論承繼的共犯*
——以因果共犯論為視角

［日］松原芳博 王昭武* 譯

一、前言

最高裁判所平成二十四年（2012 年）11 月6 日決定①參見最決平成二十四年11月6日刑集第66卷11號，第1281頁。，是最高裁判所第一次針對承繼的共犯做出的判斷。

該案大致案情如下：A 與B 經(jīng)過共謀，在第一犯罪現(xiàn)場、第二犯罪現(xiàn)場對C、D 實(shí)施暴力造成傷害結(jié)果。其后，到達(dá)第二犯罪現(xiàn)場的被告人X 經(jīng)過與A 等人的共謀參與進(jìn)來，用金屬梯子、方木材毆打D 的背部、腳部，毆打C 的頭部、肩部、背部與腳部，并腳踢D 的頭部，實(shí)施了強(qiáng)度更大的暴力，相當(dāng)程度上加重了C 等人已遭受的傷害結(jié)果。對此，原判決（二審）②參見高松高判平成二十三年11月15日刑集第66卷11號，第1324頁。判定，“就X 而言，其對A、B 的行為以及由此引起的結(jié)果存在認(rèn)識、放任，并且在將這種行為及其結(jié)果作為出于制裁目的的暴力這種實(shí)現(xiàn)自己的犯罪的手段而積極地利用的意思之下，共謀、參與處于一罪關(guān)系的傷害，將上述行為等作為這種制裁的手段實(shí)際加以了利用，因此，X 對于包括其參與之前由A 與B 造成的傷害在內(nèi)的整體，作為承繼的共同正犯承擔(dān)責(zé)任”，這就支持了同樣旨趣的一審判決③參見松山地判平成二十三年3月24日刑集第66卷11號，第1299頁。。對此，被告人一方以讓X 就共謀、參與之前的行為承擔(dān)責(zé)任有違責(zé)任主義為由，向最高裁判所提出了上告。

最高裁判所雖認(rèn)為上告旨趣不符合《刑事訴訟法》第405 條之上告理由，仍依職權(quán)做出了以下判決：“對于共謀、參與之前A 等人已經(jīng)造成的傷害結(jié)果，由于被告人的共謀以及基于該共謀的行為與該傷害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，因此，被告人不承擔(dān)作為傷害罪之共同正犯的責(zé)任，僅僅對由共謀、參與之后足以引起傷害的暴力對C 等人的傷害結(jié)果的發(fā)生所做出的貢獻(xiàn)，承擔(dān)作為傷害罪之共同正犯的責(zé)任，這樣理解是相當(dāng)?shù)?。原判決的……認(rèn)定被理解為，其旨趣在于就被告人而言，利用C 等人因A 等人的暴力行為而受傷、處于難以逃走或者抵抗的狀態(tài)，進(jìn)一步實(shí)施了暴力。但即便存在這種事實(shí)，那也不過是被告人共謀、參與之后進(jìn)一步實(shí)施暴力行為的動機(jī)或者契機(jī)，不能說，那是得以就共謀參與之前的傷害結(jié)果追究刑事責(zé)任的理由，是能夠左右有關(guān)傷害罪之共同正犯成立范圍的上述判斷的情況。這樣的話，就不得不說，包括被告人共謀、參與之前A 等人已經(jīng)造成的傷害結(jié)果在內(nèi)，認(rèn)定被告人成立傷害罪之共同正犯的原判決，存在錯誤解釋、適用有關(guān)傷害罪之共同正犯的成立范圍的《刑法》第60 條、第204 條之法令違反?！辈贿^，最高裁判所認(rèn)為，原判決的以上法令違反不會對罪數(shù)、處斷刑造成影響，而且共謀參與之后的X 的暴力行為相當(dāng)程度上加重了C 等人的傷害結(jié)果，本案量刑不能說是不當(dāng)，因此不能認(rèn)定屬于應(yīng)適用《刑事訴訟法》第411 條的情況，最終駁回了上告。另外，本決定還附加了千葉勝美裁判官有關(guān)共謀參與之后的傷害的認(rèn)定方法與本決定的射程的補(bǔ)充意見①針對本決定的評析，參見豊田兼彥：《判批》，《法學(xué)セミナー》697號（2013年），第133頁；早渕宏毅：《判批》，《研修》777號（2013年），第25頁以下；丸山嘉代：《判批》，《警察學(xué)論集》第66卷2號（2013年），第151頁；坂田正史：《判批》，《警察公論》第68卷5號（2013年），第83頁以下；前田雅英：《承継的共同正犯》，《警察學(xué)論集》第66卷1號（2013年），第139頁以下；久冨木大輔：《判批》，《捜査研究》第62卷11號（2013年），第21頁以下；松尾誠紀(jì)：《判批》，《法學(xué)教室》401號（別冊付録《判例セレクト2013》）（2014年），第28頁；高橋則夫：《判批》，《刑事法ジャーナル》39號（2014年），第85頁以下；森住信夫：《判批》，《専修法學(xué)論集》119號（2013年），第89頁以下；照沼亮介：《判批》，《平成二十五年度重要判例解説》（2014年），第164頁以下；水落伸介：《判批》，《法學(xué)新報》第122卷3、4號（2014年），第327頁以下；設(shè)楽裕文、淵脇千壽保：《判批》，《日本法學(xué)》第79卷4號（2014年），第165頁以下；今井康介：《判批》，《早稲田法學(xué)》第89卷2號（2014年），第101頁以下；淵脇千壽保：《判批》，沼野輝彥、設(shè)楽裕文編：《現(xiàn)代の判例と刑法理論の展開》，八千代2014年版，第167頁以下；小林憲太郎：《判批》，山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅱ各論》，有斐閣2014年第7版，第166頁以下；十河太朗：《判批》，大谷實(shí)編：《判例講義刑法1総論》，悠悠社2014年第2版，第142頁以下。以本判決為契機(jī)，學(xué)者迄今發(fā)表了以下論文：松尾誠紀(jì)：《事後的な関與と傷害結(jié)果の帰責(zé)》，《法と政治》第64卷1號（2013年），第1頁以下；松宮孝明：《承継的共犯について：最決平成二十四年11月26日刑集66卷11號1282頁を素材に》，《立命館法學(xué)》325號（2013年），第355頁以下；小林憲太郎：《いわゆる承継的共犯をめぐって》，《研修》791號（2014年），第3頁以下；阿部力也：《承継的共同正犯：部分的肯定説の再検討》，《川端博先生古稀祝賀論文集（上）》，成文堂2014年版，第557頁以下；高橋則夫：《“承継的共同正犯”について》，《川端博先生古稀祝賀論文集（上）》，成文堂2014年版，第557頁以下；橋本正博：《“承継的共同正犯”について》，《川端博先生古稀祝賀論文集（上）》，成文堂2014年版，第579頁以下；小島秀夫：《いわゆる承継的共犯の規(guī)範(fàn)論的考察》，《大東法學(xué)》第24卷1號（2014年），第7頁以下。。

