晚清涉外刑案的應(yīng)對(duì)與啟示
——以沈家本輯《刑案匯覽三編》為中心的考察

黃飛翔

晚清以降，涉外案件早已在國(guó)內(nèi)屢見(jiàn)不鮮，“中外交涉案件，洋人往往矯強(qiáng)?！?1)《裁并通商大臣酌議應(yīng)辦事宜折》(同治九年十月二十六日)，載顧廷龍、戴逸主編：《李鴻章全集》(第4冊(cè))，奏議四，安徽教育出版社2008年版，第108頁(yè)。各地督撫在涉外案件中所扮演的角色展示出不同的面相，清廷對(duì)涉外案件的處理態(tài)度和方式，深刻地影響了沈家本。目前國(guó)內(nèi)外學(xué)界關(guān)于沈家本與晚清法律改革的研究成果豐碩，(2)相關(guān)研究成果的綜述，可參見(jiàn)陳新宇、翟家駿：《導(dǎo)讀：沈家本的新研究與〈寄簃文存〉》，載陳新宇、翟家駿、楊同宇主編：《法史學(xué)經(jīng)典著作研讀：〈寄簃文存〉》，九州出版社2020年版，第1-6頁(yè)。但就其人生際遇而言，他是如何從一名技術(shù)官僚轉(zhuǎn)變?yōu)槊浇橹形鞯姆ㄖ票?，何種經(jīng)歷令其思想觀念發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變？囿于史料記載，這些問(wèn)題往往為學(xué)者所回避。(3)李貴連教授認(rèn)為，光緒二十四年(1898年)沈家本在保定知府任內(nèi)處理北關(guān)教案，以及后來(lái)光緒二十六年(1900年)發(fā)生的八國(guó)聯(lián)軍侵華攻占保定后沈氏被聯(lián)軍所拘捕囚禁，上演了現(xiàn)實(shí)版的“劫后余生”。這些經(jīng)歷對(duì)他日后思想產(chǎn)生重要影響。參見(jiàn)李貴連：《保定教案與沈家本被拘考》，載《比較法研究》2000年第1期；李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第91-100頁(yè)。在此之前，邱遠(yuǎn)猷教授根據(jù)沈氏墓志銘還原了北關(guān)教案以及沈家本被拘的過(guò)程，并認(rèn)為這些經(jīng)歷對(duì)沈家本日后修律有著重要影響。參見(jiàn)邱遠(yuǎn)猷：《沈家本與晚清教案》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》1995年第3期。本文嘗試在已有研究的基礎(chǔ)上，以《沈家本日記》《刑案匯覽三編》等內(nèi)容為研究材料，專門(mén)就沈家本與晚清涉外刑案問(wèn)題展開(kāi)研究，特別是沈家本等人在晚清法律改革時(shí)期制定的《大清刑事民事訴訟法草案》“中外交涉案件”一章的爭(zhēng)議問(wèn)題展開(kāi)討論，在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上反觀歷史，進(jìn)而思考當(dāng)前法治建設(shè)中所面臨的問(wèn)題，仍不乏現(xiàn)實(shí)啟迪。

要而言之，本文的寫(xiě)作思路是：首先，結(jié)合沈家本的日記與生平經(jīng)歷，探討沈家本重視涉外案件的原因；其次，根據(jù)《刑案匯覽三編》所收錄中外交涉案件的實(shí)際審理情況，著重分析清末以降涉外刑案的主要特點(diǎn)，以及在司法管轄、處理程序、法律適用等方面，與普通刑案不同的應(yīng)對(duì)措施；復(fù)次，在立法方面，深度討論沈家本、伍廷芳等人制定的《大清刑事民事訴訟法草案》，剖析“中外交涉案件”一章存在的立法爭(zhēng)議；最后，通過(guò)對(duì)歷史的回顧與總結(jié)，為當(dāng)前我國(guó)涉外法治建設(shè)提供借鑒。

一、沈家本與涉外刑案

在擔(dān)任修訂法律大臣之前，沈家本對(duì)西方世界、涉外案件以及中外關(guān)系有著深刻的體認(rèn)與洞察，《沈家本日記》和其他史料為我們呈現(xiàn)了很多歷史細(xì)節(jié)。

(一)日記所見(jiàn)沈家本的對(duì)外觀

《沈家本日記》是觀察了解沈家本日常生活經(jīng)歷的重要資料。目前已知《日記》起于咸豐十一年(1861年)至民國(guó)元年(1912年)，(4)參見(jiàn)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第363-875頁(yè)。由于歷史原因，期間部分年代的日記缺失，比如光緒二十五年(1899年)以后直到清廷傾覆，因此，難以從第一視角了解此后清末變法修律情況，但這并不影響探尋沈氏的活動(dòng)軌跡，通過(guò)爬梳《沈家本日記》，考辨史實(shí)，可以較為清晰地還原沈家本在涉外案件處理與對(duì)外關(guān)系上的看法和主張。

1.洋為中用，接納西方事物

在對(duì)待新事物上，沈家本持有包容開(kāi)放的態(tài)度。《日記》中有不少沈氏旅途的記載，青年時(shí)期，沈家本隨父親輾轉(zhuǎn)湘黔，漂泊外地，特別是路過(guò)江南水鄉(xiāng)，河網(wǎng)縱橫交錯(cuò)，離不開(kāi)輪船等水運(yùn)工具?；蛟S因親身體驗(yàn)到西式輪船的性能優(yōu)勢(shì)，沈家本在日記中多次發(fā)出“外國(guó)船為易也”的感慨。(5)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第500、511頁(yè)。外放保定期間，《日記》中有陪同時(shí)任直隸總督李鴻章宴請(qǐng)外國(guó)人的記載，沈家本將西式的餐飲文化親身體驗(yàn)忠實(shí)地記錄到當(dāng)天的日記里，筵席賓客座次“以牌寫(xiě)銜名，依牌自入坐”，食品“有食單，人各一器，一器至，人各自食，亦不讓”，酒水“五六種隨意飲，亦不讓”。(6)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第819頁(yè)。在和同僚談及外國(guó)人造橋的方式“用氣筒入水直到水底，而筒中無(wú)水，人可在筒中挖泥”，這與國(guó)人日常所用的原理一致，皆為“壓力所致”，而發(fā)出 “泰西人之所為，中人非不能，特?zé)o專心致志者耳”的感慨。(7)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第851頁(yè)。對(duì)于西方人的稱謂，有學(xué)者認(rèn)為，沈家本在日記中經(jīng)常把洋人稱之為“女鬼”，是盲目排外的特定時(shí)代烙印。(8)參見(jiàn)李貴連：《沈家本年譜長(zhǎng)編》，山東人民出版社2010年版，第328頁(yè)；鄭小悠：《人命關(guān)天：清代刑部的政務(wù)與官員》，上海人民出版社2022年版，第332頁(yè)。通覽沈家本日記，既有“洋人”(9)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第444-445、850-851頁(yè)。“外國(guó)人”(10)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第819頁(yè)。等無(wú)色彩的詞語(yǔ)，亦可見(jiàn)“鬼子”(11)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第505-506、850頁(yè)?！巴庖摹?12)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第413頁(yè)?！百寥恕?13)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第825、831頁(yè)。等排外表述，而且這種負(fù)面表達(dá)多出現(xiàn)在甲午戰(zhàn)爭(zhēng)(光緒二十年)以后，個(gè)中原因在于戰(zhàn)爭(zhēng)失利帶來(lái)的巨大心理落差，用沈家本的話來(lái)說(shuō)“歲糜六百萬(wàn)，九年于戰(zhàn)竟不能得毫末之用，可嘆可恨！”(14)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第825-826頁(yè)。對(duì)此，在筆者看來(lái)，在奉命修律前的階段，沈氏雖未系統(tǒng)觸及西方法律，然而對(duì)西方的理解并非一成不變，不可簡(jiǎn)單地看作盲目排外的表現(xiàn)。

