涉A IS貿(mào)易制裁法律風(fēng)險(xiǎn)及其應(yīng)對*

陳 瑤

當(dāng)下，國際形勢復(fù)雜多變，一些國家動(dòng)輒揮起貿(mào)易制裁的大棒，給國際航運(yùn)及相關(guān)的對外貿(mào)易帶來巨大風(fēng)險(xiǎn)。在此背景之下，船舶自動(dòng)識(shí)別系統(tǒng)（Automatic Vessel Identification System，AIS）作為重要的數(shù)據(jù)信息交換設(shè)備，其信息和載體不再是簡單的技術(shù)問題，而是與國際法層面的貿(mào)易制裁機(jī)制產(chǎn)生了深度聯(lián)接。美歐等推出了一系列涉AIS設(shè)備的制裁法令，試圖構(gòu)筑一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)、廣覆蓋的打擊網(wǎng)。這些法令嚴(yán)重沖擊現(xiàn)有的國際航運(yùn)和貿(mào)易秩序，以致關(guān)閉AIS（Switch-off）或AIS數(shù)據(jù)造假（Spoofing）行為暴增。根據(jù)標(biāo)普全球市場數(shù)據(jù)（S&P Global Market Intelligence）平臺(tái)信息，2023年以來，全球范圍內(nèi)船舶關(guān)閉AIS系統(tǒng)的行為上升了225%，而僅2023年第一季度，就有216艘油輪進(jìn)行了五百余次船對船暗中轉(zhuǎn)運(yùn)（dark ship-toship），超過2022年同期數(shù)據(jù)的三倍；從所涉地區(qū)來看，2021、2022年，東亞、南亞地區(qū)的船對船暗中轉(zhuǎn)運(yùn)行為高于其他地區(qū)，至2023年，俄羅斯則占據(jù)絕對高位。[1]事實(shí)上，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于常見的規(guī)避制裁措施的理解也愈加清晰：關(guān)閉AIS（Switchoff）或AIS數(shù)據(jù)造假（Spoofing），以實(shí)現(xiàn)與被制裁對象的“安全隔離”是成本相對低廉又便于實(shí)施的手段，因而AIS等數(shù)據(jù)信息交換設(shè)備，是目前和將來航運(yùn)和貿(mào)易執(zhí)法的重要核查控制環(huán)節(jié)。涉AIS系統(tǒng)的貿(mào)易制裁風(fēng)險(xiǎn)在增大，業(yè)界有必要仔細(xì)考慮相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對。

一、A IS的原始中立屬性

AIS在世界范圍內(nèi)的廣泛應(yīng)用與國際海事組織（IMO）的推動(dòng)有關(guān)。本世紀(jì)初，IMO根據(jù)航運(yùn)界技術(shù)的發(fā)展以及安全的需要，在其成員大會(huì)上通過了有關(guān)《國際海上人命安全公約》（SOLAS公約）第V章第19.2條的修訂意見以及相應(yīng)的操作指南，將AIS系統(tǒng)確立為許多從事國際航運(yùn)的船舶應(yīng)當(dāng)配載并使用的設(shè)備。此舉對國際航運(yùn)業(yè)產(chǎn)生重大影響。IMO以AIS為工具，在世界范圍內(nèi)建立了更為便捷且相對統(tǒng)一的航運(yùn)交通信息即時(shí)交流標(biāo)準(zhǔn)，大大提升了國際航運(yùn)的安全性和管理效率，在船舶避碰、事故救援等方面發(fā)揮了重要作用。因而AIS就其最初的應(yīng)用而言，性質(zhì)是中立的。