針對從近年的下級裁判所的主流觀點(diǎn)即限定肯定說（利用說）的角度肯定對共謀、參與之前的傷害的承繼的原判決，本決定從因果共犯論的角度否定了對由共謀、參與之前的暴力引起的傷害結(jié)果的承繼。在這一點(diǎn)上，與有關(guān)共犯關(guān)系脫離的最高裁判所平成元年（1989年）6 月26 日決定②最決平成元年6月26日刑集第43卷6號，第567頁。一并作為因果共犯論對判例的滲透③參見朝山芳史：《実務(wù)における共同正犯論の現(xiàn)狀》，《刑法雑誌》第53卷2號（2014年），第311頁。，受到普遍關(guān)注。并且，以往的下級裁判所判例（裁判例）的傾向是，對于在一系列暴力行為的中途參與的后行為人，往往以傷害結(jié)果的整體性、不可分性為理由，讓其就包括由參與之前的暴力引起的傷害在內(nèi)的傷害結(jié)果整體承擔(dān)責(zé)任。對此，本判決肯定傷害結(jié)果的可分性，否定將由參與之前的暴行所引起的結(jié)果歸責(zé)于后行為人。在這一點(diǎn)上，又與針對在游戲廳里用非法手段竊取的彈子與通過合法游戲手段取得的彈子混在一起的案件的最高裁判所平成二十一年（2009 年）6 月29 日決定①最決平成二十一年6月29日刑集第63卷5號，第461頁。②該案大致案情為：共犯X通過作弊行為竊取“彈子店”（游戲廳）的彈子，被告人在鄰桌以正常方式打游戲，但其目的完全在于扮演從店內(nèi)的監(jiān)控器以及店員的監(jiān)視之下掩護(hù)X的作弊行為的“配合作弊者”的角色。在案發(fā)當(dāng)時，在X的臺子的（接彈子的）容器內(nèi)有72枚彈子，放在被告人大腿上的“彈子籃”內(nèi)有414枚彈子。對于該案，原判決（二審）以被告人打游戲的行為也能被評價為本案犯罪行為的一部分，受害“彈子店”顯然不會允許被告人以這種方式獲取彈子為理由，認(rèn)定被告人獲取的彈子也屬于本案的受害財物，判定就（接彈子的）容器與“彈子籃”內(nèi)的總計486枚彈子成立盜竊罪。相反，最高裁判所平成二十一年（2009年）6月29日決定則認(rèn)為，“盡管可以說，X對自己通過作弊行為所取得的彈子成立盜竊罪，被告人也屬于X的共同正犯，但對被告人自己取得的彈子而言，由于是通過受害店鋪允許的正常的游戲方式所取得的，不能說也應(yīng)成立盜竊罪。原判決對于被告人通過正常的游戲方法取得的彈子與X通過作弊行為取得的彈子混在一起的上述‘彈子籃’內(nèi)的所有486枚彈子判定成立盜竊罪，在盜竊罪中有關(guān)占有侵害的法令的解釋適用上存在錯誤，并且是事實(shí)認(rèn)定錯誤，應(yīng)該說，在本案中，盜竊罪的成立范圍是除了上述（接彈子的）容器內(nèi)的72枚彈子之外，止于上述‘彈子籃’內(nèi)的414枚彈子?！薄g者注，一并作為對不利于被告人的結(jié)果一體化持否定態(tài)度的判例而廣受矚目③參見松尾誠紀(jì)：《事後的な関與と傷害結(jié)果の帰責(zé)》，《法と政治》第64卷1號（2013年），第1頁以下；高橋則夫：《“承継的共同正犯”について》，《川端博先生古稀祝賀論文集（上）》，成文堂2014年版，第557頁以下。。

所謂因果共犯論，意味著（廣義的）共犯也應(yīng)該對基于自己行為的外界形成（對外界的改變）被追究責(zé)任④參見平野龍一：《刑法総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第380頁。，這正是行為主義與個人責(zé)任原則在共犯中的體現(xiàn)。為此可以說，本決定意味著，最高裁判所承認(rèn)行為主義與個人責(zé)任原則在共同犯罪中也是妥當(dāng)?shù)?。本文想從以個人責(zé)任原則為背景的因果共犯論的視角，重新探討能否成立承繼的共犯的問題。

二、問題所在

（一） 一般而言，所謂承繼的共犯，是指先行為人部分實(shí)施特定犯罪的實(shí)行行為之后，在犯罪結(jié)束之前，后行為人認(rèn)識到先行事實(shí)，在與先行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)之下參與了該犯罪的情形，具體包括承繼的共同正犯即先行為人與后行為人共同實(shí)施此后的犯罪行為的情形、承繼的幫助犯即后行為人幫助先行為人完成犯罪的情形。

不過，從肯定過失的共同正犯的判例、通說的立場來看，盡管后行為人對于先行事實(shí)沒有認(rèn)識，但如果對先行事實(shí)存在認(rèn)識可能性，也許會出現(xiàn)“過失的承繼的共同正犯”的問題，例如，中途參與一系列的過失行為的，問題在于，能否成立包括由參與前的行為引起的（存在可能性的）死傷結(jié)果在內(nèi)的（業(yè)務(wù)）過失致死傷罪的共同正犯呢？而且，與對先行事實(shí)的認(rèn)識相關(guān)聯(lián)，問題還在于，在行為人參與之前發(fā)生了加重結(jié)果的案件中，如果立足于肯定結(jié)果加重犯的承繼的共同正犯的立場，（盡管單獨(dú)犯中不需要對加重結(jié)果存在認(rèn)識）這里是否需要對加重結(jié)果存在認(rèn)識呢？⑤有判例判定，即便對參與前的暴力所引起的傷害結(jié)果不存在認(rèn)識，仍成立搶劫致傷罪的承繼的共犯（參見札幌高判昭和二十八年6月30日高刑集第6卷7號，第859頁）；但也有判例以對由參與前的暴力引起的傷害結(jié)果不存在認(rèn)識為理由，否定成立強(qiáng)奸致傷罪的承繼的共同正犯（參見岡山地津山支判昭和四十五年6月9日判時611號，第103頁）。

與意思的聯(lián)絡(luò)相關(guān)聯(lián)，立足于肯定片面的幫助犯（從犯）的判例、通說的立場，在缺少與先行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)的場合，“片面的承繼的幫助犯（從犯）”也成為問題，而且，如果采取肯定片面的共同正犯的立場，是否承認(rèn)“片面的承繼的共同正犯”也理應(yīng)會成為問題。（在一定范圍內(nèi)）肯定承繼的共犯的觀點(diǎn)將對先行事實(shí)的認(rèn)識、意思的聯(lián)絡(luò)包括在承繼的共犯的定義之中，其旨趣究竟是否定“過失的承繼的共同正犯”與“片面的承繼的幫助犯（從犯）”，還是只是將這些排除在當(dāng)下的研究對象之外，這一點(diǎn)并不明確。

如果在承繼的共同正犯的定義中包括“先行為人與后行為人共同實(shí)施此后的犯罪行為”，看上去似乎完全如字面那樣僅僅是指共同實(shí)施實(shí)行行為的“協(xié)動型”。但只要以肯定共謀共同正犯的立場為前提，在先行為人與后行為人的意思聯(lián)絡(luò)之下僅僅由后行為人承擔(dān)剩余行為的“替換型”自不必說，想必也沒有理由將在先行為人與后行為人的意思聯(lián)絡(luò)之下僅僅由先行為人承擔(dān)剩余行為的“承繼的共謀共同正犯”①承認(rèn)“承繼的共謀共同正犯”的判例，參見札幌地判昭和五十五年12月24日刑月第12卷12號，第1279頁。排除在承繼的共同正犯之外。

（二） 承繼的共犯成為問題的犯罪類型、案件類型是：①搶劫罪那樣的手段—目的型結(jié)合犯；②詐騙罪、敲詐勒索罪（恐嚇罪）那樣的手段—目的型多行為犯②不過，在詐騙罪中，雖然以對方的交付為必要，但正如讓對方向銀行賬戶匯款那樣，有時候也不需要行為人一方的接受行為，因而將其稱為“多行為犯”是存在質(zhì)疑的余地的。；③搶劫致傷罪那樣的結(jié)果加重犯；④由一系列的行為引起的傷害罪那樣的包括的一罪；⑤監(jiān)禁罪那樣的繼續(xù)犯③分別針對各種事例對承繼的共犯進(jìn)行分析的學(xué)術(shù)成果，參見十河太朗：《承継的共犯の一考察》，《同志社法學(xué)》第64卷3號（2012年），第345頁以下。。學(xué)界主要研究的是①、②、③類型，有關(guān)④的判例也不少。

