風(fēng)險(xiǎn)刑法觀下《刑法》第141、142條的法教義學(xué)檢視

朱怡鳴

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

一、引言

“風(fēng)險(xiǎn)社會衍生出風(fēng)險(xiǎn)刑法觀”。[1]風(fēng)險(xiǎn)社會一開始只是社會理論家烏爾里?！へ惪?Ulrich Beck)的經(jīng)典著作——《風(fēng)險(xiǎn)社會》 書中的一則概念，爾后逐漸成為現(xiàn)代化社會的“代名詞”。從風(fēng)險(xiǎn)刑法理論誕生以來就承載著各種理論質(zhì)疑，實(shí)務(wù)中新出臺的法律法規(guī)也印證了風(fēng)險(xiǎn)刑法正式進(jìn)入公眾的視野。風(fēng)險(xiǎn)刑法帶給人們最直觀的感受的就是刑法的擴(kuò)張趨勢，包括增設(shè)新的罪名、擴(kuò)大犯罪圈、增加新的行為方式——從藥品犯罪領(lǐng)域的演變就能夠管中窺豹式得出這一結(jié)論。刑罰是最嚴(yán)厲的制裁措施，在面對不確定風(fēng)險(xiǎn)時有很強(qiáng)的威懾力，《刑法修正案（十一）》被視作是積極刑法觀倡導(dǎo)下安全法益的正式形成。[2]修正案從主體上和行為方式上周延了藥品犯罪的規(guī)制范圍，對原先條文中第141、142 條生產(chǎn)、銷售假（劣）藥罪進(jìn)行了改動，增設(shè)提供假（劣）藥罪，在行為對象的認(rèn)定上刪除了依照前置法規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容，讓刑法在認(rèn)定假劣藥問題上不再具有強(qiáng)制的依賴性，在行為方式上首次增加了“提供”行為，“生產(chǎn)”“銷售”“提供”假、劣藥的行為都被納入刑法規(guī)制的范圍，同時還設(shè)置“藥品使用單位的人員”為特定主體。

在立法層面，風(fēng)險(xiǎn)刑法觀下刑法擴(kuò)張的趨勢引人深思，刑事立法不斷呈現(xiàn)出的預(yù)防模式將規(guī)制的觸手前置，從而有架空傳統(tǒng)法益理論的風(fēng)險(xiǎn)，積極刑法觀理念指導(dǎo)下的藥品犯罪被質(zhì)疑刑事立法變遷的正當(dāng)性，本文通過梳理立法背景來揭露藥品犯罪圈擴(kuò)張的實(shí)質(zhì)原因，并證明將新型危害藥品類犯罪納入修正案也是順應(yīng)時代變化和民眾需求，風(fēng)險(xiǎn)社會觀念并不會抽離藥品犯罪需要遵守的法益侵害性、社會危害性以及違反刑法謙抑性特征。

在司法層面，《刑法》 第141、142 條的法益概念難以被準(zhǔn)確界定，雙重法益說、秩序法益說、健康安全法益說各執(zhí)一詞，而法益的確立對于新設(shè)罪名的妥善運(yùn)用十分重要，文章將從立法沿革窺見舊法漏洞，論證新罪立法層面的正當(dāng)性依據(jù)，再從規(guī)范層面入手對本罪進(jìn)行合理闡釋，明晰構(gòu)成要件中的主要概念，從而更好地為司法實(shí)務(wù)中相關(guān)疑難問題提供可行性解決路徑。

二、風(fēng)險(xiǎn)社會背景下立法修正的合理性闡述

風(fēng)險(xiǎn)社會充滿未知的危險(xiǎn)，藥品是針對疾病治療的功效產(chǎn)品，藥品安全又是直接與公眾的生命健康關(guān)聯(lián)，承載病人期盼通過藥物治療恢復(fù)健康的愿望，假劣藥之所以被深惡痛絕，正是因?yàn)槠洳粌H可能耽誤治療，還有可能進(jìn)一步摧毀身體機(jī)能。從社會層面來看，這是涉及重大民生領(lǐng)域的問題，而犯罪圈擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)原因還包括犯罪手段的變化和多元，不及時嚴(yán)密法網(wǎng)恐怕難以周延保護(hù)公民的合法權(quán)益。同時，隨著社會的發(fā)展，法律也需要與時俱進(jìn)發(fā)現(xiàn)新問題并及時解決，不僅包括自身法規(guī)范的修改，也包括依照參照性前置法的更新做出調(diào)整。