但是，該系統(tǒng)在實(shí)踐中也確實(shí)產(chǎn)生了一系列新的法律問題。比如，SOLAS公約在考慮國際航運(yùn)實(shí)踐需求的基礎(chǔ)上，允許船方在某些情況下關(guān)閉該系統(tǒng)。雖然國際航運(yùn)具有航程長、不確定性因素多等固有的特點(diǎn)，需要AIS等信息傳輸設(shè)備的管理具備一定的靈活性，但是對沿岸國和船東而言，過多的靈活性帶來的是風(fēng)險(xiǎn)。比如AIS關(guān)閉行為也可能為一些非法活動(dòng)提供掩護(hù)。因此，也有一些國家的海事監(jiān)管部門對AIS記錄的連續(xù)性提出要求。但是，在貿(mào)易制裁法出臺(tái)前，AIS關(guān)閉或造假只涉及各國口岸行政執(zhí)法和刑事司法程序中的傳統(tǒng)法律領(lǐng)域。其制度一般而言仍可見較為明顯的共性，即口岸國和船東、承租人國籍國等對關(guān)閉AIS或數(shù)據(jù)造假以掩蓋走私、偷逃稅等違法犯罪行為的態(tài)度基本一致，并且受行政程序規(guī)則、救濟(jì)制度、舉證責(zé)任等制約。因此，相關(guān)制度和執(zhí)法措施并沒有對航運(yùn)秩序造成巨大沖擊，反而發(fā)揮了正向的規(guī)范作用。

二、A IS與貿(mào)易制裁的聯(lián)結(jié)

貿(mào)易制裁法出臺(tái)之后，AIS的中立屬性被悄然改變。2019、2020年美國財(cái)政部海外資產(chǎn)控制辦公室（OFAC）發(fā)布了《關(guān)于涉及伊朗和敘利亞的船運(yùn)石油產(chǎn)品制裁風(fēng)險(xiǎn)公告》（“Sanctions Risks Related to Petroleum Shipments involving Iran and Syria”，《制裁風(fēng)險(xiǎn)公告》）和《應(yīng)對非法航運(yùn)和逃避制裁行為的指南》（“Guidance to Address Illicit Shipping and Sanctions Evasion Practices”，《應(yīng)對逃避指南》）。[2-3]這兩份關(guān)于制裁風(fēng)險(xiǎn)的公告事實(shí)上給國際航運(yùn)界應(yīng)用如此廣泛的AIS系統(tǒng)貼上了工具主義的標(biāo)簽。時(shí)至今日，俄烏戰(zhàn)爭之下，美歐等迅速啟動(dòng)了針對俄羅斯的各種制裁，更是加劇了一些國家執(zhí)法部門對待AIS工具主義的傾向。這些工具主義的做法集中表現(xiàn)為對SOLAS公約例外的不正當(dāng)限制。

基于AIS的原始中立屬性，SOLAS公約雖然要求船方應(yīng)保證AIS系統(tǒng)的正常運(yùn)作，但也允許存在某些例外。例外主要包括：（1）SOLAS公約第V章第19.2.4.5條允許根據(jù)國際協(xié)議、航海信息保護(hù)方面的規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)排除；（2）根據(jù)公約第34.1條，應(yīng)警示（caution）各方，船長有權(quán)根據(jù)其專業(yè)判斷作出或執(zhí)行有關(guān)為保護(hù)海上人命安全和海洋環(huán)境所必需的任何決定，[4]當(dāng)然包括特殊情況下關(guān)閉船載AIS設(shè)備。IMO有關(guān)AIS的標(biāo)準(zhǔn)和指南本身也反復(fù)強(qiáng)調(diào)，AIS存在固有的局限性，該設(shè)備描述的場景未必就是附近船舶的真實(shí)境況。顯然，根據(jù)公約和指南，AIS存在合法的關(guān)閉事由。至于如何規(guī)制以合法關(guān)閉的形式掩蓋非法的目的和活動(dòng)，事實(shí)上是如何加強(qiáng)執(zhí)法程序中的取證和調(diào)查的問題，任何成員的國內(nèi)法不應(yīng)縮減公約和指南所劃定的例外范圍。然而，美國OFAC的兩份報(bào)告在規(guī)范和事實(shí)層面都大大拓展了公約中的限制，縮減了例外，將AIS演變?yōu)橘Q(mào)易制裁的重要抓手，使兩者產(chǎn)生深度鏈接。具體集中表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（一）從實(shí)體到程序，“全面調(diào)查”SO LA S公約中的A IS例外