（三） 在刑法學(xué)界，全面肯定說也曾得到一定的支持。該說主張，既然在對先行事實(shí)存在認(rèn)識、放任的基礎(chǔ)上參與進(jìn)來，包括已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果在內(nèi)，應(yīng)就整個犯罪成立共犯④參見植松正：《再訂刑法概論Ⅰ総論》，勁草書房1974年版，第354頁以下；木村亀二：《全訂刑法読本》，法文社1967年版，第270頁；西原春夫：《犯罪総論》（下卷·改訂準(zhǔn)備版），成文堂1993年版，第386頁；等等。。近年來，全面肯定說已經(jīng)銷聲匿跡，現(xiàn)在主要是限定肯定說——在利用先行為人的行為效果的限度之內(nèi)承認(rèn)承繼的共犯⑤參見大谷實(shí)：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第418頁；大塚仁：《刑法概説——総論》，有斐閣2008年第4版，第294頁以下；川端博：《刑法総論講義》，成文堂2013年第3版，第570頁；藤木英雄：《刑法講義総論》，弘文堂1975年版，第290頁以下；西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第366頁以下；平野龍一：《刑法総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第282頁以下；等等。，與否定承繼說——從因果共犯論的角度僅就參與后的事實(shí)承認(rèn)共犯⑥參見野村稔：《判批》，平野龍一、松尾浩也編：《刑法判例百選Ⅰ総論》，有斐閣1984年第2版，第169頁；相內(nèi)信：《“承継的共犯”について》，《金沢法學(xué)》第25卷2號（1982年），第42頁；町野朔：《惹起説の整備·點(diǎn)検》，《內(nèi)藤謙先生古稀祝賀·刑事法學(xué)の現(xiàn)代的狀況》，有斐閣1994年版，第132頁以下；金尚均：《承継的共同正犯における因果性》，《立命館法學(xué)》310號（2006年），第150頁以下；山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第350頁以下；淺田和茂：《刑法総論》，成文堂2007年補(bǔ)訂版，第422頁；曽根威彥：《刑法総論》，弘文堂2008年第4版，第258頁；林幹人：《刑法総論》，東京大學(xué)出版會2008年第2版，第380頁以下；等等。，這兩種觀點(diǎn)之間的對立。而且，對共同正犯持否定承繼說、對幫助犯（從犯）持限定肯定說的二元說①參見齊藤誠二：《承継的共犯をめぐって》，《筑波法政》8號（1985年），第36頁以下；照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005 年版，第244頁以下；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第447頁以下；井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第473頁、490頁以下；等等。的支持者也在增加。

（四） 也曾有判例②有關(guān)判例情況的介紹，參見大越義久：《共犯論再考》，成文堂1989年版，第90頁以下；大塚仁等：《大コンメンタール刑法（5）》，三省堂1999年第2版，第224頁以下〔村上光鵄〕；高橋直哉：《承継的共犯に関する一考察》，《法學(xué)新報》第113卷3、4號（2007年），第120頁以下；西田典之、山口厚、佐伯仁志編：《注釈刑法 第1卷——総論》，有斐閣2010年版，第853頁以下〔島田聡一郎〕；西田典之：《共犯論の展開》，成文堂2010年版，第216頁以下；照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005 年版，第214頁以下；十河太朗：《承継的共犯の一考察》，《同志社法學(xué)》第64卷3號（2012年），第355頁以下；等等。持肯定說。例如，先行為人殺害被害人之后，后行為人幫忙奪取財物的，大審院昭和十三年（1938 年）11 月18 日判決判定后行為人成立搶劫殺人罪的從犯③參見大判昭和十三年11月18日刑集第17卷，第839頁。；又如，看到先行為人用菜刀砍向被害人之后，經(jīng)過與先行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)，后行為人又毆打了被害人，被害人最終因后行為人參與之前的行為死亡的，大阪高等裁判所昭和四十五年（1970 年）10 月27 日判決判定后行為人成立殺人罪既遂的共同正犯④參見大阪高判昭和四十五年10月27日刑月第2卷10號，第1025頁。。相反，近年的判例則是限定主觀說占主流。例如，對于在一系列暴力行為的中途參與進(jìn)來的后行為人，大阪高等裁判所昭和六十二年（1987 年）7 月10 日判決認(rèn)為，由于不能認(rèn)定積極地利用了參與之前的暴力，因此對參與之前的暴力所引起的傷害不承擔(dān)責(zé)任⑤參見大阪高判昭和六十二年7月10日高刑集第40卷3號，第720頁。；也有判例以積極地利用了由先行為人的暴力引起的壓制反抗?fàn)顟B(tài)而參與了奪取財物為由肯定成立搶劫罪的共同正犯，同時又以不能認(rèn)定積極地利用了先行為人的暴力引起的傷害結(jié)果為由判定不對致傷結(jié)果承擔(dān)責(zé)任⑥參見東京地判平成七年10月9日判タ922號，第292頁。。另外，也可以零星地見到采取否定承繼說的判例。例如，先行為人強(qiáng)奸被害人致其受傷之后，后行為人參與進(jìn)來，奸淫了處于壓制反抗?fàn)顟B(tài)的被害人，對此，廣島高等裁判所昭和三十四年（1959 年）2 月27 日判決判定成立準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的共同正犯，而不是成立強(qiáng)奸致傷罪或者強(qiáng)奸罪⑦參見広島高判昭和三十四年2月27日高刑集第12卷1號，第36頁。。

下面想對全面肯定說、限定肯定說，以及理論上雖立足于否定說但又支持限定肯定說的結(jié)論的觀點(diǎn)進(jìn)行探討，并從因果共犯論的視角明確是否有承認(rèn)承繼的共犯的余地。

三、肯定承繼的各種論據(jù)

（一） 一罪的整體不可分性

經(jīng)常被全面肯定說作為論據(jù)的是“一罪的整體不可分性”①參見植松正：《再訂刑法概論Ⅰ総論》，勁草書房1974年版，第345頁；札幌高判昭和二十八年6月30日高刑集第6卷7號，第859頁；等等。。例如，Y 出于搶劫目的殺害A 之后，被告知情況的X 參與從尸體身上拿走財物的〔案例1〕，由于搶劫殺人罪屬于不可分的一罪，因而X 應(yīng)成立搶劫殺人罪的共犯。

然而，結(jié)合犯、多行為犯、包括的一罪等雖然是由數(shù)個事實(shí)組成，但這些事實(shí)本身是可以分割的，這一點(diǎn)已經(jīng)成為研究是否成立共犯的前提。對于該說所稱“整體不可分性”，即便認(rèn)為不是指事實(shí)的屬性而是指規(guī)范的要求，其根據(jù)也不明確，而且也難以認(rèn)同這種要求可以優(yōu)越于個人責(zé)任原則②即盡管存在違反個人責(zé)任原則之嫌，卻仍然以這種所謂規(guī)范的要求來肯定承繼?！g者注。

盡管認(rèn)為這種“整體不可分性”不是犯罪本身的不可分性，而是作為基于犯罪共同說或者共同意思主體說的共犯成立上的一體性要求，但在共犯的錯誤、共犯與身份的問題中，現(xiàn)在已經(jīng)廣泛承認(rèn)，共犯之間罪名是有可能不同的③即已經(jīng)廣泛承認(rèn)不同構(gòu)成要件之間的共同犯罪，在同一個共同犯罪中，各個共犯的罪名可以不同?！g者注④有觀點(diǎn)以共同意思主體說為前提，出于“共犯成立上的整體性、共犯處罰上的個別性”的要求，主張承認(rèn)成立搶劫殺人罪的共犯，但在搶劫罪的共犯的限度之內(nèi)科刑［參見岡野光雄：《承継的共犯》，阿部純二等編：《刑法基本講座》（第4卷），法學(xué)書院1992年版，第179頁以下］。而且，還有觀點(diǎn)雖立足于共同意思主體說，但以針對結(jié)合犯中的參與前的事實(shí)不能認(rèn)定共同意思主體的形成為理由，否定成立承繼的共犯（不過，承認(rèn)針對整體的幫助犯）［參見山本雅子：《承継的共同正犯》，《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第467頁以下］。。