2.設(shè)章立制，避免目睫之見(jiàn)

在涉外案件的處理上，早在刑部供職之前，沈家本便對(duì)涉外民教問(wèn)題有清晰的認(rèn)識(shí)。在追隨父親去往貴州的旅途中，他在日記中這樣記述武漢街頭場(chǎng)景：“夷人設(shè)街一條，租民房，火輪船六七只，不時(shí)往來(lái)。土人入天主教者，本多自夷人出示勸人奉教。”(15)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第386頁(yè)。在這里，外國(guó)教士與本土教民的關(guān)系有了清晰的線索。為總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，有效治理涉外案件，沈家本曾做過(guò)兩件事：一是針對(duì)涉外民教問(wèn)題，他主張有計(jì)劃地制定章程，統(tǒng)一進(jìn)行管理。日記載：“同治二年(1863年)七月二十四日，上燈后李莘農(nóng)(注：普安縣知縣)來(lái)，為天主教人滋事，上省稟兩院，請(qǐng)立章程也。”(16)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第462頁(yè)。在這其中，沈家本參與討論并支持這一主張。二是收集并記錄全國(guó)范圍內(nèi)重大涉外刑案，譬如日記中所載貴陽(yáng)教案(17)參見(jiàn)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第422頁(yè)。、天津教案(18)參見(jiàn)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第567頁(yè)。、四明公所案(19)參見(jiàn)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第567頁(yè)。、馬嘉理案(20)參見(jiàn)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第588頁(yè)。以及沈家本親自處理的保定北關(guān)教案(21)參見(jiàn)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第838-842頁(yè)。，案情或簡(jiǎn)要提及，或詳細(xì)記錄，評(píng)價(jià)最多的就是如何處置得當(dāng)，為日后提供指引。(22)例如教案發(fā)生后，沈家本在日記中明確指出朝廷的處置方式“雖非治夷之道，而為目睫之見(jiàn)”。參見(jiàn)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第422頁(yè)。

(二)沈家本與北關(guān)教案

北關(guān)教案是沈家本在保定知府任上處理的一起涉外教案，這起案件從開(kāi)始發(fā)生到結(jié)束歷時(shí)22天。沈家本《墓志銘》大致介紹了案件發(fā)生的前因后果：“北關(guān)外有某國(guó)教堂，甘軍過(guò)境毀之。公聞變，即偕清苑令馳往。多方撫慰，教士感公誠(chéng)，但乞城中一地易之。而當(dāng)路懾于外人之勢(shì)，遽派員查辦。于是教士亦電告其留京主教，百端要索，勢(shì)張甚。卒賞金五萬(wàn)兩，且與以清河道舊署猶不可。以郡廨東偏為道署舊址，應(yīng)劃歸教堂為辭。將許之矣。公獨(dú)持《府志》龂龂辯，教士始無(wú)言以退。于是又知，公于外交能守正不阿如此?！?23)王式通：《吳興沈公子惇墓志銘》，載閔爾昌纂錄，孫僑校：《碑傳集補(bǔ)》(卷六)，民國(guó)二十一年(1932年)燕京大學(xué)國(guó)學(xué)研究所排印本，第20-21頁(yè)。

沈家本之所以重視這起教案，綜合各種史料，筆者認(rèn)為有兩個(gè)方面原因：第一，沈家本作為保定知府，負(fù)責(zé)全府范圍內(nèi)的治安、賦稅、教育等行政司法事務(wù)。從《日記》中可以詳細(xì)了解本案發(fā)生的全過(guò)程，包括甘軍滋事、與教士談判、朝廷派員干預(yù)、官員內(nèi)部爭(zhēng)議、遷址地界交涉等，所占篇幅遠(yuǎn)超對(duì)其他事件的記載，足見(jiàn)其重視程度。第二，從日記的角度來(lái)看，同治元年(1862年)，沈家本首次在日記中記錄了交涉刑案——貴陽(yáng)教案(24)有關(guān)貴陽(yáng)教案的內(nèi)容，詳見(jiàn)戚其章、王如繪編：《晚清教案紀(jì)事》，東方出版社1990年版，第33-41頁(yè)。，“因拆毀夷人書(shū)館并斃四人，夷人訴至京，粵督專差委員至黔查究此事，飭為夷人造墳四所，賠銀五千，尚未商定辦法也。”(25)沈家本：《日記》，載《沈家本全集》(第七卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第422頁(yè)。這里的“辦法”既指如何在個(gè)案中尋求解決教案問(wèn)題實(shí)際方案，也包括提煉成經(jīng)驗(yàn)為日后處理此類問(wèn)題提供參照。就案件性質(zhì)而論，北關(guān)教案(甘軍打砸教堂、打傷教士)雖未上升至命案，但處理過(guò)程、影響程度等不亞于一般教案，經(jīng)由外交手段加以干預(yù)掣肘。

北關(guān)教案可以稱得上是沈家本處置教案問(wèn)題的典型范例，這也表明沈氏在辦理涉外案件過(guò)程中，突出問(wèn)題導(dǎo)向?qū)で蠼鉀Q實(shí)際問(wèn)題的方法。值得一提的是，根據(jù)筆者所搜集到的史料來(lái)看，作為一樁發(fā)生在家門(mén)口的轟動(dòng)性教案，晚清的新聞報(bào)刊在報(bào)道北關(guān)教案時(shí)，不曾提及沈家本的貢獻(xiàn)，甚至連沈家本的名字和官階都不曾出現(xiàn)，(26)如《新聞報(bào)》的報(bào)道里只出現(xiàn)姚志梁觀察的名字，參見(jiàn)《保定教案》，載《新聞報(bào)》1898年7月23日，第0002版；《保定教案》，載《益聞錄》1898年第1794期，第333頁(yè)。相同情形，也出現(xiàn)在時(shí)任直隸總督榮祿向朝廷匯報(bào)案件經(jīng)過(guò)總結(jié)報(bào)告，參見(jiàn)《直督榮祿致總署辦理保定教案議結(jié)情形電》，王彥威輯，王亮編：《清季外交史料》(卷一百三十三)，民國(guó)二十一年(1932年)鉛印本，第1-2頁(yè)。與日記(個(gè)人記述)、墓志銘(后人評(píng)價(jià))相去甚遠(yuǎn)。

(三)《刑案匯覽三編》之涉外案件概述

《刑案匯覽三編》是由沈家本主持編纂，繼祝慶祺、鮑書(shū)蕓《刑案匯覽》和《刑案匯覽續(xù)編》之后，以道咸同光四朝刑案為基礎(chǔ)的大型案例集。在沈家本看來(lái)，該書(shū)“尋繹前人之成說(shuō)以為要?dú)w，參考舊日之案情以為根據(jù)”(27)沈家本：《刑案匯覽三編序》，載《歷代刑法考(附寄簃文存)》(四)，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校，中華書(shū)局1985年版，第2225頁(yè)。，其目的是為以后的司法、立法積累經(jīng)驗(yàn)?？梢钥闯觯蚣冶驹谘凶x舊律的同時(shí)，十分關(guān)注對(duì)外法律問(wèn)題，這說(shuō)明他比同時(shí)代的律學(xué)家(如薛允升、趙舒翹)更具寬闊視野，為日后變法修律奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

