)合的共同生活，具有共同體意識的社會性基礎(chǔ)確實存在，無論是在歷史沿革上，還是現(xiàn)實行政活動中，該地域團(tuán)體必須被賦予相當(dāng)程度的自主立法權(quán)、自主行政權(quán)、自主財政權(quán)等地方自治的基本性權(quán)能。進(jìn)一步而言，只要是具備了上述實體要件的團(tuán)體，任何無視該實體、即便通過法律試圖剝奪其受到憲法保障的地方自治權(quán)能的做法，都是不被允許的最大判1963年〔昭和38〕·3·27刑集17巻2號122頁。。

其二，關(guān)于東京都特別區(qū)的歷史問題。東京都特別區(qū)的歷史可以追溯到明治時代，即明治十一年（1878年）開始施行的《郡區(qū)町村編制法》。從這個意義上講，特別區(qū)作為地方團(tuán)體的歷史傳統(tǒng)可謂悠久。不過，它還不像市町村那樣具備完全自治體的地位，亦未嘗發(fā)揮過相應(yīng)機能。而且伴隨著地方自治制度的確立，區(qū)的法人格雖然得到承認(rèn)，但區(qū)長依然被當(dāng)作（舊東京）市長所任命產(chǎn)生的帶薪公務(wù)人員，區(qū)本身也不具備課稅權(quán)、發(fā)債權(quán)和自治立法權(quán)，而僅僅可以處理關(guān)涉其財產(chǎn)和公共建筑等事務(wù)，以及其他依據(jù)法令劃歸區(qū)所屬之事務(wù)。特別是日本發(fā)動侵華戰(zhàn)爭之后，區(qū)的自治權(quán)被逐漸壓縮，在1943年7月施行的東京都制秩序下，其完全演變?yōu)闁|京都下轄的“下級機構(gòu)”最大判1963年〔昭和38〕·3·27刑集17巻2號123頁。。不過，戰(zhàn)后的1946年9月，根據(jù)對東京都制部分內(nèi)容的修改，除了從前的事務(wù)之外，依照法令規(guī)定區(qū)可以處理屬于區(qū)的事務(wù)并享受到區(qū)條例、區(qū)規(guī)則的制定權(quán)，另外還獲得區(qū)稅與分擔(dān)金的賦課征收權(quán)。“區(qū)設(shè)區(qū)長，區(qū)長在具備被選舉權(quán)者中，由選舉人選舉產(chǎn)生并擔(dān)任之”，即采用了區(qū)長公選制。1947年4月，新制定實施的《地方自治法》亦將特別區(qū)定位為“特別地方公共團(tuán)體”，原則上準(zhǔn)用和市同樣的相關(guān)規(guī)定。然而，上述諸法律原則并非等同于直接實現(xiàn)了特別區(qū)的事務(wù)工作，而在實際政治層面，也僅有區(qū)長公選這一項制度得以實施，其他事務(wù)均照舊服從于東京都制的管理之下，雖說特別區(qū)對于區(qū)域內(nèi)的住民而言是執(zhí)行直接行政的機關(guān)，但其范圍與權(quán)限卻與市的情形相去甚遠(yuǎn)最大判1963年〔昭和38〕·3·27刑集17巻2號123頁。。

其三，關(guān)于大都市行政特殊性的問題。特別區(qū)應(yīng)1946年9月東京都制的一部分修改要求，其自治權(quán)得到擴充與強化。但在翌年（1947年）4月制定的《地方自治法》等其他法律規(guī)定中，其自治權(quán)卻受到了重大限制。究其緣由，主要是戰(zhàn)后東京都經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展、文化的繁榮以及住民的日常生活大大超越了特別區(qū)的行政區(qū)劃范圍，都市中心與郊外的晝夜人口差也愈發(fā)擴大，區(qū)的財源分布不均衡現(xiàn)象日益顯著。為了23區(qū)整體上的統(tǒng)一與均衡并實現(xiàn)富有計劃性的大都市行政，特別區(qū)作為東京都這樣一個兼具“市的特征”的獨立地方公共團(tuán)體的一部分，共同營造了大都市自治的基本秩序最大判1963年〔昭和38〕·3·27刑集17巻2號124-125頁。。

綜上所述，最高裁據(jù)上述理由給出了如下判斷：特別區(qū)既然是上述這般實體，那么其長官的公選制雖然得到法律承認(rèn)，但在憲法制定的時間節(jié)點抑或1952年《地方自治法》修改之時，都不能認(rèn)定其為憲法第93條第2款規(guī)定的“地方公共團(tuán)體”。因此，修改后的《地方自治法》將上述公選制廢除并取而代之采用“區(qū)長從具有選舉權(quán)資格的特別區(qū)議會議員且年滿25周歲以上者中產(chǎn)生，由特別區(qū)議會經(jīng)都知事同意后選任”的做法，只是一個立法政策上的問題，并不違反憲法第93條第2款的規(guī)定最大判1963年〔昭和38〕·3·27刑集17巻2號125頁。。