在《制裁風(fēng)險(xiǎn)公告》中，OFAC指出，鑒于市場上出現(xiàn)有運(yùn)送石油產(chǎn)品前往敘利亞的油輪故意關(guān)閉AIS、以掩蓋航行軌跡來隱匿真實(shí)目的地的情況，船舶注冊方、保險(xiǎn)人、承租人、船東或港口經(jīng)營人應(yīng)主動(dòng)調(diào)查在地中海和紅海作業(yè)時(shí)關(guān)閉了AIS的船舶；并強(qiáng)調(diào)，任何關(guān)閉或操縱AIS應(yīng)答器的行為，均應(yīng)被視為潛在非法活動(dòng)的危險(xiǎn)信號(hào)，從而對這類船舶在提供服務(wù)、進(jìn)行交易或其他相關(guān)活動(dòng)前進(jìn)行全面調(diào)查。[2]據(jù)此，SOLAS公約和指南允許的例外都在約束范圍內(nèi)。則船舶在遭遇這些例外情形而考慮關(guān)閉AIS時(shí)，也不得不比過去更加審慎、細(xì)致，否則煩冗的檢查、調(diào)查程序也會(huì)帶來麻煩。因?yàn)榕c過去相比，被調(diào)查方不得不擔(dān)負(fù)更多的證明責(zé)任，需要作出更多澄清和解釋，需要搜集、留存更多的證明材料（包括第三方證明）來說明關(guān)閉行為合理正當(dāng)，不屬于制裁法打擊范圍。而且，即便是最終得證清白，也會(huì)因時(shí)間拖延、各種證明材料制備等增加額外成本。

另外，制裁法并沒有明確規(guī)定究竟是何種程序、程度和范圍的全面調(diào)查，語焉不詳。因此，從實(shí)體到程序，都給執(zhí)法部門留下較大空間，容易產(chǎn)生選擇性執(zhí)法的情形。在當(dāng)前國際形勢急劇變動(dòng)的情況下，尤其如此。這樣會(huì)誤傷因各種技術(shù)性原因、安全原因關(guān)閉AIS的船舶，有泛化打擊之嫌。

事實(shí)上，依據(jù)SOLAS公約配載并使用AIS在許多國家的海事管理法律規(guī)范中早已是強(qiáng)制性要求。對于油輪以及通過油輪實(shí)施的非法活動(dòng)，各國國內(nèi)法早已有相應(yīng)規(guī)制。船方和貨方、買賣雙方根據(jù)租船合同、貿(mào)易合同所適用的準(zhǔn)據(jù)法，或者港口所在地法、船旗國法等承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任即可。OFAC利用了這一點(diǎn)，通過所謂“全面調(diào)查”程序，將原本性質(zhì)中立的AIS與制裁調(diào)查緊密結(jié)合。