通過(guò)歸納整理，《刑案匯覽三編》中的涉外案件一共14例，如表1所示，此類案件具有以下三個(gè)特點(diǎn)，分述如下：

表1 《刑案匯覽三編》所載涉外案件

第一，案件類型多樣，以“洋訴華”例案為主。就兩造而言，涉外刑案無(wú)非就是華民訴洋人(簡(jiǎn)稱“華訴洋”)與洋人訴華民(簡(jiǎn)稱“洋訴華”)兩種類型。在上述案件中，只有“教民毆辱官長(zhǎng)”、“暹羅國(guó)人充德國(guó)水手戳死華民”兩案屬于“華訴洋”案例，其他案件均為“洋訴華”。此外，根據(jù)案件性質(zhì)和爭(zhēng)議事項(xiàng)，如有特別原因及兩方特訂之規(guī)約，可將案件進(jìn)一步概括為租界訴訟例案(如“故殺法國(guó)巡捕提前處決案”)、民教訴訟例案(如“糾眾打毀教堂及教民房屋案”)、雇員訴訟例案(如“謀殺洋人二命堅(jiān)不供認(rèn)案”)、無(wú)締約外國(guó)人訴訟例案(如“暹羅國(guó)人充德國(guó)水手戳死華民案”)等。

第二，教案問(wèn)題突出。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，西方各國(guó)教會(huì)憑借《黃埔條約》《北京條約》等一系列不平等條約，陸續(xù)在中國(guó)建堂傳教，從通商口岸、沿海城市向內(nèi)地城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)野郊外不斷擴(kuò)展。隨著教會(huì)勢(shì)力的深入，與民間接觸范圍擴(kuò)大，圍繞教會(huì)發(fā)生的案件數(shù)量不斷增長(zhǎng)，民教關(guān)系十分緊張。這是晚清社會(huì)特有的現(xiàn)象。在上述14個(gè)涉外案件中，有6個(gè)案件直接或間接由教會(huì)(傳教士)導(dǎo)致，如“而通凹等糾眾搶劫，拘捕殺斃英員”(馬嘉理案)、“殺斃法國(guó)領(lǐng)事豐大業(yè)，火燒教堂”(天津教案)、“田二等誤斃俄人”(天津俄案)、“劉勝超糾眾打毀教堂及教民房屋”(酉陽(yáng)教案)、“王得勝攔截教堂拉運(yùn)車輛，砍傷教士”(獻(xiàn)縣教案)、“地方官與傳教士因干涉訟事?tīng)?zhēng)毆”等，且這些案件在當(dāng)時(shí)影響非常大。

第三，區(qū)分官犯和民犯。上述案件中，犯罪主體或來(lái)自上層官僚階級(jí)，或?yàn)槠胀ㄞr(nóng)民、雇工、喇嘛等底層民眾。就前者而言，既有地方官“辦理不善，釀成地方重大案件”玩忽職守性質(zhì)的罪名，如云南騰越參將李珍國(guó)、總兵蔣宗漢(28)參見(jiàn)李貴連、孫家紅主編，沈厚鐸總顧問(wèn)：《沈輯刑案匯覽三編》(第十冊(cè))，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第386頁(yè)。、天津府知府張光藻、天津縣知縣劉杰(29)參見(jiàn)李貴連、孫家紅主編，沈厚鐸總顧問(wèn)：《沈輯刑案匯覽三編》(第十冊(cè))，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第390頁(yè)。、天津守備王萬(wàn)山(30)參見(jiàn)李貴連、孫家紅主編，沈厚鐸總顧問(wèn)：《沈輯刑案匯覽三編》(第十冊(cè))，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第399頁(yè)。；承差官“起解官物不管親送，而雇人代為投送”濫用職權(quán)的罪名，如委驍騎校巴彥、布彥；(31)參見(jiàn)李貴連、孫家紅主編，沈厚鐸總顧問(wèn)：《沈輯刑案匯覽三編》(第十冊(cè))，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第382頁(yè)。守備官“聽(tīng)受外番金銀貨物，串通交易”收受賄賂的罪名，如驍騎校莫爾格訥依；(32)參見(jiàn)李貴連、孫家紅主編，沈厚鐸總顧問(wèn)：《沈輯刑案匯覽三編》(第十冊(cè))，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第410頁(yè)。亦包括地方武將“與教士互毆，并擅離職役”“用槍扎傷傳教士”的普通犯罪，如呼蘭城守尉惠安(33)參見(jiàn)李貴連、孫家紅主編，沈厚鐸總顧問(wèn)：《沈輯刑案匯覽三編》(第十冊(cè))，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第402頁(yè)。、勇丁王得勝(34)參見(jiàn)李貴連、孫家紅主編，沈厚鐸總顧問(wèn)：《沈輯刑案匯覽三編》(第十冊(cè))，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第399頁(yè)。等?；蛟S出于編輯者自身的角度，沈家本就任天津知府后，《刑案匯覽三編》編纂完成。(35)參見(jiàn)李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第104頁(yè)。身為地方郡守，在處理涉外案件時(shí)，“自應(yīng)持平審辦，切實(shí)著追，不可意存膜視，日久容延”；(36)《致司道》(光緒五年二月初五日)，劉坤一：《劉坤一集》(第五冊(cè))，陳代湘校點(diǎn)，岳麓書(shū)社2018年版，第365頁(yè)。需要總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)，前任知府張光藻遭參處的教訓(xùn)歷歷在目，這樣做可以避免給自己帶來(lái)負(fù)面影響。

二、《刑案匯覽三編》所見(jiàn)晚清涉外刑案的審理實(shí)踐

與以往案件不同的是，涉外刑案在訴訟程序、司法管轄、法律適用等問(wèn)題上存在較多爭(zhēng)議，審理過(guò)程與傳統(tǒng)案件相比亦存在較多捍格。下文將以個(gè)案為中心，并結(jié)合律例和相關(guān)條約的規(guī)定展開(kāi)分析。

(一)司法管轄上，當(dāng)事人身份國(guó)籍對(duì)案件審理的影響

加害人的身份國(guó)籍對(duì)案件審理會(huì)產(chǎn)生影響，通常情況下，本國(guó)國(guó)民的犯罪主要依據(jù)《大清律例》進(jìn)行裁判，外國(guó)國(guó)民則根據(jù)是否具有領(lǐng)事裁判權(quán)區(qū)別對(duì)待(37)參見(jiàn)李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第175頁(yè)。，根據(jù)是否與清王朝締結(jié)相關(guān)條約，可細(xì)分為締約國(guó)國(guó)民與無(wú)約國(guó)國(guó)民。同樣情形，《刑案匯覽三編》中外交涉案件也對(duì)這三類主體的管轄問(wèn)題予以關(guān)注。