此外，最高裁判決中垂水克己垂水克己（1893—1972），日本最高裁判所判事，大阪府出身。法官給出的補足意見頗值得玩味。他指出，（1）憲法所說的“地方自治之本旨”即community（社區(qū)）的精神從自由民主主義的憲法精神來看，國會在制定法律之時應(yīng)該最大限度地尊重地方自治，其中，住民的總體意向最應(yīng)該受到重視?！度毡緡鴳椃ā返?5條規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定，非經(jīng)該地方公共團(tuán)體住民半數(shù)以上投票同意，國會不得制定僅適用于某一地方公共團(tuán)體的特別法?！?［4］16上述尊重住民的精神在該條規(guī)定當(dāng)中體現(xiàn)得淋漓盡致。新憲法實施伊始便制定了各種委員會與聽證會制度、免職制度、納稅者訴訟制度等。這些制度雖然并無憲法明文規(guī)定，但如果全部廢除這些深刻反映民主性的制度，勢必與“地方自治之本旨”的精神南轅北轍。特別區(qū)即便不屬于憲法上的“地方公共團(tuán)體”，其區(qū)長的產(chǎn)生方法采用公選制亦是契合“地方自治之本旨”精神的?；叵朊髦螒椃w制下，舊憲法中不存在任何有關(guān)地方自治的規(guī)定，但即使是這樣，到戰(zhàn)敗為止的時間跨度中，明治以來的國會也都是通過制度創(chuàng)設(shè)的方法來促進(jìn)地方自治不斷發(fā)展壯大的。（2）在實力匹敵府縣的東京都，其內(nèi)部市町村的住民除了可以選舉產(chǎn)生都知事以外，還可以選舉產(chǎn)生所在市町村的行政長官。與此相對的特別區(qū)住民在都內(nèi)坐擁23區(qū)所在地域，其人口占到全體都民人口的近七成，其經(jīng)濟(jì)與文化上的能力也居于都的核心位置，即便只看其中某一個區(qū)，與都內(nèi)的市町村相比，它們的人口和能力均系出類拔萃的存在。可是其住民選舉產(chǎn)生囊括23區(qū)的行政長官的權(quán)利卻被無端封閉了，這一點很難讓人信服。（3）通過法律賦予某一地方的住民以地方公共團(tuán)體之資格是無可厚非的做法，不過如果反其道而行之，對于已經(jīng)被賦予地方公共團(tuán)體資格的地方且被賦予相應(yīng)權(quán)利的住民，無端剝奪其權(quán)利并否定該地方公共團(tuán)體之資格的時候，從民主的精神出發(fā)，至少應(yīng)該聽取該地方公共團(tuán)體公共層面的總體意向。（4）然而，憲法第92條規(guī)定，“關(guān)于地方公共團(tuán)體組織及運營的事項，遵照地方自治之本旨，由法律規(guī)定之”法條翻譯出處參見：洪驥《日本國憲法第92條“地方自治之本旨”的解釋論——從“保不保障”到“保障什么”》，載《日本法研究》（第2卷），中國政法大學(xué)出版社，2016年，第25頁。。于是乎，地方公共團(tuán)體只有通過法律才能獲得權(quán)利主體資格，其地域之廣狹以及是否采用所謂的“二重構(gòu)造”即上文東京地裁判決中已經(jīng)作為一個論點分析過的日本地方自治中的“都道府縣-市町村”構(gòu)造，亦可稱為“二層制”構(gòu)造、“重疊型構(gòu)造”等，一個代表廣域地方自治（都道府縣），另一個則代表基礎(chǔ)地方自治（市區(qū)町村），下文中還會對此展開深入討論。均由法律去定奪，而地方議會的構(gòu)造、其成員的選舉方法、運營方式等也都得通過具體的法律規(guī)定才能塵埃落定，這在憲法第92條的解釋層面是毋庸置疑的。此外，從大都市行政一體化的觀點來看，即便廢除特別區(qū)區(qū)長的公選制，實質(zhì)意義上并未產(chǎn)生削弱區(qū)民自治權(quán)能的結(jié)果，而且與特別區(qū)以外地區(qū)住民的自治權(quán)能相比也未顯遜色。因此，贊成本案法官多數(shù)意見之結(jié)論最大判1963年〔昭和38〕·3·27刑集17巻2號126-131頁。。

三、"""" “地方公共團(tuán)體”與“特別區(qū)”的憲法坐標(biāo)