（一）涉及重大民生領(lǐng)域的關(guān)注問題

與國家刑法觀相對的民生刑法觀將社會利益作為維護(hù)目標(biāo)，其保護(hù)的法益具有集合性和社會性，之所以提倡民生刑法觀，也是因?yàn)槠鋵γ裆鷻?quán)益的保障立場契合現(xiàn)代法治的人本精神理念。藥品犯罪所保護(hù)的法益包括不特定人的人身安全以及藥品管理秩序，以社會性法益為表現(xiàn)形態(tài)，將民生刑法觀作為藥品安全保護(hù)的刑事立法理念不僅僅是由于藥品安全是重大民生問題，更是因?yàn)樗幤贩缸镏干娴姆ㄒ婧兔裆谭ㄓ^的社會性利益保護(hù)相吻合。剖析提供假劣藥犯罪增設(shè)的合理性，一方面，由于民生問題涉及民眾生活的方方面面，涵蓋范圍較大，甚至在風(fēng)險(xiǎn)社會背景下為了防止不特定危險(xiǎn)行為造成不可逆轉(zhuǎn)的實(shí)害結(jié)果從而將刑法規(guī)制的觸手延長，進(jìn)而導(dǎo)致刑法保護(hù)法益需要前置化，而抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立也正是基于法益保護(hù)前置的需要而誕生。[3]另一方面，社會法益范圍廣泛性也導(dǎo)致了行為的多樣性，以及保護(hù)需求的多方位性，在橫向保護(hù)上需要拓展對犯罪行為規(guī)制手段，因此需要拓寬打擊面。

（二）藥品犯罪行為方式的種類增加

法律的變遷總是伴隨著一定的社會現(xiàn)象，刑法難以脫離生活和實(shí)踐，在立法衡量的過程中，一個行為入罪的標(biāo)準(zhǔn)是具有嚴(yán)重的社會危害性，且新罪的增設(shè)必然具有特殊背景和緣由，提供假藥、劣藥罪的增設(shè)正是如此。實(shí)際上，藥品犯罪通常有著完整的產(chǎn)業(yè)鏈，內(nèi)部會分工合作，有宣傳、運(yùn)輸、儲存等為假藥、劣藥的順利提供進(jìn)行便利的幫助行為，但是97《刑法》只是規(guī)定了危害性相對較大、行為性質(zhì)更為惡劣的“生產(chǎn)”行為和“銷售”行為，而《藥品監(jiān)督管理統(tǒng)計(jì)報(bào)告（2021 年第二季度）》中的數(shù)據(jù)顯示，生產(chǎn)假劣藥案件數(shù)為110 件、銷售假劣藥案件數(shù)為1329 件、使用假劣藥案件數(shù)為678 件，說明除了“生產(chǎn)”“銷售”以外的違法手段在現(xiàn)實(shí)中并不罕見。刑法對假藥劣藥的規(guī)制方式長期以來僅包括了生產(chǎn)、銷售兩種行為方式，但是其往往伴隨生產(chǎn)銷售以外的方式，由于缺乏相關(guān)法律依據(jù)，司法實(shí)踐中只能通過考察是否構(gòu)成共同犯罪來規(guī)制，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不精細(xì)，甚至可能出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。

（三）基于填補(bǔ)漏洞的規(guī)范需求

自新冠疫情暴發(fā)以來，有關(guān)部門為廣大人民群眾提供疫苗接種服務(wù)，有別于傳統(tǒng)的“有償銷售”行為的“提供”行為和有別于生產(chǎn)者、銷售者的“藥品使用單位人員”均進(jìn)入公眾的視野，不斷變化的發(fā)展的社會，讓犯罪趨向多元化，刑法作為調(diào)控社會秩序的有力工具，在風(fēng)險(xiǎn)社會和積極刑法觀雙重影響下，其觸手逐漸前移，編織的法網(wǎng)日益嚴(yán)密，將不確定不可控因素納入進(jìn)來，以此擴(kuò)大其保護(hù)范圍。[4]為了填補(bǔ)司法漏洞的需要，2009 年《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、2014 年《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》 的相關(guān)規(guī)定中可以看出，司法解釋對于“提供行為”的認(rèn)定變遷，從一開始的“醫(yī)療機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假藥劣藥而使用或者銷售的行為，一并被解釋為銷售行為”，到后來的“只是將有償提供藥品給他人使用的行為解釋為銷售行為”，那么對于“無償提供行為”的認(rèn)定就存在缺陷，亟須相關(guān)法律的完善。①2020 年《刑法》修訂以后，2022 年出臺了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中對提供、銷售行為作出了以“有償無償”為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