另外，“一罪”中包括單純的一罪、包括的一罪以及科刑上的一罪等各種各樣的單位、階段，也難以從同一個意義上確定整體不可分性的要求所涉及的“一罪”的范圍。我們能夠想到，該說的論者想必也不會認(rèn)為，科刑上的一罪也屬于整體不可分的行為，甚至連參與“使用偽造的文書罪”的后行為人也要成立偽造文書罪的承繼的共犯。但是，只要對整體不可分的規(guī)范性根據(jù)不予明確，對此就無法顯示明確的理由。

（二） 對先行情況的認(rèn)識、放任

全面肯定說的論者經(jīng)常強(qiáng)調(diào)對先行情況的認(rèn)識、放任⑤參見西原春夫：《犯罪総論》（下卷·改訂準(zhǔn)備版），成文堂1993年版，第386頁；東京高判昭和三十四年12月2日東高刑時報第10卷12號，第435頁；等等。，部分肯定說的論者通常也將這種認(rèn)識、放任包括在承繼的共犯的定義之中。

但是，如果將這種認(rèn)識、放任作為故意的內(nèi)容來把握，那是屬于認(rèn)識、放任之對象的先行事實(shí)被包含在為后行為人的犯罪奠定基礎(chǔ)的事實(shí)之中的歸結(jié)，不可能成為其根據(jù)。而且，對過去發(fā)生的法益侵害的認(rèn)識、放任，屬于“事后的故意”，由此來為行為人的責(zé)任奠定基礎(chǔ)無非一種心情刑法①參見平野龍一：《刑法の基礎(chǔ)》，《法學(xué)セミナー》143號（1968年），第30頁。。

另外，正如在結(jié)果加重犯中將針對由參與之前的行為所引起的加重結(jié)果的認(rèn)識、放任作為承繼的要件的立場那樣，如果將對先行事實(shí)的認(rèn)識、放任作為不同于故意的其他要素來要求，那么，就需要明確其法律性質(zhì)及其在犯罪論上的定位。

（三） 對先行情況的利用

限定肯定說以利用了先行為人引起的狀態(tài)或者先行為人行為的效果作為承繼的主要根據(jù)。那么，在〔案例1〕中，由于X 在拿走財物之際利用了Y 引起的壓制反抗?fàn)顟B(tài)，勢必也應(yīng)成立搶劫罪的共犯。

但是，從對“效果”或者“狀態(tài)”的利用，直接推導(dǎo)出針對引起這種“效果”或者“狀態(tài)”的行為的歸責(zé)，這是一種“跳躍”②參見山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第351頁。。準(zhǔn)強(qiáng)奸罪（第178 條）處罰的是利用既存的不能抗拒狀態(tài)實(shí)施奸淫，而搶劫罪（第236 條）處罰的是通過暴力、脅迫引起壓制反抗?fàn)顟B(tài)（中間結(jié)果）進(jìn)而奪取財物（最終結(jié)果）。壓制反抗?fàn)顟B(tài)在準(zhǔn)強(qiáng)奸罪中是行為狀況，而在搶劫罪中則屬于中間結(jié)果。這樣，搶劫罪的構(gòu)成要件不僅僅是以壓制反抗這種狀態(tài)作為構(gòu)成要件要素，而是以由暴力、脅迫行為引起的壓制反抗?fàn)顟B(tài)作為構(gòu)成要件要素，因此，要將暴力、脅迫結(jié)束之后的參與者認(rèn)定為搶劫罪的共犯，就必須論證，不僅僅是壓制反抗這種狀態(tài)，而是將暴力、脅迫行為以及壓制反抗?fàn)顟B(tài)的引起歸屬于后行為人的正當(dāng)性。單單以對先行情況的利用為根據(jù)來肯定承繼，這種做法無視準(zhǔn)強(qiáng)奸罪這種利用型構(gòu)成要件與搶劫罪那樣的引起型構(gòu)成要件之間的區(qū)別，存在違背罪刑法定原則之嫌③參見野村稔：《判批》，平野龍一、松尾浩也編：《刑法判例百選Ⅰ 総論》，有斐閣1984年第2版，第169頁；野村稔：《刑法総論》（成文堂1998年補(bǔ)訂版），第397頁、第398頁注（3）。。

原本來說，對效果的“利用”并不能替代“因果性”。這一點(diǎn)通過通說對下面兩個案例的態(tài)度也能體現(xiàn)。例如，〔案例2〕X 目睹了Y 殺害A 并強(qiáng)取財物的情形，在Y 離開之后，在與Y 之間不存在意思聯(lián)絡(luò)的情況下又拿走了A 的財物的；〔案例3〕X 殺害了A 之后才產(chǎn)生取得財物的意思，并且拿走了A 的財物。在這兩個案件中，盡管X 也是利用先行行為引起的壓制反抗?fàn)顟B(tài)奪取了財物，但通說認(rèn)為X 不成立搶劫罪。

不過，對于〔案例3〕那樣暴力、脅迫之后才產(chǎn)生奪取財物的意思的情形④作為有關(guān)該問題的先驅(qū)性研究成果，參見西原春夫、野村稔：《暴行·脅迫後に財物奪取の意思を生じた場合と強(qiáng)盜罪の成否》，《判例タイムズ》329號（1976年），第22頁以下。，作為限定肯定說的主要倡導(dǎo)者之一的藤木英雄，采取的也是認(rèn)定X成立搶劫罪的立場⑤現(xiàn)在仍然持這種觀點(diǎn)者，參見森永真綱：《強(qiáng)盜罪における反抗抑圧後の領(lǐng)得意思》，《甲南法學(xué)》第51卷3號（2011年），第139頁以下。。藤木英雄認(rèn)為：“即便是單獨(dú)犯的場合，首先，由于是出于暴力的意思對人實(shí)施暴力造成對方被壓制的狀態(tài)，因此，乘勢另外產(chǎn)生奪取財物的意思，奪取了無抵抗的被害人的持有物的行為，可以將整體綜合認(rèn)定為搶劫。同樣的原理也適于承繼的共犯中的后行為人的責(zé)任?！雹偬倌居⑿郏骸缎谭ㄖv義総論》，弘文堂1975年版，第290頁以下。另外，引文中“后行為人”在藤木英雄的原文中是“A”。

由此可見，藤木英雄是從有關(guān)搶劫罪的單獨(dú)正犯的解釋中推導(dǎo)出承繼的共犯的限定肯定說的。因此，最高裁判所平成二十四年（2012 年）11 月6 日決定中所討論的傷害罪這樣的包括的一罪的案件，起始就不在藤木英雄的限定肯定說的射程之內(nèi)。此后的限定肯定說雖對暴力、脅迫之后產(chǎn)生奪取財物的意思的案件否定成立搶劫罪，但對承繼的共犯卻采取了限定肯定說，因而，對該說在理論上的一貫性是存在疑問的，同時該說的射程也不明確。

另外，藤木英雄本身的限定肯定說，與包括〔案例3〕在內(nèi)的暴力、脅迫之后產(chǎn)生奪取意思的情形的解決是共命運(yùn)的。然而，搶劫罪是由以暴力或者脅迫、強(qiáng)取作為手段、目的而結(jié)合起來的犯罪類型，搶劫罪的法定刑已經(jīng)考慮了出于奪取財物的目的而試圖壓制反抗這種行為的特別的危險性，將對壓制反抗?fàn)顟B(tài)的“利用”等視于壓制反抗?fàn)顟B(tài)的“引起”屬于心情刑法的思維，因此，在暴力、脅迫之后才產(chǎn)生奪取財物的意思的情形應(yīng)成立搶劫罪這種解釋不能得到支持②參見松原芳博：《強(qiáng)盜罪·その1》，《法學(xué)セミナー》607號（2013年），第110頁以下。。

（四） 意思聯(lián)絡(luò)