上述判例的焦點在于憲法上“地方公共團(tuán)體”的內(nèi)涵界定問題，而東京都特別區(qū)的特殊地位恰好將其推向了爭議的風(fēng)口浪尖。

所謂“地方公共團(tuán)體”，指的是“以一國領(lǐng)土之一部分作為其基礎(chǔ)區(qū)域，在該區(qū)域內(nèi)，以處理與其相關(guān)聯(lián)的公共事務(wù)為存立目的，并為了踐行此目的，在國家法律范圍內(nèi)具備管理自身財產(chǎn)的能力，且針對其住民具有課稅權(quán)等其他統(tǒng)治權(quán)性質(zhì)之支配權(quán)的團(tuán)體” ［5］758。另外，類比構(gòu)成國家的三要件（領(lǐng)土、國民、主權(quán)），地方公共團(tuán)體也應(yīng)當(dāng)滿足“在一國領(lǐng)土中的一定區(qū)域范圍內(nèi)，囊括該區(qū)域內(nèi)的全體住民，且在國法范圍內(nèi)具備綜合性統(tǒng)治權(quán)性質(zhì)之支配權(quán)的自治權(quán)力”這三個要素 ［6］132?！度毡緡鴳椃ā分刃蛳拢话愕亩嫉栏h和市町村均需要滿足以上三個要件才可稱之為憲法上的“地方公共團(tuán)體”，而東京都下轄的特別區(qū)卻顯得情況比較微妙，區(qū)域和住民之要件無須討論，但其自治權(quán)力卻因在不同領(lǐng)域受到的諸多限制而變得不那么“純粹”。對于此種“自治權(quán)受到限制的主體”到底是否屬于憲法上的“地方公共團(tuán)體”概念，日本政府官方和學(xué)界也產(chǎn)生了針鋒相對的意見。

首先，第一種觀點認(rèn)為東京都的特別區(qū)不屬于憲法上規(guī)定的“地方公共團(tuán)體”，是為“消極說”。該觀點主要由當(dāng)時的政府一方所提倡，具體而言內(nèi)容如下：

憲法第93條所說的“地方公共團(tuán)體”，意味著普遍性、一般性的且自身完整具備各項權(quán)能的地方公共團(tuán)體……特別區(qū)在此次修法后，其權(quán)能受到了法律上的限制，其自身也就不再是完整具備各項權(quán)能的地方公共團(tuán)體，倒不如認(rèn)為東京都自身乃是在23個特別區(qū)所在地區(qū)基礎(chǔ)上成立的基礎(chǔ)性地方公共團(tuán)體，所以也就很難證明特別區(qū)乃是憲法上的“地方公共團(tuán)體”了。因此，廢除特別區(qū)區(qū)長公選的做法并未違反憲法相關(guān)規(guī)定。而且，設(shè)置何種權(quán)能與性質(zhì)的地方公共團(tuán)體這件事情，也都是自治政策上的問題，從政策性的觀點來看，大都市行政的一體化運轉(zhuǎn)為東京都區(qū)之間長年的紛爭畫上了休止符，這也為都民福祉之增進(jìn)貢獻(xiàn)卓著。［7］106

針對上述政府官方（當(dāng)時的“自治廳”）的主張，日本學(xué)界開展了如火如荼的討論。譬如，憲法學(xué)者佐藤功就表明了贊成的立場并給出如下指摘。憲法第93條的“地方公共團(tuán)體”，無論如何首先應(yīng)該指代“地緣團(tuán)體抑或地域性的協(xié)同體”。具體來說，該團(tuán)體乃是一種人類社會發(fā)展過程中呈現(xiàn)出來的社會事實，基于此事實才具備一定程度的自治權(quán)。而賦予這樣的“地緣團(tuán)體”或者“地域協(xié)同體”以法人格與自治權(quán)的，正是國家。國家給予何種地緣團(tuán)體以憲法上“地方公共團(tuán)體”之地位，這完全是一個立法政策的問題。當(dāng)然，在該團(tuán)體“囊括一定區(qū)域范圍內(nèi)之住民所懷揣的明確的協(xié)同體意識的基礎(chǔ)之上，其是否具備作為一個自主、自律之地域協(xié)同體所擁有的社會事實（這既是歷史的又是現(xiàn)實的條件）”——應(yīng)將此作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而去認(rèn)定其究竟是否屬于憲法上的“地方公共團(tuán)體”。依照上述邏輯，可以得出如下結(jié)論：第一，地方公共團(tuán)體及其住民之間的關(guān)系是直接性的；第二，住民的共同體意識需具備相當(dāng)強度的“底蘊”，能滿足該要件的也就只有都道府縣和市町村，而東京都的特別區(qū)與它們不同，一直以來作為東京都這個大都市的內(nèi)部組織而存在，最終結(jié)果導(dǎo)致其區(qū)民共同體意識淡薄，故廢除區(qū)長公選制的《地方自治法》修改內(nèi)容并不違反憲法第93條的相關(guān)規(guī)定［8］267。此外，田中二郎提出了以下看法。他指出，雖說特別區(qū)作為“自治區(qū)”有悠久的歷史與傳統(tǒng)，但至今尚未取得過“完全自治體”之地位，亦并未發(fā)揮過相關(guān)功能。今后，有鑒于大都市的發(fā)展方向，不得不承認(rèn)在其范圍內(nèi)實施“綜合行政”關(guān)于日本特色法學(xué)理論的“地域綜合行政主體論”的相關(guān)問題，可參見：洪驥《日本的“道州制”構(gòu)想與法學(xué)解構(gòu)》，載《日本問題研究》2023年第6期，第16-18頁。愈發(fā)顯現(xiàn)出重要性［9］18。而考慮到特別區(qū)所處整體區(qū)域范圍內(nèi)具備的社會經(jīng)濟(jì)上的一體化特征，并從確保其行政之統(tǒng)一性與均質(zhì)性的觀點出發(fā)，將特別區(qū)作為“完全自治體”并使其獨自實施行政事務(wù)的做法不甚妥當(dāng)；加之伴隨著現(xiàn)代社會交通、通信與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，都民生活在特別區(qū)之間愈發(fā)交錯融合，兼顧區(qū)民意識與一般的市町村相比亦頗為迥異之實情，因此，將特別區(qū)定義為東京都的下級機構(gòu)并置于其統(tǒng)制之下的“受限自治體”實屬當(dāng)然之歸結(jié)。在《地方自治法》上，對待東京都的特別區(qū)即便和對待大阪市下轄的行政區(qū)以及京都市轄區(qū)一樣，隨意怎么去變都不會產(chǎn)生任何憲法上的障礙［10］20-21。由此可見，與前面著力點落在“共同體意識”之辨析上的佐藤功的觀點不同，田中二郎的觀點似乎更加看重特別區(qū)實質(zhì)意義上的權(quán)能、作用以及大都市行政的實際情況。