首先是華民的司法管轄，無(wú)論是民犯還是官犯案件，華民犯罪皆由中國(guó)地方政府讞問(wèn)定罪，在對(duì)特殊身份的處理上，如“教民毆辱官長(zhǎng)”一案，本土教民蕭信、陶有德、關(guān)付才聽(tīng)從法國(guó)教士訥依而然指示毆打辱罵地方官吏，均由中國(guó)官府管制。(38)參見(jiàn)李貴連、孫家紅主編，沈厚鐸總顧問(wèn)：《沈輯刑案匯覽三編》(第十冊(cè))，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第404頁(yè)。其次是締約國(guó)外國(guó)人，一般而言，清政府沿襲傳統(tǒng)的制度處理涉及外國(guó)人的違法案件，允許外國(guó)人在解決爭(zhēng)端以及犯有輕微犯罪時(shí)，享有一定的自主權(quán)。(39)參見(jiàn)愛(ài)德華：《清朝對(duì)外國(guó)人的司法管轄》，李明德譯，載高道蘊(yùn)等編：《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第416-471頁(yè)。在《刑案匯覽三編》記述的涉外刑案中同樣如此，如上文述及訥依而然干預(yù)訟事，教唆他人辱罵毆打官員，最終刑部認(rèn)為應(yīng)由該國(guó)自行辦理，而與本國(guó)法律無(wú)涉。(40)參見(jiàn)李貴連、孫家紅主編，沈厚鐸總顧問(wèn)：《沈輯刑案匯覽三編》(第十冊(cè))，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第404頁(yè)。最后是無(wú)約國(guó)外國(guó)人，“暹羅國(guó)人充德國(guó)水手戳死華民”一案，閩浙總督就暹羅國(guó)人犯罪是否照中國(guó)律例管轄審理，并援引相關(guān)成案咨請(qǐng)刑部。刑部首先列舉了兩個(gè)成案的管轄依據(jù)，一則“暹羅國(guó)人蚶密致和國(guó)人明蛾傷死案”，該案由福建巡撫先期監(jiān)禁關(guān)押候辦，嗣后經(jīng)和國(guó)領(lǐng)事官因“患病沉重，不忍瘐斃”為由，送交暹羅國(guó)自行處置；一則“暹羅國(guó)人塔布扎傷水國(guó)船主案”，直隸總督先將該犯監(jiān)禁，在尚未商定處理辦法之際，因該犯在監(jiān)病故而結(jié)案。以上均為無(wú)約國(guó)與締約國(guó)之間的爭(zhēng)訟，且被訴一方是無(wú)約國(guó)人，均由清廷進(jìn)行管轄。在說(shuō)理方面，刑部進(jìn)一步指出阿山雖曾擔(dān)任德國(guó)(41)原文作“布國(guó)”，為規(guī)范起見(jiàn)，本文統(tǒng)一寫(xiě)為“德國(guó)”。參見(jiàn)李貴連、孫家紅主編，沈厚鐸總顧問(wèn)：《沈輯刑案匯覽三編》(第十冊(cè))，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第405-407頁(yè)；另見(jiàn)沈家本輯：《沈家本輯刑案匯覽三編》(第三十四冊(cè))，鳳凰出版社2016年版，第483-487頁(yè)。商船水手，但該犯系暹羅國(guó)人，并非伊國(guó)管轄，又系別滋事端，與德國(guó)并無(wú)交涉。綜上所述，本案歸中國(guó)管轄。

(二)法律程序上，對(duì)具體個(gè)案訴訟的變通處理

1.變更秋審程序

有清一代，秋審作為國(guó)家大典，對(duì)在押斬絞監(jiān)候囚犯進(jìn)行復(fù)核，以決定生殺。秋審制度使清代死刑案件的審理納入了一套嚴(yán)格規(guī)制的法律程序中，對(duì)死刑犯的處理更加制度化和規(guī)范化。(42)關(guān)于秋審程序內(nèi)容的解讀，參見(jiàn)陳新宇：《認(rèn)真地對(duì)待秋審——傳統(tǒng)中國(guó)司法“正當(dāng)程序”的新詮釋》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2023年第1期；鄭秦：《清代法律制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第173-185頁(yè)。在涉外案件中，由于中西法律制度、審理程序等方面差異，秋審制度受到了質(zhì)疑。如“上?？h客民張溎金故殺法國(guó)巡捕巴隴”(43)參見(jiàn)李貴連、孫家紅主編，沈厚鐸總顧問(wèn)：《沈輯刑案匯覽三編》(第十冊(cè))，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第395-397頁(yè)。此外，素材取自于本案，民國(guó)時(shí)期文學(xué)家張恂九創(chuàng)作了小說(shuō)故事，豐富了讀者對(duì)案情的理解。另見(jiàn)張恂九：《神秘的上?！?第二冊(cè))，上海南方書(shū)店民國(guó)二十四年(1935年)改訂版，第122-156頁(yè)。一案，張溎金與謝阿罄等人在房屋賭博，被法國(guó)巡捕巴隴在巡邏時(shí)撞見(jiàn)，當(dāng)眾沒(méi)收賭資并毆打張溎金，張起身爭(zhēng)奪金錢，雙方相互扭結(jié)，隨后張用刀砍傷巴隴，因擔(dān)心外國(guó)人趕來(lái)幫護(hù)，起意致死滅口，用刀砍戳致傷其頂心、額角、腦后、咽喉等處，巴隴當(dāng)即殞命。到案后，江蘇巡撫將罪犯張溎金依《大清律例》擬斬監(jiān)候，俟秋審依情實(shí)處決。因案件在訴訟程序上延緩一年半有余(同治五年正月至同治六年六月)，法國(guó)大使蘭盟“遂疑此案未能速結(jié)之故，系由總理衙門(mén)有意推諉”，并通知該國(guó)兵船前往上海，準(zhǔn)備以武力迫使清廷迅速辦理此案。參與案件審理的曾國(guó)藩認(rèn)為，“此案已申明擬抵。倘因中外交涉事宜，必須速結(jié)，應(yīng)由總理衙門(mén)會(huì)同刑部另擬專條，奏明通飭辦理?！背鲇诰S護(hù)局勢(shì)穩(wěn)定的考慮，最終朝廷綜合考量后同意提前處決張溎金，理由是“案犯業(yè)已擬斬，應(yīng)入情實(shí)予勾，即或稍事變通辦理，亦只提前日期，于案情并無(wú)出入”。

關(guān)于維系制度穩(wěn)定性，通過(guò)比較“英商澳順輪船撞沈福星輪船”(光緒元年)和“英國(guó)人梅生販運(yùn)軍火”(光緒十八年)兩案，后人評(píng)價(jià)道：“不能因外人之催問(wèn)而邃更國(guó)憲，不能因其為外人而別開(kāi)方便之門(mén)?？傊畤?guó)內(nèi)律例無(wú)論如何，斷不容為遷就外人之舉?！飳徳谥袊?guó)舊例上何等重要，卒以法使一言輕更國(guó)憲?！?44)姚之鶴：《華洋訴訟例案匯編》(上編)，上海商務(wù)印書(shū)館民國(guó)四年(1915年)初版，第318-319頁(yè)。

2.對(duì)特定情節(jié)犯罪的加重處罰

在“護(hù)送俄人官兵倩人代遞公文”(45)參見(jiàn)李貴連、孫家紅主編，沈厚鐸總顧問(wèn)：《沈輯刑案匯覽三編》(第十冊(cè))，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第382頁(yè)。一案中，委驍騎校巴彥、布彥把都統(tǒng)公文交給俄羅斯進(jìn)京民人通事代為投送，刑部在答復(fù)理藩院律例適用問(wèn)題后，認(rèn)為“該員等犯事正當(dāng)辦理軍務(wù)之際”，就處置結(jié)果是否加重，由理藩院根據(jù)實(shí)際情況酌為辦理。在“勇丁砍傷傳教士”(46)參見(jiàn)李貴連、孫家紅主編，沈厚鐸總顧問(wèn)：《沈輯刑案匯覽三編》(第十冊(cè))，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第401-402頁(yè)。一案中，河間府將王得勝比照搶奪人財(cái)物傷人例擬斬監(jiān)候，案件經(jīng)過(guò)審轉(zhuǎn)，三口通商大臣就量刑問(wèn)題分咨請(qǐng)示刑部，刑部認(rèn)為王得勝經(jīng)刑訊后并未承認(rèn)搶奪物件，且根據(jù)“命案抵償”原則，本案致傷并非致死，引用搶奪人財(cái)物例與例意不符，應(yīng)照兇器傷人例(47)《大清律例·刑律·斗毆上》條例：“兇徒因事忿爭(zhēng)，執(zhí)持刀槍、弓箭，銅鐵簡(jiǎn)、劍、鞭、斧、扒頭、流星、骨朵、麥穗、秤錘兇器，但傷人及誤傷旁人，與剜瞎人眼睛，折跌人肢體，全抉人耳鼻口唇，斷人舌，毀敗人陰陽(yáng)者，俱發(fā)邊衛(wèi)充軍?！眳⒁?jiàn)《大清律例》，田濤、鄭秦點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第445頁(yè)。，加一等定擬，發(fā)遠(yuǎn)邊充軍。然而考慮到中外交涉因素，在條例法定刑之外加重處罰，即“擬發(fā)新疆，酌撥種地當(dāng)差，改發(fā)極邊足四千里充軍，到配加枷號(hào)三個(gè)月，右面刺‘改發(fā)’二字”。在“引送俄羅斯船只得受氈片”(48)參見(jiàn)李貴連、孫家紅主編，沈厚鐸總顧問(wèn)：《沈輯刑案匯覽三編》(第十冊(cè))，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第410頁(yè)。案中，驍騎校莫爾格訥依收受俄羅斯船只賄賂，刑部認(rèn)為雖所收受的氈片價(jià)值不高，但“輒敢引送外番，收受饋物”的情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)從重問(wèn)擬。