同樣是積極地利用先行的他人行為的案件，包括藤木英雄在內(nèi)的限定肯定說的論者，對〔案例1〕肯定承繼卻對〔案例2〕否定承繼?！舶咐?〕與〔案例2〕之間的區(qū)別僅僅在于，先行為人與后行為人之間是否存在意思聯(lián)絡(luò)。因此，除了對先行事實(shí)的積極利用之外，限定肯定說還將與先行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)作為承繼的根據(jù)③藤木英雄指出，在承繼的共犯的案件中，“通過對作為一個整體實(shí)施此后的行為這種合意，再加上將至此已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的事實(shí)也用于實(shí)施犯罪這種意思，就不單單止于將他人引起的結(jié)果用于自己的犯罪行為，而是能夠肯定這樣的關(guān)系：將他人引起的結(jié)果，通過與該他人結(jié)為一體，就像自己引起的結(jié)果一樣地利用”。藤木英雄：《新版刑法演習(xí)講座》，立花書房1970年版，第408頁。。

但是，如果共犯之間的意思聯(lián)絡(luò)在給心理的因果性奠定基礎(chǔ)這一點(diǎn)上存在刑法上的意義，那么，意思聯(lián)絡(luò)之中有關(guān)參與之前的事實(shí)的意思聯(lián)絡(luò)就無法具有刑法上的意義，有關(guān)參與后的事實(shí)的意思聯(lián)絡(luò)只能為有關(guān)參與后的事實(shí)的刑事責(zé)任奠定基礎(chǔ)，而不能為有關(guān)參與之前的事實(shí)的刑事責(zé)任奠定基礎(chǔ)?！袄谩迸c“意思聯(lián)絡(luò)”均不能為對先行事實(shí)負(fù)責(zé)奠定基礎(chǔ)，即便將二者并用在一起，也難以將對先行事實(shí)的負(fù)責(zé)予以正當(dāng)化。

（五） 相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系

大谷實(shí)從認(rèn)為共同正犯之部分行為全部責(zé)任以及正犯性的根據(jù)在于相互利用、相互補(bǔ)充關(guān)系的視角主張，“在將先行為人的行為等作為實(shí)施自己犯罪的手段而積極地加以利用的意思之下，后行為人在犯罪中途參與進(jìn)來，并利用了先行為人的行為的場合，能認(rèn)定存在相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系”①大谷實(shí)：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第418頁。持同樣旨趣者參見大塚仁：《共同正犯の本質(zhì)》，《法學(xué)教室》109號（1989年），第31頁；川端博：《刑法総論講義》，成文堂2013年第3版，第570頁。，“如搶劫罪那樣，在作為手段的暴力、脅迫與財物的取得成為一體的犯罪的場合，后行為人利用、補(bǔ)充先行為人的行為這種情況一般是有可能的，因此，對后行為人也應(yīng)認(rèn)定成立搶劫罪”②大谷實(shí)：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第420頁。。藤木英雄試圖通過運(yùn)用對有關(guān)單獨(dú)犯中的先行行為的利用的理解來為限定肯定說（利用說）奠定基礎(chǔ)，而大谷實(shí)則是從共同正犯的固有原理中推導(dǎo)出限定承繼說（利用說）。

但是，只要是以因果共犯論為前提，所謂共同正犯中的相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系，就屬于以各個參與者的行為之間存在因果性為前提的關(guān)系，而不是為了補(bǔ)充（彌補(bǔ)）因果性的不存在。共同正犯中的部分行為全部責(zé)任，正是以通過各人的貢獻(xiàn)對其他參與者的行為施加影響進(jìn)而對犯罪事實(shí)的實(shí)現(xiàn)施加了因果性為根據(jù)，而非像同時傷害的特例③日本《刑法》第207條“同時傷害的特例”：二人以上實(shí)施暴力傷害他人的，在不能辨別各人暴力所造成的傷害的輕重或者不能辨認(rèn)何人造成了傷害時，即便不是共同實(shí)行者，也依照共犯的規(guī)定處斷?！g者注（《刑法》第107條）那樣，在不存在因果性的地方肯定刑事責(zé)任。

另外，大谷實(shí)認(rèn)為，“對于承繼的幫助犯（從犯），應(yīng)該與承繼的共同正犯同樣處理”④大谷實(shí)：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第445頁。，從屬于共同正犯之固有原理的相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系中，應(yīng)該無法推導(dǎo)出承繼的幫助犯（從犯）的正當(dāng)化根據(jù)與成立范圍。對從相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系中尋求承繼的共同正犯的成立根據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)的立場而言，必須說，承繼的幫助犯（從犯）的成立根據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)也是一個需要解決的課題。

（六） 對后行行為的評價

西田典之認(rèn)為，犯罪實(shí)行途中參與進(jìn)來的后行為人雖僅對自己參與之后的情況承擔(dān)責(zé)任，但像〔案例1〕那樣的場合，在先行為人看來，奪取財物就是搶劫罪中的強(qiáng)取，參與這種強(qiáng)取行為的后行為人應(yīng)成立搶劫罪的共犯⑤參見西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第366頁以下；西田典之：《共犯論の展開》，成文堂2010年版，第223頁以下。佐伯仁志也是同樣旨趣［參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第387頁］。另外，也有觀點(diǎn)作為對后行行為的“評價”，得出了與限定承繼說相同的結(jié)論［參見高橋直哉：《承継的共犯に関する一考察》，《法學(xué)新報》第113卷3、4號（2007年），第152頁以下；松宮孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第272頁以下］。。在西田典之看來，在〔案例1〕中，后行為人參與的是他人的搶劫行為，而在〔案例2〕中，問題在于對被害人被壓制反抗之后，后行為人作為單獨(dú)犯的行為的評價，因此，前者成立搶劫罪，后者成立盜竊罪或者侵占脫離占有物罪，這并不矛盾。

的確，后行行為“在先行為人看來”屬于強(qiáng)取行為，但“在后行為人看來”也可謂竊取行為或者侵占脫離占有物的行為①特別是在“替換型”的場合，由于實(shí)際上并不存在應(yīng)該被評價為“強(qiáng)取行為”的先行為人自身的行為，因此，將后行為人的行為評價為“強(qiáng)取行為”的抵觸要大于“協(xié)動型”。。后行行為在先行為人看來可謂之為強(qiáng)取行為，必須說，這不是所給予的前提而是進(jìn)行一定評價之后的結(jié)論。那么，這種評價是由何種事實(shí)來為之奠定基礎(chǔ)的呢？西田典之盡管采取的是肯定片面的共同正犯的立場②參見西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第355頁。，但對于〔案例2〕中的后行為人，則沒有將其認(rèn)定為片面的共同正犯，而是認(rèn)定為盜竊罪或者侵占脫離占有物罪的單獨(dú)犯。也就是說，西田典之雖認(rèn)為通常的共同正犯不以意思聯(lián)絡(luò)為必要，但限于承繼的共同正犯則以意思聯(lián)絡(luò)為必要。這樣，就可以說，在〔案例1〕中，西田典之是以先行為人與后行為人之間存在“意思聯(lián)絡(luò)”為根據(jù)的，即便是在與后行為人之間的關(guān)系上，也是將后行行為評價為“強(qiáng)取行為”。但是，如前所述，在因果共犯論中，意思聯(lián)絡(luò)的機(jī)能在于通過給對方的行為施加心理的因果性，從而貢獻(xiàn)于將來的情況形成③正因?yàn)槿绱?，西田典之認(rèn)為，能肯定存在物理的因果性的，這種場合就不要求存在意思聯(lián)絡(luò)，并以此為理由，肯定了包括片面的共同正犯在內(nèi)的片面的共犯的可罰性。，但不包括將下面這一點(diǎn)予以正當(dāng)化的契機(jī)：將包括過去的行為在內(nèi)的先行為人的行為與后行為人的行為予以一體化，將后行為人的行為評價為“強(qiáng)取行為”。如果可以與因果性毫無關(guān)系的、由先行為人與后行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)本身而為“對先行為人的行為與后行為人的行為進(jìn)行整體性評價”奠定基礎(chǔ)，那么，這種做法就完全屬于從贊同他人不法行動的態(tài)度、心情中探尋共犯處罰根據(jù)的不法共犯論（對他人的不法的連帶說④Vgl.，Shumann，Starfrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen，1986，S.49ff.）。也可以說，西田典之的觀點(diǎn)是以“共犯的從屬性”為根據(jù)的，認(rèn)為對先行為人的評價對后行為人也是妥當(dāng)?shù)?，但從既考慮正犯的不法也考慮共犯固有的不法的混合惹起說來看，則不能承認(rèn)正犯不法的全面連帶性⑤參見山口厚：《問題探求——刑法総論》，有斐閣1998年版，第264頁。。只要立足于因果共犯論，“共犯的從屬性”原本就是以因果性的存在為前提的，而非補(bǔ)充因果性之缺少的理論⑥參見小林憲太郎：《いわゆる承継的共犯をめぐって》，《研修》791號（2014年），第9頁。。