除了在結(jié)論上與政府觀點保持一致的上述觀點外，也有學(xué)說認(rèn)為特別區(qū)就應(yīng)該屬于憲法上的“地方公共團(tuán)體”，從而對官方學(xué)說展開猛烈批判，是為“積極說”。該學(xué)說指出，憲法第93條的“地方公共團(tuán)體”，意思是“擁有其權(quán)能所及范圍之一定土地區(qū)域的法人，以及依照下一條（憲法第94條），不僅可以管理自身財產(chǎn)并處理內(nèi)部事務(wù)，還可以執(zhí)行行政即對于其外部亦可行使權(quán)力的主體” ［11］5。雖然在某種程度上受到限制，但可以將特別區(qū)之權(quán)能與都道府縣、市町村放在同樣的維度上去理解，只要具備了憲法第93條“地方公共團(tuán)體”的上述要件，那么只要不修改憲法第93條，廢除特別區(qū)區(qū)長公選制的做法都有不可避免的違憲嫌疑［11］5-6。不過，根據(jù)該學(xué)說，判定廢除特別區(qū)區(qū)長公選制做法違憲的根據(jù)出自憲法第93條第2款，而非憲法第92條，也就是說，“地方公共團(tuán)體的設(shè)置與否以及如果設(shè)置的話應(yīng)該構(gòu)建什么樣的地方公共團(tuán)體，這些事項是由憲法第92條所決定的，而依照第92條，一旦認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)置地方公共團(tuán)體的時候，其長官就必須由公選制產(chǎn)生——這便是憲法第93條第2款的應(yīng)然之意”［11］35-36。此外，還有一種觀點試圖通過分析《日本國憲法》制定過程中的制憲意圖來主張?zhí)貏e區(qū)作為憲法上“地方公共團(tuán)體”的正當(dāng)性。具體來說，1946年2月26日的臨時內(nèi)閣決議上“麥克阿瑟草案”被分發(fā)下達(dá)至各與會人員。草案的第86條這樣寫道：“府縣知事、市長、町長以及具有征稅權(quán)的其他一切下級自治體與法人的行政長官，府縣議會與地方議會議員以及國會規(guī)定的其他的府縣及地方公務(wù)人員，需各自在其社會內(nèi)部依照直接普通選舉規(guī)定實施選舉?！倍裾铡胞溈税⑸莅浮钡闹髦純?nèi)容并由日本政府官方向駐日盟軍最高司令官總司令部（General Headquarter，在日本簡稱為“GHQ”）提出的“3月2日草案”的第102條第2款則規(guī)定：“擁有地方稅征收權(quán)的地方公共團(tuán)體的長官及其議會議員，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)由該地方公共團(tuán)體之住民進(jìn)行選舉產(chǎn)生?！边@二者之間的微妙差別其實是GHQ與當(dāng)時日本政府妥協(xié)的結(jié)果。自治體的具體種類最終并未采取列舉的方式，而“3月2日草案”之后的所有草案以及最終版本的《日本國憲法》第八章也都一律采用了概括性抽象程度較高的“地方公共團(tuán)體”這一名詞。基于此間雙方相互“諒解”的內(nèi)容，最后得到了憲法上的明文保障［12］172。