（二）公私路徑并行，將A IS型塑成楔

2020年5月，OFAC又進(jìn)一步發(fā)布了《應(yīng)對逃避指南》，以加強(qiáng)對應(yīng)受制裁行為的監(jiān)管。如果說第一份文件增加了船、貨利益相關(guān)各方接受海事監(jiān)管執(zhí)法的成本，主要從公法路徑進(jìn)行干預(yù)、影響，第二份文件則是通過介入私主體間合同的方式，試圖并且也確實(shí)正在產(chǎn)生更大的規(guī)制效應(yīng)。該文件指出，雖然船舶有時(shí)可能因安全問題關(guān)閉AIS，也可能因信號(hào)傳輸不暢導(dǎo)致AIS記錄中斷，但是某些從事非法活動(dòng)的船舶可能故意關(guān)閉AIS或干擾AIS正常的數(shù)據(jù)傳輸，以掩蓋其行動(dòng)軌跡，規(guī)避制裁。[3]據(jù)此，建議承租人在租船合同簽訂前，調(diào)查船舶的AIS使用情況，并制定AIS關(guān)閉（“AIS Switch-Off”）方面的條款；若發(fā)現(xiàn)船舶AIS使用有不符合SOLAS公約規(guī)范要求，并且被證實(shí)存在故意操縱AIS的情形，條款應(yīng)允許船東、承租人和經(jīng)營人終止合作。[3]盡管只是“建議”，基于其事實(shí)上的執(zhí)法的導(dǎo)向性，許多從事航運(yùn)貿(mào)易的私主體不得不開始在各類租船合同、運(yùn)輸合同中納入有關(guān)AIS關(guān)閉條款，以抵御被制裁的風(fēng)險(xiǎn)。

然而，文件所述通過締約方事先調(diào)查，以及在合同中加入AIS關(guān)閉條款減少不合規(guī)貿(mào)易的做法，其實(shí)施效果并不理想。就目前實(shí)踐來看，一方面增加了許多“形式意義”的擔(dān)保，增加談判成本，另一方面，也反向刺激了造假行為的增長。事實(shí)上，商業(yè)合同中締約環(huán)節(jié)的盡職調(diào)查應(yīng)由相關(guān)主體根據(jù)項(xiàng)目可能帶來的成本和風(fēng)險(xiǎn)自主決定，而不是不區(qū)別情形就直接規(guī)定為必選項(xiàng)。文件中的要求是在將執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查職責(zé)強(qiáng)加于實(shí)踐中難以具備充分調(diào)查能力的商業(yè)合同各方，使得各締約方不得不以承諾、保證等方式去“形式上”滿足條件。于是，租船合同、運(yùn)輸合同中出現(xiàn)了許多差別甚大，且實(shí)踐中難以真正完全兌現(xiàn)的有關(guān)AIS保證、異議處理程序等方面的約定。比如，對于查驗(yàn)船舶AIS歷史記錄保存的時(shí)間，根據(jù)筆者接觸的實(shí)踐，有的合同約定12個(gè)月、18個(gè)月，甚至還有24個(gè)月的情形；還有的條款則進(jìn)一步提出苛刻的實(shí)體性內(nèi)容，要求航運(yùn)經(jīng)營人、船舶所有人在訂立運(yùn)輸合同時(shí)查驗(yàn)和評估貨物的真正原產(chǎn)地和目的地，以確保避免任何制裁風(fēng)險(xiǎn)。國際海運(yùn)的貨物各種各樣，特別是石油產(chǎn)品，往往需經(jīng)過多次轉(zhuǎn)運(yùn)和交易，有的中間還進(jìn)行了混調(diào)和簡單加工，而船東可能僅僅是參與了其中某一段的運(yùn)輸而已，故事實(shí)上只能是“形式意義”或者“表面證據(jù)”程度的審查。文件卻要求船東在履行運(yùn)輸合同的過程中清楚識(shí)別來源多樣、路徑多樣的貨物的真正原產(chǎn)地和目的地，承擔(dān)較重的審查義務(wù)，與其在國際航運(yùn)中實(shí)際能夠具備的能力不符。對于貨方而言，鑒于國際貿(mào)易中船東更換的頻次不定，也難以對訂立合同前船方以及船公司的每一艘船舶上設(shè)備的使用情況及其真實(shí)性進(jìn)行真正有效的調(diào)查。在由于戰(zhàn)爭等導(dǎo)致黑暗船對船事件高發(fā)的情況下更是如此。

因此，總體而言，所有這些要求的實(shí)質(zhì)核心要義在于借助SOLAS公約成員的廣泛性，強(qiáng)行將AIS塑造成可以觸發(fā)美國國內(nèi)法上一系列制裁制度的楔子。過重的事先調(diào)查要求事實(shí)上過分?jǐn)U大了締約方對AIS使用時(shí)間、空間及事由的保證范圍，與其實(shí)際能力并不相匹配，同時(shí)也不符合SOLAS公約和指南的本意（以保障海上人命安全為目的，不涉其他目的）。