(三)法律適用上，以大清律例為主，并參照適用外國(guó)法律

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，列強(qiáng)各國(guó)以軍事征服為挾持，迫使清政府簽訂一系列不平等條約從而確立領(lǐng)事裁判權(quán)，嚴(yán)重破壞了近代中國(guó)的司法主權(quán)。根據(jù)不平等條約的規(guī)定，凡是享有領(lǐng)事裁判權(quán)的外國(guó)人在華不受中國(guó)法律的制約，而由其本國(guó)法律制裁。

在審理涉外案件的司法實(shí)踐中，對(duì)于外國(guó)法的參照適用，特別是外國(guó)領(lǐng)事與中方官員會(huì)同審理的案件，會(huì)產(chǎn)生適用外國(guó)法律的問(wèn)題。例如在“暹羅國(guó)人充德國(guó)水手戳死華民”(49)參見(jiàn)李貴連、孫家紅主編，沈厚鐸總顧問(wèn)：《沈輯刑案匯覽三編》(第十冊(cè))，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第404-407頁(yè)。一案中，暹羅國(guó)人阿山因醉酒將路過(guò)的華民劉披水果擔(dān)踢翻，在爭(zhēng)執(zhí)過(guò)程中，阿山用隨身帶的小刀戳傷劉披左側(cè)盆骨致身死。事后經(jīng)布國(guó)(德國(guó))領(lǐng)事、閩浙總督等人審理，訊明罪犯暹羅國(guó)人阿山罪證確鑿，但考慮到本案系外國(guó)人，閩浙總督就“是否應(yīng)照外國(guó)刑法，執(zhí)行用繩勒死的刑罰方式”咨詢刑部，刑部否決了這一提案，并認(rèn)為暹羅國(guó)系大清附屬國(guó)，與英法等國(guó)不同，自應(yīng)依照中國(guó)律例，依照斗殺本律問(wèn)擬。此外，在“李珍國(guó)案”(50)參見(jiàn)李貴連、孫家紅主編，沈厚鐸總顧問(wèn)：《沈輯刑案匯覽三編》(第十冊(cè))，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第386-388頁(yè)。中，涉案兇手均是中國(guó)人，按照相關(guān)條約規(guī)定應(yīng)由中國(guó)官員自行處理(51)《中英天津條約》(1858年，咸豐八年)第十六款：“中國(guó)人欺凌擾害英民，皆由中國(guó)地方官自行懲辦?！眳⒁?jiàn)王鐵崖編：《中外舊約章匯編》(第一冊(cè))，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1957年版，第98頁(yè)。。但被害人馬嘉理是英使館翻譯人員，已釀成“兩國(guó)交涉事件，彼此均需會(huì)同公平審斷，以昭允當(dāng)”。在案件辦理過(guò)程中，湖廣總督李瀚章等認(rèn)為，李珍國(guó)等案犯的口供證據(jù)“雖按中國(guó)律例可作為定罪之據(jù)，若按英國(guó)例法評(píng)議，仍以難稱信讞，英國(guó)未能視為允協(xié)，轉(zhuǎn)恐更滋疑慮”(52)邵之棠輯：《清朝經(jīng)世文統(tǒng)編》，第四十三卷《內(nèi)政部》十七《刑律》，文海出版社1979年版，第1702-1703頁(yè)。，基于此，李鴻章認(rèn)為“中英律例既殊，方法亦異”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)下情形權(quán)宜辦理，從速擬結(jié)，并將處理方案上奏朝廷。可以看到，二位地方大員在案件審理過(guò)程中參酌外國(guó)法律，并比較中西法律之差異。以上案例表明，當(dāng)時(shí)審理具體涉外案件時(shí)并不排斥對(duì)外國(guó)法律的適用。(53)針對(duì)教案的法律適用，張德美教授根據(jù)《傳教章程八條》(同治十年)的規(guī)定認(rèn)為教案必須適用中國(guó)的法律。參見(jiàn)張德美：《探索與抉擇——晚清法律移植研究》，清華大學(xué)出版社2003年版，第271-273頁(yè)。然而審理實(shí)踐中并非如此，在“教民毆辱官長(zhǎng)”(光緒五年)一案中，法國(guó)教士訥依而然干預(yù)訴訟，并聽(tīng)令本土教民毆辱地方官員，就該普通民教沖突案例，刑部最終判定該教士由該國(guó)自行辦理。

三、晚清涉外立法進(jìn)程之展開(kāi)——以《大清刑事民事訴訟法草案》為中心

(一)變法修律前涉外案件的治理之策

早在晚清法律改革啟動(dòng)前，中外交涉案件接觸上的廣度和深度以及審理上的復(fù)雜性和疑難程度就引起了中央和地方官吏的重視。前文述及沈家本組織編訂《刑案匯覽三編》案例集，專辟章節(jié)記錄并討論鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)的中外交涉案件。除此之外，通過(guò)史料搜集，亦可見(jiàn)時(shí)人的態(tài)度與做法。

1.編纂《通商約章類纂》

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，外國(guó)與清政府簽訂的不平等條約逐漸出現(xiàn)，伴隨著條約關(guān)系的確立，與條約相關(guān)的章程、成案亦相繼出現(xiàn)。由于章程、成案因時(shí)而變，以至于“拘守條約，不能辦事”(54)吳汝綸：《吳汝綸全集》(三)，施培毅、徐壽凱校點(diǎn)，黃山書(shū)社2002年版，第42頁(yè)。，特別是19世紀(jì)70年代以后，中外交涉案件頻發(fā)，出于案件審理和外交應(yīng)對(duì)的需要，國(guó)人對(duì)中外條約以及章程、成案給予高度關(guān)注，晚清官方和民間曾編纂出版了一批與條約有關(guān)的文獻(xiàn)資料。(55)如光緒元年(1875年)《通商各國(guó)條約》、光緒三年(1877年)《通商各國(guó)條約類編》、光緒四年(1878年)《和約匯編》、光緒八年(1882年)《中俄約章會(huì)要》等。其中，光緒十二年(1886年)出版刊刻的《通商約章類纂》(56)關(guān)于《通商約章類纂》版本、體例和內(nèi)容的詳細(xì)解讀，參見(jiàn)李傳斌：《〈通商約章類纂〉考論》，載《史學(xué)月刊》2020年第2期。就是重要的一部。該書(shū)是由時(shí)任湖廣總督李瀚章倡議發(fā)起的，曾參與辦理馬嘉理案的李瀚章深感中外交涉案件的復(fù)雜棘手，故遣人“南北通商衙門(mén)抄錄案牘，思勒為一書(shū)，曉示天下，冀泯異同之見(jiàn)，以銷內(nèi)外之憂?！?57)李鴻章：《〈通商約章類纂〉序》，載張開(kāi)運(yùn)纂輯：《通商約章類纂》，天津官書(shū)局光緒十二年(1886年)刻本，第1頁(yè)。該書(shū)成書(shū)后對(duì)晚清辦理涉外案件產(chǎn)生過(guò)重要影響，晚清官員十分重視此書(shū)，認(rèn)為它對(duì)辦理交涉事宜有重要參考價(jià)值，是“考交涉者之準(zhǔn)繩”(58)《續(xù)通商條約章程成案匯編·凡例》，載魏光燾等：《續(xù)通商條約章程成案匯編》，秦中書(shū)局光緒二十五年(1899年)刻本，第1頁(yè)。。李鴻章高度評(píng)價(jià)《通商約章類纂》，在回復(fù)好友的書(shū)信中這樣寫(xiě)道：“通商口岸各屬，時(shí)有交涉案件，事關(guān)中外，并無(wú)六曹舊例可循，此書(shū)采擇尚屬，遇事足資援據(jù)，不知為吏，視己成事，亦近日不可少之書(shū)也?！?59)《復(fù)皖撫沈》(光緒十六年四月二十九日)，顧廷龍、戴逸主編：《李鴻章全集》(第4冊(cè))，安徽教育出版社2008年版，第68頁(yè)。