對于上述議題，雖然觀點各異，但總的來說還是可以歸納為“消極說”與“積極說”兩大陣營。“消極說”主要從“共同體意識”的缺乏、歷史沿革考證出的“基本性權(quán)能”受限之事實，以及大都市地區(qū)行政一體化的必然要求等幾個理由出發(fā)，認(rèn)為東京都的特別區(qū)不屬于憲法上的“地方公共團(tuán)體”。而“積極說”卻從制憲意圖（“麥克阿瑟草案”當(dāng)初規(guī)定的自治體中包含了特別區(qū)）、憲法制定以前的既成事實（1946年東京都制修改后確立的“區(qū)長公選制”），以及所謂的“都道府縣-市町村”之“二層制”構(gòu)造的內(nèi)在要求等角度出發(fā)，力證應(yīng)該將特別區(qū)歸入到憲法上的“地方公共團(tuán)體”之列關(guān)于各類學(xué)說更加詳細(xì)的介紹，可參見：小林武、渡名喜庸安『憲法と地方自治』（法律文化社、2007年）144頁以下。。

四、"""" “都道府縣-市町村”二層制的應(yīng)然要求

前文的討論中，已經(jīng)提到過“都道府縣-市町村”這樣一種日本特色的階層式行政架構(gòu)，亦可稱為“二重制”“二階層”構(gòu)造等，本文以下統(tǒng)一稱為“二層制”構(gòu)造。該模式是否屬于憲法中地方自治條款解釋出的應(yīng)然要求直接關(guān)系到東京都下轄“特別區(qū)”的存亡。因為很顯然，如果該架構(gòu)不是憲法解釋的應(yīng)然要求，那也可以認(rèn)為憲法默許了地方自治的“一層制”或“單層制”，所以即便不將特別區(qū)納入到基礎(chǔ)地方公共團(tuán)體即“市町村”的范疇中，即否認(rèn)其憲法上受保障的地位也不違反憲法相關(guān)規(guī)定；但若憲法中地方自治條款的應(yīng)然要求包含嚴(yán)格落實“二層制”，就必然需要將特別區(qū)作為一種“基礎(chǔ)地方公共團(tuán)體”納入到“二層制”架構(gòu)中，自然也就不能在東京一地出現(xiàn)例外——而否認(rèn)特別區(qū)的憲法地位正促成了此種“例外”情況的出現(xiàn)。因此，“都道府縣-市町村”二層制是否屬于憲法之應(yīng)然要求的問題就直接關(guān)涉或決定了東京都特別區(qū)的性質(zhì)定位問題。

日本學(xué)界對于這個問題，大體上可分為三類主要觀點。其一，“二層制保障積極說”，認(rèn)為“二層制”架構(gòu)屬于憲法中地方自治保障的應(yīng)然內(nèi)容。該觀點指出，在明治憲法體制下，都道府縣都曾是充滿濃厚官治色彩的國家（中央政府）的“行政區(qū)劃”，其作為“地方自治體”的權(quán)限受到了嚴(yán)格限制。二戰(zhàn)日本戰(zhàn)敗以后，隨著《日本國憲法》的誕生與實施，都道府縣知事的公選制開枝散葉，在新制定的《地方自治法》的法律層面與市町村一道被歸為“普通地方公共團(tuán)體”之列。為尊重此番都道府縣“完全自治體化”的歷史原委，在憲法上保障“都道府縣-市町村”的重層型地方自治秩序便成了應(yīng)有之義，而作為基礎(chǔ)自治體的市町村與國家（中央政府）之間，都道府縣則被寄予了可以起到緩沖作用的“防波堤”之功能，故其完全自治體的性質(zhì)再怎么強調(diào)都不過分。因此，《日本國憲法》從成立的時間點開始就已存在的“都道府縣-市町村”這種“二層制”構(gòu)造之實際狀態(tài)理應(yīng)受到憲法規(guī)范的保障。其二，“實質(zhì)性二層制保障說”，比上述“二層制保障積極說”稍微保守一點。該觀點認(rèn)為，誠然憲法確實保障“廣域地方公共團(tuán)體”和“基礎(chǔ)地方公共團(tuán)體”這樣的“二層制”構(gòu)造，但這并不意味著毫無條件地在形式上保障“都道府縣-市町村”這種現(xiàn)行制度?！岸又啤睒?gòu)造的內(nèi)部具體編排組成方式（譬如，將既有都道府縣廢除、統(tǒng)合后設(shè)置新的“道州”等做法）只要不違反憲法第92條的“地方自治之本旨”，就只不過是一個立法政策上的問題了。其三，“二層制立法政策說”，比上述兩種學(xué)說都要保守。該學(xué)說認(rèn)為，憲法在明文上也只是規(guī)定了“地方公共團(tuán)體”這樣的抽象名詞，并未明確表示任何“二層制”的含義。而且，幾乎與憲法同時期制定的《地方自治法》中的“特別市”制度當(dāng)初也就預(yù)定了“一層制”的可能性，所以都道府縣也好，市町村也罷，它們都不是憲法必然使其持續(xù)存在的地方自治主體，只要地方自治這個東西在“制度上”［13］90-93得以保障，那么就可以說，憲法容許國會全權(quán)通過立法政策來安排所有的地方公共團(tuán)體之存立形態(tài)關(guān)于“二層制”構(gòu)造的學(xué)說整理，參見：渋谷秀樹「都道府県と市町村の関係」公法研究62號（2000年）218頁；廣澤民生「『地方公共団體』の意義」，大石眞、石川健治編『憲法の爭點』（有斐閣、2008年）310-311頁。。以上三種觀點中，至少在憲法學(xué)界，第一種最進(jìn)步的“二層制保障積極說”占據(jù)了通說的地位，并且與日本常年的地方自治之現(xiàn)實（“都道府縣—市區(qū)町村”二層制構(gòu)造，東京都的特別區(qū)后來也都恢復(fù)并一直保持了區(qū)長公選制）相得益彰、互為印證。