（三）以A IS作楔，借助“長臂”管轄，擴(kuò)大制裁影響范圍

O F A C 通過上述安排,借助“長臂”管轄（Long-Arm Jurisdiction），擴(kuò)大了美國政府海事、司法等部門執(zhí)法的影響范圍，進(jìn)一步擴(kuò)大了制裁影響力。根據(jù)美國《出口管制條例》（EAR）、《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》（IEEPA），以及專門的《伊朗貿(mào)易制裁條例》（ITSR）、《敘利亞制裁條例》（SSR）等貿(mào)易制裁法案，禁止受管轄的物項(xiàng)出口、再出口或轉(zhuǎn)移（國內(nèi)）；禁止美國人（或任何其他人）在美國境內(nèi)與伊朗從事大部分直接或間接交易，除非有OFAC授權(quán)或是符合例外；禁止外國人、外國金融機(jī)構(gòu)違反禁令交易至美國，或經(jīng)過美國，包括通過美國相關(guān)賬戶為或基于伊朗金融機(jī)構(gòu)利益，或其他伊境內(nèi)人士利益，或那些服務(wù)產(chǎn)生的利益是在伊境內(nèi)接收等，都可以觸發(fā)美國行政、司法程序的管轄權(quán)。①See“International Emergency Economic Powers Act”(IEEPA），50 U.S.C.§1701-06，“Iranian Transactions and Sanctions Regulations”,31 C.F.R. Part 560（ITSR）and other statutes.上述規(guī)定表明，只要交易與美國有“最低限度的聯(lián)系”（minimum contact），就能啟動(dòng)調(diào)查乃至制裁程序。就航運(yùn)貿(mào)易而言，OFAC文件顯然將AIS當(dāng)作一個(gè)在行業(yè)內(nèi)實(shí)施“長臂”管轄的楔子。制裁名單是按船和單位實(shí)施，并非針對每次的交易行為，因此，OFAC通過AIS這個(gè)“楔子”不僅是將本次交易和交易當(dāng)事人，而且把之前保證時(shí)間段內(nèi)的所有交易及當(dāng)事人都連帶納入調(diào)查范圍。盡管OFAC在其報(bào)告中反復(fù)強(qiáng)調(diào)，文件并不應(yīng)當(dāng)被理解為意圖提出或被解釋為是美國法中（有關(guān)此方面）全面的或強(qiáng)制性要求，或是其他準(zhǔn)據(jù)法規(guī)范之下的任何特定要求，[3]形式上僅僅是制裁風(fēng)險(xiǎn)提示，但結(jié)合前面所謂“全面調(diào)查”可能帶來的巨大消極影響，該提示等同于豎起了隨時(shí)可能落下的制裁鐵錘，使制裁法的威懾力得以充分展現(xiàn)。

三、對策與建議

于航運(yùn)企業(yè)而言，在當(dāng)下外部環(huán)境不確定性增強(qiáng)的情況下，需重視防范AIS相關(guān)的貿(mào)易制裁風(fēng)險(xiǎn)，以避免重大利益損失。盡管業(yè)界如波羅的海航運(yùn)公會(huì)（BIMCO）也推出有關(guān)建議合同條款，[5]試圖平衡航運(yùn)貿(mào)易各方有關(guān)AIS設(shè)備使用的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，但是，合同畢竟具有相對性，且只是個(gè)案應(yīng)對，不足以全面防范制裁相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)。IMO等作為國際組織，也只能在有限的職責(zé)范圍內(nèi)呼吁各國海事執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)遵守法治原則，基于證據(jù)和法律程序，而不是濫用執(zhí)法權(quán)。在目前國際秩序面臨重大變革之時(shí)，其時(shí)效性也明顯不足。因而，企業(yè)還應(yīng)從以下幾個(gè)方面考慮系統(tǒng)性應(yīng)對。