（七） 因果性的緩和

前田雅英認(rèn)為，“在通過相互協(xié)動而擴(kuò)大正犯范圍的共同正犯的場合，只要存在與單獨(dú)正犯相比更為緩和的因果性即可”，因此，“是有可能在其他共同者引起的壓制反抗?fàn)顟B(tài)下共同實(shí)施搶劫、強(qiáng)奸的”⑦參見前田雅英：《刑法講義総論》，東京大學(xué)出版會2011年第5版，第501頁。。但是，包括共同正犯在內(nèi)，共犯所承認(rèn)的因果性的緩和，通常是指即便沒有條件關(guān)系，只要存在促進(jìn)關(guān)系即可，而不是指將因果性溯及過去的事實(shí)。指向?qū)淼那闆r形成，這是因果性概念的核心，放棄這一點(diǎn)無疑是對因果性的放棄。而且，如果前田雅英的觀點(diǎn)的旨趣是在共同正犯中只要對部分犯罪事實(shí)存在因果性即可，那么就存在與下一觀點(diǎn)相同的問題。

（八） 因果性對象的限定

十河太朗認(rèn)為，“在以復(fù)數(shù)法益作為保護(hù)法益的犯罪中，就不能說第二性的（次要的）保護(hù)法益是為該罪的不法、責(zé)任的程度以及法定刑奠定基礎(chǔ)的決定性要素”，因此，“在承繼的共犯中，即便后行為人的行為與針對該罪的第二性的（次要的）保護(hù)法益的侵害或危險之間沒有因果關(guān)系，如果與針對第一性的保護(hù)法益的侵害或危險之間存在因果關(guān)系，就能評價為，后行為人與先行為人一同實(shí)現(xiàn)了該構(gòu)成要件”，在〔案例1〕中，既然X 與屬于搶劫罪之第一性的保護(hù)法益的占有侵害之間存在因果性，就可以認(rèn)定為搶劫罪的共犯①參見十河太朗：《承継的共犯の一考察》，《同志社法學(xué)》第64卷3號（2012年），第368頁。。

但是，既然對第二性的（次要的）保護(hù)法益的侵害或者危殆化（危險）也是成立該犯罪的必要條件，那么就屬于共同形成該構(gòu)成要件所預(yù)定的不法內(nèi)容的侵害或者危險，將這種侵害或者危險排除在因果性的對象之外卻仍然以該犯罪之刑予以處罰，至少有關(guān)對第二性的（次要的）保護(hù)法益的侵害或者危險的部分而言，是違反個人責(zé)任原則的②山口厚批判限定肯定說不當(dāng)?shù)乜s減了因果關(guān)系的對象。參見山口厚：《“共犯の因果性”の一斷面》，《神山敏雄先生古稀祝賀論文集（1）》，成文堂2006年版，第354頁以下。。

另外，也有觀點(diǎn)基于否定承繼說倡導(dǎo)，對于所有構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)均需要存在因果性③參見山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第350頁。。但是，諸如妨害滅火罪（《刑法》第114 條）中的“火災(zāi)之際”那樣的行為狀態(tài)、受賄罪（《刑法》第97 條）中的“公務(wù)員”那樣的身份，犯罪構(gòu)成要件中也包含即便是單獨(dú)正犯也無須因果性地引起的事實(shí)。這些行為狀況、身份——除了有關(guān)行為人之責(zé)任的情況之外，意味著引起法益之侵害或者危險所需要的物的、人的環(huán)境，我們能將其稱為“不法前提”。相反，實(shí)行行為、中間結(jié)果以及最終結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，都屬于成為法之否定對象的該犯罪的“不法內(nèi)容”。從主張共犯的處罰根據(jù)與正犯一樣都在于針對法益的侵害或者危險的因果共犯論的角度來看，與正犯一樣，共犯也不需要針對“不法前提”存在因果性，而是需要針對“不法內(nèi)容”存在因果性。搶劫罪、敲詐勒索罪（恐嚇罪）中的暴力、脅迫，在為針對身體安全、意思活動自由這種第二性的（次要的）保護(hù)法益的侵害奠定基礎(chǔ)的同時，作為突破取得財物的障礙的行為，而且，盡管對于將“意思決定的自由”視為詐騙罪的第二性的（次要的）法益存在異議，但詐騙罪中的欺詐至少作為解除被害人針對財物的支配、突破取得財物的障礙的行為，均隸屬于各罪的不法內(nèi)容，因此，共犯的因果性也必須及于這些情況。

（九） 被單位化的事實(shí)之間的因果性

橋本正博雖堅持“無法肯定蘊(yùn)含因果溯及之意的‘承繼的共同正犯’”，但認(rèn)為這里的問題在于“作為各個共同正犯之正犯性的貢獻(xiàn)的集聚‘由共同正犯所集合性地實(shí)施的實(shí)行行為’，與由此所實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件結(jié)果之間的因果關(guān)系”，“在能夠被認(rèn)定為機(jī)能性地支配了（因果性地引起了）應(yīng)成為構(gòu)成要件該當(dāng)評價之‘單位’的事實(shí)過程的限度之內(nèi)，就該‘單位’事實(shí)整體成立共同正犯”①參見橋本正博：《“承継的共同正犯”について》，《川端博先生古稀祝賀論文集（上）》，成文堂2014年版，第591頁。。在橋本正博看來，在由一系列的毆打引起的傷害中，各個毆打行為被淹沒在整體的毆打行為之中，整體的毆打行為被一體化，因此，中途參與者就對整體承擔(dān)責(zé)任；在詐騙罪那樣的多行為犯中，手段行為與結(jié)果行為之間存在很強(qiáng)的有機(jī)關(guān)聯(lián)，由于能認(rèn)定兩者之間的不可分的整體性，因此僅僅參與財物之收受的后行為人也可謂為因果性地引起了詐騙罪之整個構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)；但在搶劫罪那樣的結(jié)合犯中，由于手段行為有可能成為獨(dú)立的評價對象，因此能否定手段行為與結(jié)果行為之間的整體性，通常是不能認(rèn)定中途參與者成立搶劫罪之共同正犯的②參見橋本正博：《“承継的共同正犯”について》，《川端博先生古稀祝賀論文集（上）》，成文堂2014年版，第594頁以下。。

橋本正博的邏輯是，從構(gòu)成要件評價的視角研究被“單位”化的行為—結(jié)果之間的因果性。但是，在單獨(dú)犯中之所以允許將一系列的行為予以整體化，研究一系列行為的整體與結(jié)果之間的因果關(guān)系，是因?yàn)槟菍儆谪瀼亓送粋€意思決定的、同一人的行為，當(dāng)初的意思決定的因果性及于整體；相反，像承繼的共犯的情形那樣，承認(rèn)與已經(jīng)過去的其他人的行為之間的整體性，在允許將不能由自己的行為所左右的事實(shí)算入由其負(fù)責(zé)的對象之內(nèi)這一點(diǎn)上，違背了個人責(zé)任原則，是難以通過構(gòu)成要件該當(dāng)“評價”而將其正當(dāng)化的。