2.編訂《中外交涉則例簡(jiǎn)明表》的動(dòng)議

光緒二十四年(1898年)刑部學(xué)習(xí)主事張寶琛在奏折中痛陳中外交涉案件法制不統(tǒng)一的弊端，他指出“惟此中外雖處性情既異，禮俗亦殊，不為定畫(huà)一之規(guī)，恐遠(yuǎn)人來(lái)居中土必有干吾文網(wǎng)者，而國(guó)家之刑法乃捍格而不可用，故不得不預(yù)為之制也。”這一問(wèn)題的根源在于執(zhí)法者對(duì)西方法律知之甚少，“辦理者不諳西律，遂使西人巧為規(guī)避，而華民轉(zhuǎn)多冤抑，如戶律錢債，華商負(fù)欠洋商，控追封產(chǎn)，西人負(fù)欠華債，報(bào)窮了案。又如刑律人命，華人殺傷西人抵命之外，加以賠款，西人殺傷華人，斷令薄罰含糊了結(jié)。若欲以華法治西人，則西人不服，或欲以西法治華民，則中國(guó)向無(wú)此律例，致使輕重出入失理之平，殊非虞廷明允命士之意。”對(duì)此，他建議清廷轉(zhuǎn)飭刑部充分考察西方法律和條約公法，并比較中國(guó)律例，編訂《中外交涉則例簡(jiǎn)明表》一書(shū)，以后“遇有交涉案件，華人西人辦從一律，每屆年終將交涉各案勒成一書(shū)，分送各國(guó)領(lǐng)事及各國(guó)外部，兼發(fā)各省理刑衙門(mén)著為成案。如此辦理庶各得平矣?！?60)張寶?。骸蹲酁橹型饨簧姘讣司幎▌t例俾援案劃辦理事》(光緒二十四年八月初六日)，中國(guó)第一歷史檔案館檔案，檔案號(hào)03-9456-017。

(二)《大清刑事民事訴訟法草案》與涉外訴訟

《大清刑事民事訴訟法草案》(以下簡(jiǎn)稱《草案》)是近代中國(guó)第一部訴訟法草案，亦為中國(guó)訴訟法制史上的里程碑。從規(guī)范層面而言，《草案》中涉及中外交涉案件的法律規(guī)定為處理涉外案件提供了立法指導(dǎo)與價(jià)值遵循。但囿于缺乏對(duì)國(guó)情的考量，加之倉(cāng)促制定，在審議期間引起了較大爭(zhēng)議，遭受部院督撫的非議和責(zé)難。由此，《草案》不可避免地被擱置，成為廢案。(61)持這一觀點(diǎn)的學(xué)者主要是根據(jù)《清史稿·刑法志》記載：“各督撫多議其窒礙，遂寢”。此外，另有少數(shù)學(xué)者提出異議，認(rèn)為彼時(shí)《草案》仍在審議中，直到宣統(tǒng)二年(1910年)《刑事訴訟律草案》、《民事訴訟律草案》公布后才成為廢案。參見(jiàn)島田正郎：《清末における近代的法典の編纂》，創(chuàng)文社1980年版，第93-94頁(yè)。但對(duì)其后的涉外訴訟法律改革具有重要價(jià)值意義。下文將具體到法律條文的變動(dòng)情況，著重探討涉外刑案在晚清法律改革中的立法進(jìn)程。

1.《草案》的出臺(tái)與主要內(nèi)容

光緒三十二年(1906年)，修訂法律大臣沈家本、伍廷芳向朝廷進(jìn)呈《草案》的同時(shí)，上奏《訴訟法擬請(qǐng)先行試辦折》，詳細(xì)解釋了立法動(dòng)因及理念。(62)就《草案》貢獻(xiàn)者而言，究系由沈家本起草，抑或出自伍廷芳的手筆，中外學(xué)者對(duì)此有不同看法。持伍廷芳起草的學(xué)者認(rèn)為，伍氏曾留學(xué)海外并獲律師執(zhí)業(yè)資格，對(duì)西方訴訟法律制度頗為熟悉，故伍廷芳更為勝任。參見(jiàn)蘇亦工：《明清律典與條例》(修訂版)，商務(wù)印書(shū)館2020年版，第481-494頁(yè)；陳剛主編：《中國(guó)民事訴訟法制百年進(jìn)程(清末時(shí)期·第一卷)》，中國(guó)法制出版社2004年版，第104-108頁(yè)；鹽田環(huán)：《清國(guó)法典編纂事情》，載日本法政大學(xué)《法學(xué)志林》第十卷第九號(hào)。也有學(xué)者認(rèn)為《草案》的起草者是沈家本。參見(jiàn)何勤華、李秀清：《外國(guó)法與中國(guó)法：20世紀(jì)中國(guó)移植外國(guó)法反思》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第474-477頁(yè)。筆者無(wú)意論證以上觀點(diǎn)孰是孰非，單從“中外交涉案件”一章的內(nèi)容來(lái)看，《草案》有效回應(yīng)了《刑案匯覽三編》涉外案件在審理程序上的疑難點(diǎn)，例如司法管轄問(wèn)題、法律適用問(wèn)題以及民教沖突等特殊類型涉外案件處理問(wèn)題，等等?？梢哉f(shuō)，先在收集《刑案匯覽三編》的例案之中提出問(wèn)題，后于《草案》給出解決方案，《刑案匯覽三編》與《草案》有效地銜接在一起。不消說(shuō)，這離不開(kāi)沈家本的智慧。因此，若只關(guān)注制定者家學(xué)淵源、知識(shí)背景等外部因素，而非從《草案》內(nèi)容之中發(fā)掘真相，殊非探究歷史的本意。對(duì)于日漸增長(zhǎng)的涉外案件，沈家本等人認(rèn)為只有參照國(guó)外司法制度，變通訴訟程序，才能有效防范洋人強(qiáng)移訴訟為交涉：“華洋訟案日益繁多，外人以我審判與彼不同，時(shí)存歧視，商民又不諳外國(guó)法制，往往疑為偏袒，積不能平。每因?qū)こ?zhēng)訟細(xì)故，釀成交涉問(wèn)題比年以來(lái)更仆難數(shù)。若不變通訴訟之法，縱令事事規(guī)仿，極力追步，真體雖充，于法政仍無(wú)濟(jì)也?！?63)《修訂法律大臣沈家本等奏進(jìn)呈訴訟法擬請(qǐng)先行試辦折》，上海商務(wù)印書(shū)館編譯所編纂，李秀清、孟祥沛、汪世榮點(diǎn)校：《大清新法令(1901-1911)點(diǎn)校本》(第一卷)，商務(wù)印書(shū)館2010年版，第419-420頁(yè)。