（四）為了實(shí)現(xiàn)行刑的有序銜接

法秩序統(tǒng)一理念下，各部門法之間應(yīng)具有“一致性”，盡管民法和行政法對假劣藥都有特定的規(guī)制方式，不同的部門法之間可以基于自身立法目的進(jìn)行獨(dú)立的判斷，但是整體上需要形成統(tǒng)一的價值外觀，不能讓法律系統(tǒng)存在矛盾，所以刑法修正案的也注重行刑銜接的相關(guān)問題。刑法作為保障法，應(yīng)當(dāng)注意到前置法的修改內(nèi)容對自身規(guī)范的影響，藥品犯罪和《藥品管理法》之間就有密切的關(guān)系，新《藥品管理法》制定了更加科學(xué)合理的體系：增設(shè)了“編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄”的行政違法行為；另外，“國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的藥品”本屬于“以假藥論處”的情形，新《藥品管理法》 將其改放至第124 條，不再認(rèn)定其為假藥；對假劣藥的認(rèn)定采取實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，刪除了“以假藥論處”和“以劣藥論處”的情形?；谇爸梅ǖ母?，《刑法修正案（十一）》增設(shè)了妨害藥品管理罪，將原先許多非實(shí)質(zhì)判斷的“以假藥論處”“以劣藥論處”的形式標(biāo)準(zhǔn)納入此罪，體現(xiàn)出立法者對《刑法》中假劣藥的認(rèn)定采取實(shí)質(zhì)判斷的取向。

三、《刑法》第141、142 條刑事規(guī)制的困境

法條的修改離不開外部因素的推動和內(nèi)部邏輯的更新，但是不能否認(rèn)也造成了適用上的難題。一方面，是風(fēng)險(xiǎn)刑法觀帶來的刑法工具主義顯現(xiàn)，而學(xué)界對于刑罰工具主義導(dǎo)向一般都持有批判態(tài)度，攝入太多政治因素考量的刑法會被認(rèn)為喪失了本身保障公民自由權(quán)利的屬性，也同時產(chǎn)生法益理論被架空的詰問；另一方面則是基于新增罪名本身規(guī)范概念的模糊不清，“提供”行為和“銷售”行為之間的關(guān)系亟待辨認(rèn)，對于假劣藥認(rèn)定問題也需要在強(qiáng)調(diào)刑法獨(dú)立性判斷的同時突出對法秩序統(tǒng)一的堅(jiān)守。

（一）刑法工具主義顯現(xiàn)

德國學(xué)者普芬道夫認(rèn)為，人與動物區(qū)分的根本在于人會根據(jù)自己的需求制定相應(yīng)的制度，同時期望這一制度能夠?qū)崿F(xiàn)自己的目的，也就是“追求實(shí)現(xiàn)特定的價值目標(biāo)”。[5]刑法工具主義在立法上的體現(xiàn)是過度犯罪化，齊文遠(yuǎn)教授認(rèn)為，盡管刑事案件數(shù)量的激增與社會轉(zhuǎn)型有一定的關(guān)系，但是同樣離不開修法上的過度犯罪化。[6]學(xué)界有不少學(xué)者都在反對這一模式，認(rèn)為刑罰工具化是在擴(kuò)大國家的刑罰權(quán)，限制公民的自由權(quán)，是功利主義在刑法方面的體現(xiàn)。

面對新時期治理功能轉(zhuǎn)型，刑法總是以積極主動的姿態(tài)進(jìn)行前置化干預(yù)，《刑法修正案（十一）》中無論是新增設(shè)罪名還是對部分犯罪起點(diǎn)干預(yù)前置化，都呈現(xiàn)出立法層面的頻繁性與活躍性，從我國刑法修正案立法情況來看，“它們無不以擴(kuò)大國家刑罰權(quán)力、縮小或限制公民之自由為內(nèi)容，這體現(xiàn)了我國刑事立法仍然在工具主義的軌道上前行?！盵5]91盡管刑罰的積極預(yù)防功能對于維系社會秩序具有重要意義，但其并非立足于刑法本體，不具有刑法本體的功能價值，更多地是來自于刑事政策的外部強(qiáng)制性附加價值。[7]