五、"""" “共同體意識”與“基本性權(quán)能”標(biāo)準(zhǔn)批判

在前文中已經(jīng)了解到，日本最高裁對于憲法上“地方公共團(tuán)體”的該當(dāng)要件，作出了如下判斷：“要稱得上是‘地方公共團(tuán)體’，僅僅通過法律去界定是不夠的，在事實層面住民營造起經(jīng)濟(jì)文化意義上密切結(jié)合的共同生活，具有共同體意識的社會性基礎(chǔ)確實存在，無論是在歷史沿革上，還是現(xiàn)實行政活動中，該地域團(tuán)體必須被賦予相當(dāng)程度的自主立法權(quán)、自主行政權(quán)、自主財政權(quán)等地方自治的基本性權(quán)能。”這里的“共同體意識”與“基本性權(quán)能”標(biāo)準(zhǔn)之創(chuàng)設(shè)可能是為了呼應(yīng)當(dāng)時日本政府官方熱衷提倡的“消極說”，即上文介紹到的認(rèn)為東京都特別區(qū)不屬于憲法上規(guī)定的“地方公共團(tuán)體”的立場，不過，對于這兩個最高裁自創(chuàng)的標(biāo)準(zhǔn)值得進(jìn)一步深入探討。

首先，關(guān)于“基本性權(quán)能”標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者就指出，根據(jù)本案的判決邏輯，只要立法者預(yù)先并未賦予自治體以自治立法權(quán)、自治行政權(quán)以及自治財政權(quán)，抑或賦予之后又予以剝奪的話，那就意味著該自治體便不作為憲法上的“地方公共團(tuán)體”受到應(yīng)有的保障了，如此一來，解決問題的權(quán)力就完全委任給了立法者，這樣的結(jié)果辜負(fù)了違憲立法審查權(quán)的實際作用［14］154。還有學(xué)者指出，如果遵從判決所揭示的標(biāo)準(zhǔn)，雖然可以列舉出一系列的“基本性權(quán)能”，但只要其中任何一項缺失那就喪失了憲法上“地方公共團(tuán)體”的主體該當(dāng)性，那么萬一通過法律限制市町村之自主行政權(quán)、自主財政權(quán)等情況出現(xiàn)時，即便該主體仍然存在所謂的“共同體意識”，那也要讓位于“基本性權(quán)能”標(biāo)準(zhǔn)，它也就不再是憲法上的“地方公共團(tuán)體”了。顯然，這樣的情況極度缺乏合理性［15］50。

其次，關(guān)于“共同體意識”標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者指出，如果完全缺失了地域共同體與鄰保組織延長線上的團(tuán)體之要素，即便人為地構(gòu)筑起行政效率與效率一邊倒的廣域大規(guī)模地域團(tuán)體，還是無法稱之為憲法上的“地方共同團(tuán)體”，這就是最高裁判例給出的結(jié)論［16］37。如此一來，市町村合并產(chǎn)生出的新市町村，以及將來可能出現(xiàn)的行政改革后的“道州”，這些單位均無法稱其為憲法上的“地方公共團(tuán)體”，熱衷于“行政改革”的日本中央政府在自身倡導(dǎo)的“消極說”與最高裁設(shè)置的“共同體意識”標(biāo)準(zhǔn)的共同影響下，今后或許會面臨極其尷尬的境地，一不小心，自己給自己當(dāng)了“掘墓人”。另一方面，在日本，所謂的“共同體意識”、具備“社會性基礎(chǔ)的實體”等概念與可單獨使用條例作為侵害作用之根據(jù)在德國，市鎮(zhèn)等基礎(chǔ)自治體（Gemeinde）的侵害行政領(lǐng)域服從于法律保留，地方條例不能成為單獨侵害（對行政相對人實施損益行政行為）的根據(jù)。的“綜合行政主體”之市町村間的懸殊差距是不可否認(rèn)的［17］120。在這里，需要追問一句日本憲法秩序下基礎(chǔ)自治體的“應(yīng)有之相”，“與其刻意追求作為權(quán)力行使主體的（地域）綜合行政主體，倒不如轉(zhuǎn)而承擔(dān)與小型單位之‘社會性基礎(chǔ)’相契合的任務(wù)。進(jìn)一步說，承擔(dān)與否，最終還是應(yīng)該由本地住民享受最終選擇權(quán)?！?［17］121換言之，就是應(yīng)該致力于建設(shè)與地域上的“共同體意識”“社會性基礎(chǔ)”等實體要件相適應(yīng)的基礎(chǔ)自治體。不過，20世紀(jì)90年代末，日本第一次地方分權(quán)改革的實際情況卻與上述理論期待相去甚遠(yuǎn)，改革當(dāng)時成為最熱門話題之一的“接納單位論”便已經(jīng)告訴我們：日本中央政府想要的并不是最大限度尊重地域住民自主決定權(quán)的地方自治之充實，而是欲單方面強行落實地方自治體規(guī)模、能力整合乃至于行財政的效率性與簡便化之目標(biāo)，“接納單位論”與日本中央政府長期力推的行政改革乃至于“規(guī)制緩和”等新自由主義政策同根同源［18］5，共同決定了第一次地方分權(quán)改革的最終走向關(guān)于日本第一次地方分權(quán)改革中“接納單位論”的相關(guān)介紹和討論，參見：洪驥《日本的“道州制”構(gòu)想與法學(xué)解構(gòu)》，載《日本問題研究》2023年第6期，第20-21頁。。