就內(nèi)容而言，《草案》共分為總綱、刑事規(guī)則、民事規(guī)制、刑事民事通用規(guī)則、中外交涉案件5章，共計(jì)正文260條，另附《頒行例》3條。其中，“中外交涉案件”一章共計(jì)10條(第251-260條)，具體而言有以下五個(gè)方面特點(diǎn)：一是確立涉外案件的司法管轄，規(guī)定了外國(guó)人訴中國(guó)人、中國(guó)人訴外國(guó)人的司法管轄問(wèn)題；(64)《大清刑事民事訴訟法草案》第255、258條。二是確立涉外案件的法律適用，規(guī)定了外國(guó)人在中國(guó)內(nèi)地犯罪的法律適用問(wèn)題，特別是無(wú)訂約外國(guó)人的法律適用；(65)《大清刑事民事訴訟法草案》第257、259條。三是明確民教爭(zhēng)訟案件的處理方針，規(guī)定了本土傳教士(教民)一律適用中國(guó)現(xiàn)行律例，且不得因教歧視；(66)《大清刑事民事訴訟法草案》第253條。四是明確涉外刑案處罰的罪刑法定原則；(67)《大清刑事民事訴訟法草案》第254條。五是確定了外國(guó)人犯罪的例外規(guī)定(68)《大清刑事民事訴訟法草案》第260條。。

2.《草案》的爭(zhēng)議概況

《草案》呈送朝廷后，光緒皇帝要求部院、督撫及各省將軍等討論復(fù)議《草案》內(nèi)容。(69)“上諭：法律大臣沈家本、伍廷芳等奏《刑事民事訴訟各法擬請(qǐng)先行試辦》一折，法律關(guān)系重要，該大臣所纂各條，究竟于現(xiàn)在民情風(fēng)俗能否通行，著該將軍、督撫、都統(tǒng)等體察情形，悉心研究，其中有無(wú)捍格之處，即行縷析條分，據(jù)實(shí)具奏，嗣經(jīng)議定奏準(zhǔn)通行?！眳⒁?jiàn)朱壽朋編：《光緒朝東華錄》(第五冊(cè))，張靜廬等校點(diǎn)，中華書(shū)局1958年版，第73頁(yè)(總第5357頁(yè))。此后一年多時(shí)間內(nèi)，地方軍政大員分別上折復(fù)奏，就《草案》內(nèi)容闡發(fā)了自己的意見(jiàn)與建議。筆者根據(jù)中國(guó)第一歷史檔案館館藏史料，結(jié)合《訴訟法駁議部居》(70)趙彬撰：《訴訟法駁議部居》，北新書(shū)局光緒三十四年(1908年)排印本，東京大學(xué)東洋文化研究所藏。等其他史料文獻(xiàn)，就各地文武官員對(duì)“中外交涉案件”一章的意見(jiàn)進(jìn)行整理(詳見(jiàn)表2)，并展開(kāi)分析。

表2 地方督撫將軍對(duì)《草案》“中外交涉案件”一章的討論

就爭(zhēng)議的具體內(nèi)容而言，主要集中在民教訴訟(第253條)、司法管轄與法律適用(第255條、第257條、第258條)各條款，以湖廣總督張之洞反駁意見(jiàn)最多，理由主要有：首先，從篇章結(jié)構(gòu)上，收回領(lǐng)事裁判權(quán)后本章內(nèi)容就不再適用，因此不應(yīng)以法律形式制定，可以訂立暫行章程；其次，從語(yǔ)詞表達(dá)上，“陪審”一詞欠妥，不如原條約中“會(huì)審”。(71)張之洞：《呈〈刑事民事訴訟法〉捍格難行各條摘錄原文加具按語(yǔ)清單》(光緒三十三年七月二十六日)，中國(guó)第一歷史檔案館檔案，檔案號(hào)03-9289-007。江西巡撫吳重憙同樣認(rèn)為應(yīng)突出本章的臨時(shí)適用性，為今后收回法權(quán)豫留地步，應(yīng)當(dāng)注明“此系暫行辦法，日后收回治外法權(quán)，改正條約，另行酌議”字樣。參見(jiàn)吳重憙：《奏為新定〈刑事民事訴訟各法〉研究復(fù)陳事》(光緒三十二年十一月二十七日)，中國(guó)第一歷史檔案館檔案，檔案號(hào)03-9285-034。在民教問(wèn)題上，河南巡撫張人駿認(rèn)為將民教爭(zhēng)訟列入本章是“自弛范圍、授人以柄”，容易讓外人借機(jī)干預(yù)，“流弊甚大，不可不防”。(72)張人駿：《呈新纂〈刑事民事訴訟法〉捍格難行及牴牾罅漏各條加具按語(yǔ)清單》(光緒三十三年正月十二日)，中國(guó)第一歷史檔案館檔案，檔案號(hào)03-9286-005。贊同者多從整體上進(jìn)行評(píng)價(jià)，如杭州將軍瑞興認(rèn)為本章“按照約章，立法簡(jiǎn)易，無(wú)懈可擊?！?73)趙彬撰:《訴訟法駁議部居》,北新書(shū)局光緒三十四年(1908年)排印本,東京大學(xué)東洋文化研究所藏,第67頁(yè)。陜西巡撫曹鴻勛亦有“以上各條皆應(yīng)照辦”(74)曹鴻勛：《呈〈刑事民事訴訟法〉二百六十條逐加按語(yǔ)省錄全文清單》(光緒三十二年十一月二十七日)，中國(guó)第一歷史檔案館檔案，檔案號(hào)03-9285-031。的肯定評(píng)價(jià)。

3.《草案》的影響

《草案》最終因各地督撫大臣的強(qiáng)烈反對(duì)而擱淺，但是其歷史進(jìn)步性是毋庸置疑的，涉外案件的法律規(guī)制也在其后晚清訴訟立法進(jìn)程中得到確立，對(duì)司法制度改革產(chǎn)生重要影響。如《刑事民事訴訟暫行章程》《大清刑事訴訟律草案》《大清民事訴訟律草案》等訴訟法律取消了“中外交涉案件”章節(jié)架構(gòu)，涉外刑案的刑事司法程序由《各級(jí)審判廳試辦章程》《司法警察職務(wù)章程》《檢察廳調(diào)度司法警察章程》等條例章程加以規(guī)制。

四、對(duì)晚清涉外訴訟法律改革的評(píng)價(jià)