由于藥品行業(yè)的巨大利潤，違法犯罪行為逐漸開始染指關(guān)乎民生大計(jì)的醫(yī)藥領(lǐng)域，制造、銷售假藥、劣藥問題層出不窮，近些年來報(bào)道的如長春長生假疫苗案件、四川南充全國性特大假藥案等新聞無一不牽動著國民的內(nèi)心，打擊了公眾對我國藥品監(jiān)管和用藥安全的信心。藥品犯罪圈的擴(kuò)大折射出國家立法機(jī)關(guān)對這種不信任的安撫，以避免民生問題成為國家政治和公民社會之間的矛盾沖突。生產(chǎn)、銷售假藥罪（現(xiàn)生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪）自1979 年舊刑法規(guī)定以來，經(jīng)歷了數(shù)次修正，懲治力度不斷加強(qiáng)與完善，體現(xiàn)不斷前置化的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)。[8]更有觀點(diǎn)認(rèn)為，藥品犯罪被規(guī)定在第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，從法條定位來看，似乎新罪的增設(shè)是為了保障國家經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定運(yùn)行，并未將公眾的生命健康安全放在首位，按照這種推論，生產(chǎn)、銷售、提供假、劣藥罪犯罪圈的更新是為了加重對破壞經(jīng)濟(jì)秩序的打擊力度，從而讓刑法淪為經(jīng)濟(jì)政策工具。

（二）法益的抽象化趨勢

對行為人的定罪量刑必須遵守法益保護(hù)理論。[9]縱觀藥品安全領(lǐng)域的刑事立法變化，早期的藥品犯罪只是規(guī)定了“制造”“販賣”這兩種行為方式，而且是需要產(chǎn)生一定后果的結(jié)果犯，①參見1957 年《中華人民共和國刑法草案（初稿）》、1979 年《刑法》。在社會現(xiàn)象的不斷更迭和立法更新過程中，藥品犯罪逐漸精細(xì)化，不僅確立“生產(chǎn)”“銷售”兩類規(guī)范性用語，并將假藥、劣藥分罪設(shè)置。②參見1993 年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》。隨后97《刑法》中的生產(chǎn)、銷售劣藥罪仍然屬于結(jié)果犯，即需要對人體產(chǎn)生嚴(yán)重的危害，但是對生產(chǎn)、銷售假藥罪而言，已經(jīng)由結(jié)果犯轉(zhuǎn)變成了危險(xiǎn)犯，體現(xiàn)了立法者對于假藥犯罪的從嚴(yán)從重的打擊力度，也是對基于藥品安全考量而之后增設(shè)新行為方式的趨勢導(dǎo)向，《刑法修正案（八）》中刪除了第141 條“足以嚴(yán)重危害人體健康的”之規(guī)定，從而讓生產(chǎn)、銷售假藥罪有了行為犯的形式特征，《刑法修正案（十一）》對第141、142 條的修改又進(jìn)一步加深了法益的抽象性。

風(fēng)險(xiǎn)社會的到來意味著不確定危險(xiǎn)的增加，社會風(fēng)險(xiǎn)的不可預(yù)見、輻射范圍廣泛性、危害后果的嚴(yán)重性都會產(chǎn)生公眾的集體恐慌，為了緩解這種恐慌感，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（十一）》增設(shè)了很多抽象危險(xiǎn)犯，集中體現(xiàn)在公共安全犯罪、食品藥品安全犯罪、社會管理秩序犯罪類中，但是秩序類的犯罪難免帶有抽象的性質(zhì)，風(fēng)險(xiǎn)社會背景下為了防止不特定危險(xiǎn)行為造成不可逆轉(zhuǎn)的實(shí)害結(jié)果，將刑法規(guī)制的觸手延長，進(jìn)而導(dǎo)致刑法保護(hù)法益范圍的擴(kuò)大以及保護(hù)內(nèi)容的精神化。刑法越來越重視“防患于未然”，有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代刑法觀念創(chuàng)設(shè)出的秩序法益、集體法益等將尚未實(shí)際發(fā)生的危險(xiǎn)等同于現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，這也同時意味著現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)刑法觀有突破傳統(tǒng)法益理論的嫌疑，造成了法益保護(hù)的空洞，[10]46從而犧牲了法益原本的具體性和實(shí)質(zhì)性特征，同時，脫離了物質(zhì)性的法益容易讓刑法體現(xiàn)出國家威權(quán)屬性，也讓司法者更難作出準(zhǔn)確的裁判。

（三）新設(shè)罪名概念模糊

提供假藥罪和提供劣藥罪并沒有單獨(dú)設(shè)立新的法條，而是在原本的生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪下新設(shè)一款，更新后的第141 條、142條被稱為“生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪”和“生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪”實(shí)際上，新設(shè)條款的構(gòu)成要件概念，無論是主體還是行為方式和原先的法條并不一致，新增條款主體為藥品使用單位人員，這里的包含范圍比之前的生產(chǎn)、銷售假劣藥罪多了一層限制。共性問題在于客體和犯罪對象上，一方面，無論是更新前的法條還是《刑法修正案（十一）》更新后的法條，對于法益的理解始終存在不同的爭議，秩序法益說、安全健康法益說、復(fù)合法益說等各執(zhí)一詞；另一方面，對犯罪對象，也就是“假劣藥”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？《刑法修正案（十一）》刪除了依照前置法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，是否意味著刑法對于假劣藥的認(rèn)定完全處于獨(dú)立狀態(tài)？刑法與前置法之間究竟是何種關(guān)系？