四、是否應(yīng)肯定承繼的共犯

如上所述，全面肯定說、限定肯定說等所依據(jù)的各種論據(jù)，并不能在因果共犯論的框架之內(nèi)，將“包括先行事實(shí)在內(nèi)的該犯罪整體的不法內(nèi)容歸責(zé)于后行為人”或者“對后行為人的行為與先行為人的行為進(jìn)行同樣評價”予以正當(dāng)化。僅就幫助犯（從犯）而言，上述批判也同樣適于“二元說”。并且，因果共犯論是共犯中的行為主義或者個人責(zé)任原則的表現(xiàn)形式，只要是有關(guān)因果性的必要性這一點(diǎn)，因果共犯論適于包括幫助犯（從犯）在內(nèi)的整個廣義的共犯。僅限于幫助犯（從犯），將因果性貢獻(xiàn)的對象限定于針對第一性的保護(hù)法益的侵害或危險，在此限度之內(nèi)是有違個人責(zé)任原則的。原本來說，承繼的共犯研究的是是否存在因果性這一共通于共同正犯與幫助犯（從犯）的問題，因此，一方面否定承繼的共同正犯，另一方面卻僅僅肯定承繼的幫助犯（從犯），“二元說”的這種邏輯是不能成立的。

這樣，只要以因果共犯論為前提，就應(yīng)該采取否定承繼說，〔案例1〕中的后行為人X 應(yīng)成立侵占脫離占有物罪的共犯。當(dāng)然，如果承認(rèn)死者的占有③參見野村稔：《刑法における占有の意義》，阿部純二等編：《刑法基本講座》（第5卷），法學(xué)書院1993年版，第80頁。，X 就應(yīng)成立盜竊罪的共犯。但是，所謂占有是針對物的、“人”的支配，并且死者無法成為法益主體，因而難以承認(rèn)死者的占有。也有觀點(diǎn)雖否定死者的占有，但認(rèn)為在與殺害者（行為人）之間的關(guān)系上，在被害人死后也應(yīng)該持續(xù)地保護(hù)其生前的占有①參見団藤重光：《刑法綱要総論》，創(chuàng)文社1990年第3版，第572頁。。然而，死后保護(hù)生前的占有，只能說這種觀點(diǎn)本身除了矛盾還是矛盾。而且，即便采取持續(xù)保護(hù)說，從否定承繼的共犯的角度來看，如上所述，將后行為人的行為等視于先行為人的行為這一點(diǎn)也是不能被正當(dāng)化的，因此就應(yīng)該視為，在與后行為人的關(guān)系上，生前的占有不受保護(hù)。

按照否定承繼說，對于在敲詐勒索罪（恐嚇罪）、詐騙罪中僅僅參與收受財物的后行為人，只要不能認(rèn)定其參與之后通過態(tài)度或者不作為實(shí)施了脅迫、欺騙，就與搶劫（搶劫殺人）罪的中途參與者一樣，僅成立侵占脫離占有物罪的共犯②參見淺田和茂：《刑法総論》，成文堂2007年補(bǔ)訂版，第424頁。。也有觀點(diǎn)立足于否定承繼說主張這種場合的后行為人是不可罰的③參見山口厚：《共犯の処罰根拠》，山口厚編：《クローズアップ刑法総論》，成文堂2003年版，第245頁；相內(nèi)信：《“承継的共犯”について》，《金沢法學(xué)》第25卷2號（1982年），第43頁。。但是，收受被害人基于由先行為人的欺騙行為所引起的錯誤而交付的財物，原則上與收受錯送的郵件、錯找的零錢并無不同，如果后者收受錯送的郵件、錯找的零錢的行為要成立侵占脫離占有物罪，前者成立該罪就理應(yīng)不存在障礙。確實(shí)，針對被害人基于其意思而交付的客體（財物），通常不存在是否成立侵占脫離占有物罪的問題，那是因?yàn)樵诖嬖诒缓θ酥桓缎袨榈膱龊?，會成立詐騙罪、敲詐勒索罪（恐嚇罪）或者侵占委托物罪，在不成立詐騙罪等其他犯罪之時，侵占脫離占有物罪的問題就會顯現(xiàn)出來。另外，《刑法》第254 條中“脫離了占有”之物這一表述被理解為為了將成立奪取罪的情形排除在外的“表面的構(gòu)成要件要素”④松宮孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第192頁以下。，既然要從該表述中找到積極的含義，在與后行為人之間的關(guān)系上，可以通過將接受財物之后的、某種實(shí)現(xiàn)所有權(quán)能的行為視為侵占脫離占有物罪的實(shí)行行為，肯定成立侵占脫離占有物罪。在這種場合，先行為人也應(yīng)成立侵占脫離占有物罪的共犯，其行為屬于敲詐勒索罪（恐嚇罪）或者詐騙罪的共罰的事后行為。

就文章開頭介紹的最高裁判所平成二十四年（2012 年）11 月6 日決定而言，下面幾種觀點(diǎn)都是有可能成立的：立足于否定說的理解；在包括的一罪中立足于否定說，而在手段—目的型的結(jié)合犯、多行為犯中則立足于限定肯定說的理解；雖立足于限定肯定說，但就傷害罪，認(rèn)為沒有滿足該罪之構(gòu)成要件的理解①千葉勝美裁判官的補(bǔ)充意見指出：“針對在所謂承繼的共同正犯中后行為人是否承擔(dān)共同正犯的責(zé)任的問題，在讓其承擔(dān)搶劫、敲詐勒索、詐騙等罪責(zé)的場合，通過利用共謀參與之前的先行為人的行為的效果而對犯罪的結(jié)果具有因果關(guān)系，進(jìn)而成立犯罪，這種情形是有可能存在的，因此，也是有可能認(rèn)定成立承繼的共同正犯的。但是，至少就傷害罪而言，難以認(rèn)定存在這種因果關(guān)系（正如法庭意見指出的那樣，先行者所實(shí)施的暴力、傷害，不過是會成為后行者的暴力行為的動機(jī)或者契機(jī)而已），因而很難想象出能夠成立承繼的共犯的情形?！雹谠谧罡卟门兴匠啥哪辏?012年）11月6日決定之后的下級裁判所判例中，對于處于包括的一罪的關(guān)系的一系列的遺棄尸體與損壞尸體的行為途中參與進(jìn)來的后行為人，有判例以沒有積極地利用先行行為等為理由，否定成立有關(guān)先行的遺棄尸體行為的承繼的共同正犯，判定僅成立有關(guān)參與之后的損壞尸體這一事實(shí)的共同正犯。參見東京地立川支判平成二十六年3月20日LLI/DB06930113。。然而，考慮到以下幾點(diǎn)，本文認(rèn)為，采取否定說是最符合本決定之旨趣的，這也是最高裁判所采取的因果共犯論的正確歸結(jié)：該決定是以“在該場合下，對于共謀、參與之前A 等人已經(jīng)造成的傷害結(jié)果，由于被告人的共謀以及基于該共謀的行為與該傷害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系”為理由；對先行行為的效果的利用無法替代因果性；即便在手段—目的型的結(jié)合犯、多行為犯中，后行為人雖然能對最終的結(jié)果施加因果性，但無法對為第二性的（次要的）法益的侵害奠定基礎(chǔ)的實(shí)行行為以及中間結(jié)果施加因果性。