（一）重視并強(qiáng)化企業(yè)的合規(guī)建設(shè)

對于中國的航運(yùn)貿(mào)易企業(yè)而言，過去比較關(guān)注金融（如匯率等）、市場風(fēng)險(xiǎn)等，對于合規(guī)問題的重視還有待提升。AIS的使用爭議，包括涉制裁法方面的爭議，通過合規(guī)建設(shè)可以降低許多風(fēng)險(xiǎn)。比如對于AIS等設(shè)備的管理和使用，在數(shù)據(jù)信息檔案的記錄、保存和交換方面進(jìn)一步提升規(guī)范化水平，則在發(fā)生特殊情況時(shí)，能夠及時(shí)、充分地舉證，或是迅速尋求可能的替代方案，將極大地減少調(diào)查延誤的時(shí)間和損失。

對于航運(yùn)企業(yè)而言，需定期和不定期地對企業(yè)的用工、金融業(yè)務(wù)處理、客戶（尤其是長期客戶）出口物項(xiàng)類別、貿(mào)易區(qū)域、客戶供應(yīng)鏈體系等進(jìn)行信息梳理和調(diào)查，定期進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)排查和評估，并據(jù)此制定明確的政策或指導(dǎo)意見。對于貿(mào)易企業(yè)而言，也同樣要定期和不定期地結(jié)合重點(diǎn)貿(mào)易地區(qū)的制裁法對自身各方面業(yè)務(wù)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估。船方、貨方各自通過自身的合規(guī)制度帶動(dòng)上下游企業(yè)、合作客戶相關(guān)制度的完善，提升整體治理水平，從而降低被調(diào)查的可能。對于重點(diǎn)客戶，還可以建立快速信息交流通道，以維護(hù)共同利益。

（二）建立并完善風(fēng)險(xiǎn)信息處理系統(tǒng)

制裁法盡管受到許多批評，但短期內(nèi)并無取消可能，而且隨著目前國際形勢的復(fù)雜變化，有進(jìn)一步升級的可能。對于各企業(yè)而言，建議強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)信息處理系統(tǒng)的建設(shè)，進(jìn)一步完善內(nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)信息上報(bào)流程。AIS只是航運(yùn)安全的工具，如果其在特定交易中可能具有觸發(fā)制裁的風(fēng)險(xiǎn)，或是某客戶或某單業(yè)務(wù)可能包含制裁法所述“最低限度”的聯(lián)系，應(yīng)列為高等級合規(guī)審查案件，要求業(yè)務(wù)員第一時(shí)間上報(bào)合規(guī)審查部門或由法務(wù)、經(jīng)營部門等組成的合規(guī)審查組，由其調(diào)查決定是否簽署協(xié)議并履行交易。相關(guān)業(yè)務(wù)應(yīng)特別注意“隔離”證據(jù)的保存。

（三）尋求本國或其他相關(guān)國家或地區(qū)的阻斷法等的幫助

針對個(gè)別國家的制裁法，一些國家為維護(hù)自身正當(dāng)合法權(quán)益也推出了相關(guān)法律，以阻斷外國行政和司法機(jī)關(guān)將其國內(nèi)法和措施的不當(dāng)域外適用。比如歐盟、中國都有相應(yīng)阻斷法出臺(tái)。企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極履行其中的及時(shí)報(bào)告等義務(wù)，與國家、政府部門一起尋求積極的應(yīng)對方案。當(dāng)然制裁法本身帶有強(qiáng)烈的政治屬性，但是既然其以法律規(guī)則形式呈現(xiàn)，本身仍然也有實(shí)體、程序等方面的要求，在具體個(gè)案中也可以在這些方面根據(jù)情況尋求具體的減損方案，結(jié)合阻斷法中的訴訟等，形成合力以緩解危機(jī)。