而新設(shè)罪名，也就是“提供假藥罪”“提供劣藥罪”的個性問題在于，“提供”行為的認(rèn)定難以準(zhǔn)確界定。盡管2022 年“兩高”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，藥品使用單位及其工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“銷售”；無償提供給他人使用的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“提供”，表面上似乎是便于司法操作，但是也不無疑問，參考的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是售價還是利潤？是只要收了錢就是“有償”還是要與成本進(jìn)行對比？

四、《刑法》第141、142 條規(guī)范厘清與適用分析

《刑法》 第141 條、142 條的立法變遷離不開風(fēng)險(xiǎn)刑法觀念的推動，在風(fēng)險(xiǎn)社會的背景下，妥善合理地解釋一項(xiàng)罪名比一味批駁立法更加重要。首先，應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)的法益問題著手，在既有法益理論觀念的基礎(chǔ)上甄別本罪的集體法益取向，認(rèn)同集體法益的出現(xiàn)符合時代背景和特定需求，其次，隨著藥品法律法規(guī)體系的健全，對于“提供”行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，并對“假劣藥”的認(rèn)定采取刑法參照前置法的基本立場，最后在法秩序統(tǒng)一的前提下，于實(shí)體和程序方面提升部門法之間銜接的妥當(dāng)性。

（一）本罪法益觀念的新闡釋

1.對既有法益理念的反思。學(xué)界主要討論的包括藥品管理秩序法益說、生命健康法益說、復(fù)合法益說。對于藥品管理秩序法益說而言，秩序法益具有抽象性，如果不增添生命健康權(quán)等具體要素對其加以限制，則容易導(dǎo)致入罪界限的模糊化，甚至出現(xiàn)主觀歸罪的危險(xiǎn)，2019 新《藥品管理法》刪除“按假藥論處”的對象范圍，很大程度上也是因?yàn)檫@些所謂的“假藥”并不是真正有害于人體健康。[11]45相應(yīng)的，僅僅考慮本罪的法益是人的生命健康安全也不合理，因?yàn)橹刃蚍ㄒ娲_實(shí)是可以作為一種形式被破壞，并非不具有獨(dú)立價值——現(xiàn)行刑法中也有對抽象秩序的保護(hù)，如擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪，非法集會、游行、示威罪等，只是過于抽象的形式需要被實(shí)質(zhì)定義。而本罪的罪名既然處在分則第三章，破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中，從體系上看，難以將本罪的法益僅僅限定于公民人身安全而完全不考慮秩序法益。此外，兩者之間的關(guān)系在復(fù)合法益說看似全面但依然不夠明確，復(fù)合法益說讓秩序法益和人身法益之間更像是一種相互獨(dú)立的共存，復(fù)合法益中實(shí)際包含了兩個法益，那么當(dāng)發(fā)生沖突的時候需要舍棄一方，相當(dāng)于還是一個法益，這樣的法益說難以自圓。

2.對集體法益觀念的支持。相較于片面的秩序法益或者生命健康法益，本罪的法益更適合被描述為“與生命健康有關(guān)的藥品管理秩序”，此觀點(diǎn)與復(fù)合法益這種對外呈現(xiàn)兩種法益的表象并不相同，[11]46集體法益呈現(xiàn)出來的只是整體一個法益?！缎谭ā?第141、142 條的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是集體法益，集體法益最主要的特征是可以被每個社會成員非排他性地利用，并且不可以分配給個人享有，是一種“天然性”福利，與現(xiàn)代社會同時出現(xiàn)的是風(fēng)險(xiǎn)的不確定性，需要依靠集體的力量來促成個人權(quán)利的保護(hù)。[12]而學(xué)界對于集體法益概念褒貶不一，生產(chǎn)、銷售、提供假、劣藥罪屬于法定犯，法定犯側(cè)重對秩序的維護(hù)，被看作是國家行政職能的延伸，從而伴隨著集體法益適用的擴(kuò)張，集體法益飽守批駁的點(diǎn)也正在于自身的抽象和流變性，正如前部分所言，風(fēng)險(xiǎn)本身就具備未來性和不確定性，對集體法益的刑事立法則需要將入罪的門檻降低，將風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)等同視之，法益難以發(fā)揮出罪機(jī)能。