五、追論：論事后搶劫罪

針對事后搶劫罪（《刑法》第238 條③日本《刑法》第238條“事后搶劫罪”：盜竊（盜竊犯）竊取財物之后為了防止財物被追回，或者為了逃避逮捕，或者為了隱滅罪跡，而實(shí)施暴力或者脅迫的，以搶劫論?！g者注），基于該條的“盜竊（盜竊犯）”這一表述，有力的觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪是以盜竊犯為主體的身份犯（身份犯說）。基于這種立場，對于僅參與該罪之暴力、脅迫的后行為人，如果將盜竊犯視為真正身份或者違法身份，就應(yīng)根據(jù)《刑法》第65 條第1 款④日本《刑法》第65條“身份犯的共犯”：（1）加功于因犯罪人的身份才構(gòu)成的犯罪行為時，即便是沒有身份者，也是共犯（第1款）；（2）因身份而特別存在刑的輕重時，對沒有身份者科以通常之刑（第2款）?！g者注成立事后搶劫罪的共犯⑤參見大阪高判昭和六十二年7月17日判時1253號，第141頁；前田雅英：《刑法講義各論》，東京大學(xué)出版會2011年第5版，第300頁；堀內(nèi)捷三：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第135頁；等等。；如果將盜竊犯視為不真正身份或者責(zé)任身份，就應(yīng)根據(jù)《刑法》第65 條第2 款成立暴行罪或者脅迫罪的共犯⑥參見大谷實(shí)：《刑法講義各論》，成文堂2013年新版第4版，第243頁等。另有觀點(diǎn)雖將盜竊犯視為不真正身份，根據(jù)《刑法》第65條第1款認(rèn)定成立事后搶劫罪的共犯，但主張再根據(jù)第65條第2款在傷害罪的限度之內(nèi)科刑［參見新潟地判昭和四十二年12月5日下刑集第9卷12號，第1548頁；日髙義博：《共犯と身分》，《川端博先生古稀祝賀論文集（上）》，成文堂2014年版，第776頁以下］。⑦另外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，在出于阻止財物被追回的目的時屬于違法身份，應(yīng)適用第65條第1款，而出于逃避抓捕與隱匿罪證的目的時則屬于責(zé)任身份，應(yīng)適用第65條第2款。參見佐伯仁志：《事後強(qiáng)盜の共犯》，《研修》632號（2001年），第6頁以下。。

但是，即便將規(guī)定“搶劫”的搶劫傷人罪、搶劫殺人罪（《刑法》第240 條⑧日本《刑法》第240條“搶劫致死傷罪”：搶劫致人負(fù)傷的，處無期懲役或者6年以上有期懲役；致人死亡的，處死刑或者無期懲役?！g者注）視為結(jié)合犯，第238 條的表述也不會成為將事后搶劫罪理解為身份犯的決定因素。身份，是指“屬于有關(guān)一定犯罪行為的犯罪人的‘人的關(guān)系’的特殊的地位或者狀態(tài)”①最判昭和二十七年9月19日刑集第6卷8號，第1083頁。，是產(chǎn)生法益侵害或者危險（危殆化）的、作為“人的環(huán)境”的“不法前提”，或者是為針對行為人的特別的責(zé)任非難奠定基礎(chǔ)的“責(zé)任前提”，而事后搶劫罪中的盜竊，是行為人必須有責(zé)地由自己來實(shí)現(xiàn)的、屬于該罪之“不法內(nèi)容”的情況，不應(yīng)將其視為“身份”。尤其是將盜竊犯視為真正的身份或者違法身份，通過適用《刑法》第65 條第1 款，對于僅參與了暴力、脅迫的后行為人追究事后搶劫罪的共犯之責(zé)，這無異于將該罪的不法歸責(zé)于沒有實(shí)現(xiàn)該罪之不法內(nèi)容者，與因果共犯論之間不相容②參見林幹人：《刑法総論》，東京大學(xué)出版會2008年第2版，第385頁；山口厚：《刑法総論》，2007年第2版，第352頁以下。。

這樣，事后搶劫罪是以竊取行為、暴力或者脅迫行為這兩種行為作為實(shí)行行為的結(jié)合犯（結(jié)合犯說）③參見山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第232頁以下；西田典之：《刑法各論》，弘文堂2012年第6版，第183頁以下；等等。。只有立足于這種理解才有可能解釋：先行的盜竊罪被事后搶劫罪吸收、事后搶劫罪的既未遂取決于盜竊罪的既未遂④也有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪是結(jié)合犯還是身份犯，在理論上都是有可能的，這屬于應(yīng)該從妥當(dāng)處理共犯問題的視角來決定的問題［島田聡一郎：《事後強(qiáng)盜罪の共犯》，《現(xiàn)代刑事法》44號（2002年），第17頁以下］。然而，本罪的定性涉及本罪之不法結(jié)構(gòu)的根基，即盜竊的事實(shí)是否包含在應(yīng)由行為人本人實(shí)現(xiàn)的、本罪的“不法內(nèi)容”之內(nèi)。。

不過，事后搶劫罪不是搶劫罪那樣的手段—目的型的結(jié)合犯，而是與搶劫強(qiáng)奸罪一樣，屬于原因—結(jié)果型的結(jié)合犯（事后的結(jié)合犯）⑤參見松原芳博：《強(qiáng)盜罪·その2》，《法學(xué)セミナー》698號（2013年），第112頁以下。，因此，在起初的盜竊的時點(diǎn)，不需要存在暴力、脅迫的意思。針對結(jié)合犯說，經(jīng)常看到這樣的批判：在著手盜竊的時點(diǎn)存在事后搶劫的（未必的）故意的，（即便事后沒有實(shí)施暴力、脅迫）也要成立事后搶劫罪的未遂，這種結(jié)論是不妥當(dāng)?shù)?。但是，在原因—結(jié)果型的結(jié)合犯（事后的結(jié)合犯）中，只有著手實(shí)施第二行為才能認(rèn)定結(jié)合犯整體的未遂，這是原則。而且，即便是搶劫罪那樣的手段—目的型的結(jié)合犯，僅僅是出于轉(zhuǎn)化搶劫的（未必的）故意著手了盜竊的，僅此還不能成立搶劫罪的未遂，正如這一點(diǎn)所顯示的那樣，也并非因?yàn)橹至说谝恍袨椋涂倳闪⒄麄€結(jié)合犯的未遂。

按照這種結(jié)合犯說，僅參與事后搶劫罪之暴力、脅迫行為的后行為人的罪責(zé)，取決于對承繼的共犯采取何種立場，按照本文支持的否定承繼說，止于成立暴行罪或者脅迫罪的共犯。相反，按照限定肯定說，僅參與事后搶劫罪之暴力、脅迫行為的后行為人，只要利用了先行為人的竊取財物的效果，就應(yīng)該成立事后搶劫罪的共犯⑥參見西田典之：《刑法各論》，弘文堂2012年第6版，第183頁以下；島田聡一郎：《事後強(qiáng)盜罪の共犯》，《現(xiàn)代刑事法》44號（2002年），第20頁。。這里能稱為后行為人利用了先行為人的盜竊效果的，想必應(yīng)該是以盜竊達(dá)到既遂為前提的、后行為人出于防止財物被追回的目的參與了暴力、脅迫的情形。的確，在這種場合下，明明是以暴力、脅迫手段阻止財物被追回，后行為人卻只成立暴行罪、脅迫罪的共犯，可能會讓人感到不妥。但是，這種場合下，后行為人能夠?qū)崿F(xiàn)的，不是奪取財物的事實(shí)，而是逃避財物之返還請求權(quán)的事實(shí)，因此，應(yīng)該認(rèn)定后行為人成立第2 款搶劫罪①日本《刑法》第236條［搶劫罪］采取暴力或者脅迫手段，強(qiáng)取他人財物的，是搶劫罪，處5年以上有期懲役（第1款）。以前款方法，獲取非法的財產(chǎn)性利益，或者使他人獲取該利益的，與前款同（第2款）?！g者注。對這種場合的后行為人而言，存在兩種處理方式：一種是一直作為事后搶劫罪的問題來處理，認(rèn)為既然盜竊罪已經(jīng)達(dá)到既遂，即使阻止財物被追回的行為歸于失敗也要成立事后搶劫罪的既遂；與這種做法相比，第二種處理方式更加符合司法實(shí)務(wù)的現(xiàn)實(shí)，亦即，作為第2 款搶劫罪的問題來對待，根據(jù)實(shí)際是否逃避了返還財物來決定該罪的既遂或者未遂。另外，在該場合下，出于防止財物被追回的目的與后行為人協(xié)作實(shí)施了暴力、脅迫行為的先行為人（盜竊犯），成立事后搶劫罪既遂的單獨(dú)犯與第2 款搶劫罪既遂或者未遂的共同正犯，兩罪屬于包括的一罪。