(一)法律近代化的開(kāi)端

正如陳顧遠(yuǎn)先生指出：“清末變法，參取歐西法制精神，雖在當(dāng)時(shí)未能有成，實(shí)開(kāi)民國(guó)后新法制之先河?！?75)陳顧遠(yuǎn)：《中國(guó)法制史概要》，三民書(shū)局1977年版，第20頁(yè)。晚清訴訟法律改革開(kāi)啟了中國(guó)司法制度近代化的歷程，改革成果并不因清廷傾覆而消減；相反，民國(guó)之初在此基礎(chǔ)上不斷承繼與拓展。就涉外領(lǐng)域而言，法律近代化主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，開(kāi)啟了由專門(mén)審判機(jī)構(gòu)審理的審判模式。民國(guó)之初，司法部正式規(guī)定在領(lǐng)事裁判權(quán)撤銷前涉外訴訟案件的審理方式，即外國(guó)人向各地法院起訴，可按照普通程序來(lái)審理，如向地方行政官起訴，承審人員須為通曉法律人員，訴訟程序亦按照通常訴訟辦法辦理。(76)《華洋訴訟辦理權(quán)宜辦法通令》《酌定華洋訴訟辦法》，參見(jiàn)余紹宋編：《改訂司法例規(guī)》(下冊(cè))，司法部民國(guó)十一年(1922年)編印，第1455-1456頁(yè)。如此一來(lái)，在承審資格、上訴辦法等方面對(duì)晚清行政衙門(mén)受理案件方式進(jìn)行了完善，同時(shí)開(kāi)啟了由專門(mén)審判機(jī)構(gòu)審理涉外案件的嶄新模式，逐漸淡化涉外訴訟案件的特殊性質(zhì)，使其更加制度化、規(guī)范化，將其最終完全納入普通訴訟程序。

其次，進(jìn)一步完善了涉外法律制度。民國(guó)初年相繼出臺(tái)了一系列涉外訴訟的法律法規(guī)，如《酌定華洋訴訟辦法》(1913年)、《法律適用條例》(1918年)，與晚清涉外案件的處理相比，在法律適用方面已取得長(zhǎng)足進(jìn)步。(77)以《法律適用條例》為例，該條例首條就開(kāi)宗明義地指出：“依本條例適用外國(guó)法時(shí)，其規(guī)定有背于中國(guó)公共秩序或善良風(fēng)俗者，仍不適用之?！毕噍^于晚清，在遇到涉外案件時(shí)適用法律的自主性更強(qiáng)。參見(jiàn)司法院參事處：《新訂民國(guó)政府司法例規(guī)》(第四冊(cè))，香港商務(wù)印書(shū)館民國(guó)二十九年(1940年)版，第2553頁(yè)。其后進(jìn)一步完善外國(guó)人在華訴訟法律規(guī)定，先后頒行《審理無(wú)領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)人民民刑事訴訟章程》(1919年)、《審理無(wú)約國(guó)人民民刑訴訟須知》(1919年)、《審理無(wú)領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)人民訴訟應(yīng)變通辦理令》(1921年)等法規(guī)，以及涉外訴訟的行政與司法批復(fù)，如《赤哈人民與俄人訴訟事件應(yīng)服從中國(guó)法律令》(1919年)、《俄國(guó)人民民刑訴訟應(yīng)按照無(wú)約國(guó)章程辦理咨》(1920年)等(78)參見(jiàn)余紹宋編：《改訂司法例規(guī)》(下冊(cè))，司法部民國(guó)十一年(1922年)編印，第1454-1496頁(yè)。，進(jìn)一步區(qū)分了有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)與無(wú)領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)、有約國(guó)與無(wú)約國(guó)不同類型，規(guī)范了外國(guó)人在華司法管轄權(quán)，有利維護(hù)了司法主權(quán)。(79)何勤華教授通過(guò)整理點(diǎn)校《華洋訴訟判決錄》一書(shū)認(rèn)為，民國(guó)初年法院審理涉外訴訟基本上是以事實(shí)和證據(jù)為根據(jù)，適用法律公允、合理，不存在法院“偏袒洋人，欺壓國(guó)人”的偏見(jiàn)。參見(jiàn)何勤華：《法律文化史譚》，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第88-89頁(yè)。

自清末修律到民國(guó)肇造，關(guān)于涉外訴訟法律改革中出現(xiàn)的新制度已為學(xué)界所廣泛研究，這些制度變革在百年前的中國(guó)引發(fā)了古老政治體制的一次又一次震顫。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，清政府雖以被動(dòng)方式打開(kāi)國(guó)門(mén)并開(kāi)始近代化歷程，然而這也隱約閃現(xiàn)著國(guó)人立于世界發(fā)展浪潮下積極改變國(guó)家現(xiàn)狀的趨勢(shì)。法律近代化的歷程回顧正是用歷史敘事的方式為后人展現(xiàn)了國(guó)家在法律制度方面曲折前進(jìn)、逐步發(fā)展的景象。

(二)對(duì)當(dāng)代涉外法治建設(shè)的啟示

現(xiàn)如今，涉外法治建設(shè)已成為國(guó)家治理體系的重要組成部分，忽略了涉外法治，就會(huì)對(duì)國(guó)家涉外事務(wù)的治理成效產(chǎn)生消極影響，進(jìn)而不利于落實(shí)全面依法治國(guó)戰(zhàn)略這一總目標(biāo)。與晚清涉外訴訟法律改革的最終目的有所不同，但其直接效果都在于落實(shí)司法權(quán)的獨(dú)立行使，維護(hù)社會(huì)公平正義。我們?nèi)阅芡ㄟ^(guò)晚清法律改革看到其對(duì)當(dāng)下涉外法治建設(shè)的積極意義，以史為鑒，以古照今。

首先，應(yīng)當(dāng)關(guān)注涉外法治建設(shè)的重點(diǎn)領(lǐng)域。晚清處理涉外案件的重點(diǎn)和難點(diǎn)在于案件由誰(shuí)管轄、如何管轄、適用何種法律，以及如何有效化解交涉事宜。為此，沈家本等人認(rèn)真梳理司法實(shí)踐中的成案并進(jìn)行歸納總結(jié)，有針對(duì)性地制定了《草案》。這對(duì)當(dāng)今涉外法治建設(shè)不無(wú)借鑒價(jià)值。習(xí)近平總書(shū)記指出，“涉外法治工作必須加強(qiáng)戰(zhàn)略布局，占領(lǐng)制高點(diǎn)，掌握主動(dòng)權(quán)?！?80)習(xí)近平：《為做好黨和國(guó)家各項(xiàng)工作營(yíng)造良好法治環(huán)境》(2019年2月25日)，載《論堅(jiān)持全面依法治國(guó)》，中央文獻(xiàn)出版社2020年版，第257頁(yè)。因此，面對(duì)紛繁復(fù)雜的國(guó)際環(huán)境，涉外法治建設(shè)首先要及時(shí)跟進(jìn)國(guó)際最新發(fā)展情況和趨勢(shì)，收集并掌握相關(guān)信息，做好信息研判，用法治思維思考并解決國(guó)際糾紛與涉外摩擦。除此之外，為推動(dòng)共建“一帶一路”高質(zhì)量發(fā)展，法治保障必不可少。需要明確重點(diǎn)工作領(lǐng)域，完善國(guó)際執(zhí)法合作機(jī)制，營(yíng)造良好法治環(huán)境。

其次，法治建設(shè)與改革要以本國(guó)國(guó)情為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，順乎民意。將清末變法修律置于整個(gè)時(shí)代的大背景中加以分析，其變法伊始便具有一種緊迫的危機(jī)感。為收回治外法權(quán)，撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)，自晚清政府到民國(guó)政府，無(wú)論是頒行法令還是籌建各級(jí)審判廳，都有一個(gè)顯著的特征，就是速度之“快”。這一背景下，涉外訴訟法律制度能否為社會(huì)各階層所接受，是一個(gè)需要思考的問(wèn)題。我們看到，圍繞著《草案》產(chǎn)生的一系列爭(zhēng)議，各地督撫對(duì)法律背離本土法治資源的批駁頗多。目前中國(guó)的法治建設(shè)考慮的是如何在和平時(shí)代謀求發(fā)展，相較于清末變法修律時(shí)資源更加豐富、人民思想更為開(kāi)放，因此，要更加深入地思考法治改革的內(nèi)容與國(guó)家實(shí)際情況是否適配，改革措施能否得到大多數(shù)人民的理解與認(rèn)同，以此取得良好的社會(huì)效果。