集體法益具有二重屬性：從保護(hù)個人利益的角度出發(fā)，存在超個人的抽象化內(nèi)涵，能夠?yàn)閷?shí)現(xiàn)個人價值自由、社會生活穩(wěn)定而服務(wù)的制度、秩序類法益，雖然不易為人所具體感知，但卻對人類社會的高效運(yùn)轉(zhuǎn)具有重要意義，集體法益的興起更是說明社會的發(fā)展需要治理方式的與時俱進(jìn)，是刑法對于風(fēng)險(xiǎn)社會挑戰(zhàn)的積極選擇。[10]45本質(zhì)上，集體法益是終局性地保護(hù)人的利益，藥品犯罪集體法益內(nèi)含了實(shí)質(zhì)性的生命健康與作為保護(hù)生命健康形式表象的藥品管理秩序。抽象危險(xiǎn)犯和集體法益都是難以具象化的概念，單獨(dú)的秩序法益雖然也能承載對藥品安全的維系，但出發(fā)點(diǎn)是基于國家職能部門的管理義務(wù)，雖然《刑法》第141條刪除了“危及人的生命健康”的表述，其保護(hù)法益仍然內(nèi)含了對公眾健康的價值取向，并且通過判斷公眾健康狀況來限制過于抽象的集體法益概念，從而在司法判斷的時候能夠避免不準(zhǔn)確法益概念造成的模糊性和不確定性。

（二）對“提供”行為應(yīng)然性質(zhì)的重構(gòu)

1.“提供”與“銷售”的區(qū)分。在2009 年“兩高”頒布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假藥劣藥而使用或者銷售的行為，一并被解釋為銷售行為，將“提供”包含在“使用”過程中，并且將“使用”和“銷售”行為混同；2014 年發(fā)布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下文稱“2014 年《解釋》”）規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲存的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是“銷售”，這里確定了“銷售”行為必須是“有償”，而提供、使用性質(zhì)的行為沒有給予準(zhǔn)確定義；《刑法修正案（十一）》正式將“提供”行為提取出來，作為單獨(dú)的犯罪行為。雖然“提供”和“銷售”都有向他人提供產(chǎn)品或者服務(wù)的外觀形式，但是前者對應(yīng)的是接受者，不要求存在對價，比如政府向特定人群無償提供救濟(jì)，藥品的“提供”“使用”處于藥品流通環(huán)節(jié)的末尾端；后者對應(yīng)的是購買者，在買賣交易關(guān)系中，需要支付對價，出售者以營利為目的，并且會對所購買產(chǎn)品有一定程度的認(rèn)識。另外，“提供”行為凸顯的是職務(wù)性質(zhì)，《藥品管理法》 中對于藥品使用單位和單位中的技術(shù)人員的經(jīng)營和調(diào)劑都需要按照相應(yīng)的規(guī)章制度進(jìn)行，從某種程度上來講，藥品“提供者”是有門檻限制的具有一定專業(yè)性資質(zhì)的職務(wù)人員，“提供” 被認(rèn)定是職務(wù)性也能夠與非法提供假藥、劣藥犯罪主體的特定性相協(xié)調(diào)。[13]

2.“提供”行為的正向解讀?！疤峁毙袨樗哂械氖锹殑?wù)性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)包括“有償提供”和“無償提供”兩種方式。2014 年《解釋》的出臺只是囿于當(dāng)時藥品犯罪法律體系的規(guī)制比較匱乏，只能通過擬制的形式將“非銷售”行為劃分為“銷售行為”從而周延處罰范圍，實(shí)際上，“提供”既可以是一種行政行為意義上的“免費(fèi)提供”，也可以發(fā)生在臨床診治的情境下，醫(yī)生基于業(yè)務(wù)判斷和職務(wù)需要，為病人使用相應(yīng)的藥物進(jìn)行治療，事后病人再去支付診療費(fèi)用，這里醫(yī)生的救治行為其實(shí)是有償?shù)模怯謪^(qū)別于普通的銷售藥物行為。在通常的藥物銷售情境下，買賣者之間履行的是“費(fèi)用—藥品”交換行為，花錢直接購買藥物；而在臨床診治的情況中，醫(yī)生和患者之間只能說是“費(fèi)用—救助行為”交換，醫(yī)生履行的其實(shí)是診治、救助的行為，基于專業(yè)性和必要性考量，在救助的過程中使用了相應(yīng)的藥物，藥物是鑲嵌在醫(yī)生的整個救治過程中的必要部分，患者對于藥物的付費(fèi)其實(shí)是間接的，患者并不會如一般購買者那樣對自己被使用的藥物產(chǎn)生清晰的認(rèn)知。