本文介紹的判例雖然在中國國內(nèi)尚無先行研究可查，但在日本，最高裁判決至今已逾半世紀(jì)以上，相關(guān)學(xué)理討論亦層出不窮。在針對該最高裁判決的研究中，我們應(yīng)該思考的是判決本身的當(dāng)代意義和價值。如果說最高裁判決揭示的“基本性權(quán)能”標(biāo)準(zhǔn)極度不合理且毫無可取之處，那么所謂“共同體意識”標(biāo)準(zhǔn)倒是可以“化腐朽為神奇”地對其進(jìn)行“現(xiàn)代化改造”。質(zhì)言之，不是將“共同體意識”這一概念作為判斷自治體是否屬于憲法上“地方公共團(tuán)體”的具體裁判標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)該反其道行之，為了守護(hù)現(xiàn)存的距離住民更為接近的地方公共團(tuán)體這正是日本地方自治憲法理論中的“補完性原理”（The Principle of Subsidiarity/ Subsidiarittsprinzip/補完性原理），詳細(xì)參見：洪驥《日本公法學(xué)中“補完性原理”的譜系及其對我國的啟示》，載《國外社會科學(xué)前沿》2022年第1期，第90-99頁。之憲法地位，積極運用“共同體意識”這個概念，從而真正實現(xiàn)“住民自治”與“團(tuán)體自治”。