（三）對“假劣藥”認(rèn)定問題的辨析

鑒于立法術(shù)語的簡潔概括性以及行為描述的不可窮盡性，刑法中很多專業(yè)性質(zhì)的規(guī)范用語都需要依靠行政法法規(guī)的規(guī)定?，F(xiàn)行的《藥品管理法》對刑法上關(guān)于假藥、劣藥的認(rèn)定意義，理論上分為三種觀點(diǎn)：一是維持說。盡管刪除了依照前置法規(guī)定這樣的條款，但是對假劣藥的認(rèn)定仍然需要參照行政法的相關(guān)規(guī)定，“能夠有效保證刑法上的假藥、劣藥與藥品管理法上的假藥、劣藥的一致性和相互銜接，促進(jìn)行刑銜接。[14]”二是獨(dú)立說。既然已經(jīng)刪除了“依照《藥品管理法》的規(guī)定”，說明現(xiàn)在的刑法對于假劣藥的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)保持自身的獨(dú)立性判斷，不再依靠前置法。三是參考說。正如杜宇教授所提到的那樣，“假劣藥認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與《藥品管理法》的脫鉤，不應(yīng)被理解為某種絕對不能參照的禁令，而只是意味著剛性的、規(guī)范性拘束的松綁?！盵15]

筆者贊同第三種觀點(diǎn)，即刑法對假劣藥的判斷應(yīng)當(dāng)參考《藥品管理法》中的相關(guān)規(guī)定，在《刑法修正案（十一）》頒布以前，刑法對假藥、劣藥的認(rèn)定都是需要按照前置法《藥品管理法》的規(guī)定來認(rèn)定，刑法在行政法面前顯得被動且具從屬性，行政法對假藥劣藥的定義會攝入行政法特定的規(guī)范目的，刑法完全拿來做參照會顯得規(guī)制手段和刑法自身規(guī)范保護(hù)目不相匹配，所以刪除了依照前置法相關(guān)規(guī)定的條款后，法官在司法適用過程中可以基于法益衡量以及刑法自身目的和任務(wù)的考察來綜合判斷是否成立刑法意義上的假劣藥。同時，基于法秩序統(tǒng)一的立場以及刑法保障法的地位，刑法不宜和行政法的規(guī)定呈現(xiàn)出“兩張皮” 的模式，違背公眾的合理預(yù)期。很多時候，刑事司法人員不具備對假劣藥認(rèn)定的專業(yè)知識和技能，難以獨(dú)立判斷出假劣藥，所以實(shí)務(wù)中依然會參照《藥品管理法》中對假劣藥的定義，在判斷是否成立刑法意義上的假劣藥時，應(yīng)當(dāng)兼具形式與實(shí)質(zhì)雙重判斷，這里的實(shí)質(zhì)判斷并非要求藥品是具有毒害性，事實(shí)上，變質(zhì)的藥品可能仍然具有一定的療效，對于假劣藥的判定應(yīng)當(dāng)基于“藥品的安全性、有效性和質(zhì)量可控性”的考量，[16]是一種抽象的保護(hù)模式。

（四）提升與前置法銜接的妥當(dāng)性

法秩序統(tǒng)一觀念下各個部門法之間應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)一致，前置法對風(fēng)險(xiǎn)因素應(yīng)及時做出有力反饋。在藥品安全領(lǐng)域，對于行刑銜接的要求其實(shí)更具必要性。隨著網(wǎng)絡(luò)時代的到來，犯罪形式呈現(xiàn)出多樣化，不少假藥劣藥提供、銷售行為轉(zhuǎn)移到線上，以一種更隱秘的渠道流通。有些時候，是公安機(jī)關(guān)先立案偵查，行政機(jī)關(guān)后察覺，司法機(jī)關(guān)的提前介入可以彌補(bǔ)藥品監(jiān)督機(jī)關(guān)在偵查方面的缺陷，從而強(qiáng)化執(zhí)法效果。而行政機(jī)關(guān)所具有的獨(dú)特專業(yè)技能和專業(yè)鑒定人員可以幫助司法機(jī)關(guān)在辦理案件過程中提供證據(jù)支撐，有助于破解案件，防止犯罪分子逃脫法律的制裁。同時，提高工作效率，防止機(jī)關(guān)之前有互相推諉的現(xiàn)象。藥品安全領(lǐng)域的規(guī)制手段不僅涉及刑法，還需要涉及行政法，最典型的是《藥品管理法》以及2023 年新出臺的《藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》，從實(shí)體和程序兩方面為行刑銜接做好參照和指引。