余論

1952年東京都特別區(qū)區(qū)長公選制廢除以后，轟轟烈烈的住民運動順勢而發(fā)，至少也要實現(xiàn)“區(qū)長準(zhǔn)公選制”的呼聲日益高漲。1967年，針對練馬區(qū)區(qū)長的區(qū)議會不信任決議獲得通過，雖然區(qū)長隨即解散了區(qū)議會，但由于在新一輪選舉中區(qū)長一方勢力減弱，其便主動辭職，區(qū)議會中因黨派對立而無法立刻選出新區(qū)長，從而造成了練馬區(qū)持續(xù)一年以上沒有區(qū)長的奇特現(xiàn)象。其后的1971年，中野區(qū)議會通過了一項關(guān)于實施“區(qū)長準(zhǔn)公選制”的條例，但不幸的是，草案被附上再議請求，因條例制定派未獲得三分之二的絕對多數(shù)贊成而使計劃流產(chǎn)。1972年，品川區(qū)議會首次通過區(qū)長準(zhǔn)公選條例并于同年實施了區(qū)長準(zhǔn)公選投票。1974年，日本《地方自治法》再次迎來修改，曾經(jīng)的“區(qū)長公選制”終于復(fù)活。之后，又經(jīng)歷了20世紀(jì)末的第一次地方分權(quán)改革，在《地方自治法》的修改中，東京都和特別區(qū)之間設(shè)置了“任務(wù)分擔(dān)原則”，特別區(qū)作為“基礎(chǔ)地方公共團(tuán)體”的地位終于得到定性，基本上準(zhǔn)用和“市”同等規(guī)格的相關(guān)規(guī)定［19］69-72?！霸诜穸▍^(qū)長公選制的時代，或許尚有將特別區(qū)劃為‘特別地方公共團(tuán)體’的實際利益，但時至今日，其意義已然喪失殆盡。”［14］155總之，現(xiàn)在的東京都特別區(qū)作為法律上的“普通地方公共團(tuán)體”，其基本性質(zhì)日益強化，故可認(rèn)為其已經(jīng)逃逸出了本判決的射程范圍，即特別區(qū)在實質(zhì)上完全屬于憲法上的“地方公共團(tuán)體”1963年的本案最高裁判決之后，就再未出現(xiàn)過類似案例，但當(dāng)初最高裁創(chuàng)造的裁判“標(biāo)準(zhǔn)”為后續(xù)地方裁判所的判決所承襲。岡山縣和氣郡吉永町根據(jù)《區(qū)長等設(shè)置條例》，在町內(nèi)的14個地方設(shè)置了“區(qū)”，并針對各區(qū)的區(qū)長以及區(qū)長代理者，依照《關(guān)于特別職務(wù)的職員中編外非常勤人員的報酬與費用賠償?shù)臈l例》（「特別職の職員で非常勤の者の報酬及び費用弁償に関する條例」）的相關(guān)規(guī)定，分別支付了相應(yīng)的報酬和賠償費用。對此，吉永町的住民認(rèn)為上述支出違背了《地方自治法》第252條之20的第1款、第3款以及《日本國憲法》第92條（地方自治之本旨），屬于違法行為，并依照《地方自治法》第242條之2的第1款第4號的規(guī)定，代位吉永町對當(dāng)時的吉永町町長提起了請求公款支出相應(yīng)金額的損害賠償或返還不當(dāng)?shù)美脑V訟。岡山地方裁判所在判決中援引了最高裁1963年3月27日大法庭判決（即本文討論的判決）中所提到的“共同體意識”與自治體的“基本性權(quán)能”標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“關(guān)于本案中的區(qū)長制度……區(qū)長設(shè)置條例及本案區(qū)長制度上的‘區(qū)’至少不具備相應(yīng)的自主立法權(quán)，因此，無法認(rèn)定其為憲法第92條所說的‘地方公共團(tuán)體’，故即便本案中依照條例設(shè)置了區(qū)長制度，也不能據(jù)此認(rèn)定其違反了憲法第92條的規(guī)定。”詳細(xì)內(nèi)容參見：名和田是彥「自治體內(nèi)の分権組織の許容性」磯部力ほか編『別冊ジュリスト168號地方自治判例百選［第三版］』（有斐閣、2003年）16頁;垣見隆禎「自治體內(nèi)の地域分権組織」磯部力ほか編『別冊ジュリスト215號地方自治判例百選［第四版］』（有斐閣、2013年）15頁。。

即便《日本國憲法》草案與正式文本中的“地方公共團(tuán)體”內(nèi)容模糊，指代不明，而1963年的最高裁判決也否定了特別區(qū)作為憲法上“地方公共團(tuán)體”的類別屬性并將其降格成一個單純的“立法政策”問題，但在其后至今的時代潮流中，東京都區(qū)住民不懈的權(quán)利訴求與抗?fàn)帲瑢χ醒胝臎Q策產(chǎn)生了潛移默化的影響，哪怕這種影響僅僅以一種“輿論上的壓力”形式呈現(xiàn)。日本政府在其后的一連串“立法政策”中不得不主動考慮“特別區(qū)”的地位問題，也不得不回應(yīng)廣大住民的真實訴求，努力將特別區(qū)朝著“完全自治體”的方向去改造。就在這種你來我往、斗爭與妥協(xié)的與時俱進(jìn)過程中，不知不覺間，東京都的特別區(qū)逐漸不再“特別”，最后儼然成為毫不遜色于任何其他地方自治單位的“地方公共團(tuán)體”，而且是受到憲法保障的。這是日本大都市地方自治發(fā)展的歷史經(jīng)驗，更是其今后邁向新里程的堅實基礎(chǔ)。

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［責(zé)任編輯孫麗］

On the Consititution Status of the Tokyo Metropolitan Special Districts

HONG Ji

（College of Humanities and Social Sciences， Nanjing University of Aeronautics

and Astronautics， Nanjing， Jiangsu 211106， China）

Abstract：" The 23 “special districts” under the jurisdiction of Tokyo， Japan， have experienced a long crisis of “identity” since the implementation of The Japanese Constitution. After the amendment of The" Local Autonomy Act in 1952， the former system of public election of district heads was abolished and the sys-tem of district assembly election was created. The bribery case of Shibuya district head election in the year of 1957 was a sudden situation that arose under the background of this system change， which was related to the recognition of “l(fā)ocal public organizations” in the Constitution. The attitude of the Tokyo District Court and the Supreme Court is completely different. The former recognizes the constitutional status of the “special district”， while the latter denies it and creatively proposes two criteria of “community consciousness” and “basic power”. It also echoes the “negative theory” advocated by the central government to fully delegate local autonomy to legislative policies.. The two standards of the Supreme Court are open to deliberation， and the subsequent development trend also proves the defects of the standards and the limitation of the range of judgment. The development process and experience of metropolitan local autonomy in Japan are vividly reflected in the issue of Tokyo metropolitan special districts.

Key words： Tokyo metropolitan special districts; local public organizations; metropolitan local autono-my; Japanese Constitutional Law