在實(shí)體上，依靠“量”的差別區(qū)分行政違法行為和刑事犯罪實(shí)行行為。在對假劣藥的規(guī)制方面，有作為行政前置法的《藥品管理法》和《刑法》第141、142 條的相關(guān)規(guī)定，而對于行政法和刑法之間關(guān)系的厘清有助于區(qū)分罪與非罪。而采取“量”的區(qū)別說與“質(zhì)”的差別說會產(chǎn)生截然不同的認(rèn)定，“量”差說認(rèn)為行政法與刑法之間存在違法性程度高低的差異，一定量的行政違法行為的累計(jì)會產(chǎn)生相應(yīng)的刑事不法行為，更便于在實(shí)務(wù)領(lǐng)域?qū)偎幜拥呐袛?；“質(zhì)” 的區(qū)別說則堅(jiān)持刑法的獨(dú)立性判斷原則，認(rèn)為刑事不法與行政違法之間是有本質(zhì)的區(qū)別，違法的“量” 積累并不會產(chǎn)生犯罪的“質(zhì)”的變化，尤其是當(dāng)《刑法修正案（十一）》刪除了第141、142 條“依照前置法相關(guān)規(guī)定”的規(guī)定之后，這種觀點(diǎn)愈加突出。事實(shí)上，正如上所述，刑事司法人員可能不具備專業(yè)的藥品知識，在對假劣藥犯罪的認(rèn)定上無法做到絕對獨(dú)立判斷，對前置法的參照是合理的，所以《刑法》第141、142 條與《藥品管理法》之間并不能做到完全隔絕，而是一種相對獨(dú)立性的關(guān)系，“量” 的區(qū)別說也更加能幫助解決實(shí)際問題，比如可以藥品銷售的數(shù)量、不法所得金額作為直觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在程序上，原先對于行政法和刑法之間證據(jù)轉(zhuǎn)換問題難以處理，多數(shù)情況是由行政執(zhí)法部門將情節(jié)嚴(yán)重可能涉及犯罪的案件移送給公安機(jī)關(guān)，那么前期調(diào)查的證據(jù)如何處理？一方面保持刑法和行政法上有關(guān)假劣藥概念的一致性，從而便于程序上證據(jù)的轉(zhuǎn)移，[17]另一方面根據(jù)《藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》 第21 條的規(guī)定：“藥品監(jiān)管部門在行政執(zhí)法和查辦案件過程中依法收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；經(jīng)人民法院查證屬實(shí)，可以作為定案的根據(jù)?！睆亩鵀樗幤奉I(lǐng)域行刑銜接的證據(jù)規(guī)則提供有效的指引。但美中不足的是，對于移送的標(biāo)準(zhǔn)卻沒有準(zhǔn)確的規(guī)定，“涉嫌犯罪案件”這樣的說法顯得模糊不清且難以操作，實(shí)務(wù)中很有可能出現(xiàn)相似的案情，有的給予刑事處罰，有的給予行政處罰這種不合理現(xiàn)象。為了保持銜接機(jī)制的流暢，最好是能在各方分工合作的基礎(chǔ)上設(shè)立牽頭部門，同時充分發(fā)揮監(jiān)察監(jiān)督的作用，派出監(jiān)察專員對被監(jiān)督機(jī)關(guān)的工作人員的職業(yè)行為進(jìn)行合理考察，避免公職人員的瀆職行為。[18]至于監(jiān)察專員內(nèi)部，則由所屬特定行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督考核。

五、結(jié)語

現(xiàn)代社會科技的發(fā)展日新月異，給人們帶來生活便利的同時也滋生了新型的犯罪手段，在不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)面前，人類需要通力合作，用集體的力量抵抗風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)社會的到來，意味著刑事可罰性的具備不要求法益遭到實(shí)際損害，[19]在風(fēng)險(xiǎn)刑法的宏觀視角下，立法者采取縱向延伸對法益的保護(hù)、橫向拓寬規(guī)制的手段等方式，從而編織縱橫嚴(yán)密的法網(wǎng)進(jìn)一步打擊藥品犯罪。立法者對不斷演變的新型藥品犯罪行為具有前瞻性目光和預(yù)備性防范，從沿革的角度來看，本罪的設(shè)置帶有歷史性背景，具有符合時代要求的意義，使刑法、行政法的應(yīng)用得到了有效銜接，并且藥品犯罪所涉及的法益秩序統(tǒng)一問題同樣值得探討。但同時，一部良善的法律需要以國民的欲求作為制定的原動力，對新罪名僅進(jìn)行規(guī)范層面教義學(xué)分析還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。盡管在理論上和立法上具有存在的合理性，但更重要的是能否在司法過程中有效解決社會問題，這才是檢驗(yàn)是否具備實(shí)踐價值的正確路徑。