數(shù)字經(jīng)濟中個性化定價的法律規(guī)制

王 鋒

（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

一、問題的提出

2020年3月，中共中央、國務院發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，首次將數(shù)據(jù)納入生產(chǎn)要素范圍，提出要加快培育數(shù)據(jù)要素市場[1]。2021年6月29日，深圳市通過《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》，從五個方面探索培育數(shù)據(jù)要素市場，并確立了數(shù)據(jù)公平競爭有關(guān)制度[2]。數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)是核心生產(chǎn)要素，是基礎(chǔ)性資源和戰(zhàn)略性資源，也是重要的生產(chǎn)力[3]。2020年，中國的數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模已達39.2萬億元，在GDP中的占比已接近4成，且其增速是GDP的3倍多，已成為穩(wěn)定經(jīng)濟增長的關(guān)鍵動力[4]。在不斷推進的數(shù)字化過程中，越來越多的人和生活領(lǐng)域受到了數(shù)字化的深刻影響。

數(shù)字化為企業(yè)發(fā)展提供了更多的機會和可能性，包括在定價方面帶來的新的突破。定價自由是自由經(jīng)濟秩序的一個基本組成部分，有效的定價策略是增加需求、銷售和利潤的關(guān)鍵。數(shù)字化使個性化定價達到了一個新的層面，個性化定價也比以往任何時候都更容易實施。個性化定價意味著對不同的消費者進行差異化定價，往往會使人們聯(lián)想到“大數(shù)據(jù)殺熟”。“大數(shù)據(jù)殺熟”只是個性化定價的一個方面，但近年來引起的關(guān)注和批評越來越多，這也給相關(guān)企業(yè)造成了很大的負擔，使一些企業(yè)不敢實施或不敢承認實施了個性化定價。

個性化定價的發(fā)展帶來了很多挑戰(zhàn)，因而有必要對其進行規(guī)制。圍繞個性化定價的規(guī)制，首先，有學者從“大數(shù)據(jù)殺熟”的治理方面進行研究。例如：梁正和曾雄認為，“大數(shù)據(jù)殺熟”的本質(zhì)是價格歧視，需要監(jiān)管機構(gòu)、平臺、用戶三方對其實施共治，并在互動中尋求監(jiān)管與發(fā)展之間的平衡[5]；劉佳明則認為，大數(shù)據(jù)殺熟是一種新型價格欺詐行為，并認為在立法上應對價格欺詐行為的內(nèi)涵及其構(gòu)成要件進行明確，以消除法條競合的亂象[6]。其次，有學者從經(jīng)濟學方面進行研究。例如：王潺從新制度經(jīng)濟學和博弈論的視角出發(fā)進行分析，認為大數(shù)據(jù)殺熟的定價機制對市場結(jié)構(gòu)、消費者的談判地位、商家之間的競爭和信息資源的配置具有促進作用，《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）第18條第1款應進行限縮解釋，“搜索結(jié)果”和“選項”應不包含價格[7]。再次，有學者從比較法方面進行研究。例如：趙海樂通過對美國和歐盟對算法價格歧視規(guī)制的研究，認為中國應在堅持“市場主導、權(quán)利優(yōu)先”的司法理念的同時，效仿歐盟，以個人信息保護和算法責任建構(gòu)限制算法價格歧視[8]。最后，有學者從反壟斷方面進行研究。例如：喻玲和蘭江華認為，個性化定價本身是中性的，對其進行反壟斷法規(guī)制需要以個案分析為基礎(chǔ)，采取多元化的規(guī)制手段，引導個性化定價朝著有利于消費者和市場的方向發(fā)展[9]77-88；周圍認為，對于不同類型的個性化定價算法應作區(qū)分處理，并從規(guī)制個性化定價算法的規(guī)則調(diào)適、行為救濟、制度銜接三個方面提出了應對個性化定價算法濫用的法律策略[10]108-120；承上認為，個性化定價行為的反壟斷規(guī)制需要慎重選擇福利標準，并且同時降低消費者剩余和社會總福利的，構(gòu)成違法價格歧視；降低消費者剩余卻提高社會總福利的，是否構(gòu)成違法價格歧視，取決于采納消費者福利標準還是社會總福利標準，同時提高消費者剩余與社會總福利的個性化定價行為，則需要進一步以明確[11]。

個性化定價不可能通過單一法律進行規(guī)制，而是需要采取多種手段和制度相互配合。明確相關(guān)法律制度的規(guī)制標準和范圍，一方面，可以對個性化定價中的價格違法行為進行處罰，維護消費者和社會的利益；另一方面，也可以保護企業(yè)的定價自由，掃清個性化定價的障礙。目前，學者們的研究大多側(cè)重個性化定價規(guī)制的某一方面，而缺乏在整個法律規(guī)則體系下的研究，有鑒于此，筆者擬以中國現(xiàn)行的法律制度為基礎(chǔ)，嘗試構(gòu)建個性化定價規(guī)制的合理框架。

二、個性化定價的概念及本質(zhì)

（一）個性化定價的概念

目前，對于個性化定價并沒有一個被普遍接受的定義。英國公平貿(mào)易辦公室（OFT）在其2013年的報告中將個性化定價定義為，企業(yè)利用觀察到的、消費者自愿提供的、推斷出的或收集到的關(guān)于個人行為或特征的信息，為不同的消費者（無論是個人還是團體）設(shè)定企業(yè)認為他們愿意支付的不同的價格[12]。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）在其2018年的報告中將個性化定價定義為，基于消費者的個人特征和行為對其進行價格歧視的做法，導致價格被設(shè)定為消費者支付意愿的一個遞增函數(shù)[13]。歐盟委員會在其2018年的報告中對線上個性化定價作出了定義，個性化定價是指使用從個人的在線活動（包括網(wǎng)絡(luò)瀏覽行為）中收集的數(shù)據(jù)來為用戶定制商品和服務的價格[14]。綜上所述，筆者將個性化定價界定為，企業(yè)利用收集到的不同的消費者具有個人特征或行為等的數(shù)據(jù)，在同一時間就相同商品或服務為不同的消費者提供不同的價格。

現(xiàn)實中，個性化定價與動態(tài)定價經(jīng)常作為同義詞使用，但兩者的含義實際并不相同。動態(tài)定價是指企業(yè)為了實現(xiàn)利潤的最大化，根據(jù)當前市場需求、競爭環(huán)境等因素的變化而隨時調(diào)整商品或服務的價格的一種定價策略。按是否具有個體差異性可以將動態(tài)定價區(qū)分為不具有個體差異化的動態(tài)定價和具有個體差異化的動態(tài)定價兩種。不具有個體差異化的動態(tài)定價不需要利用個人數(shù)據(jù)進行價格優(yōu)化，價格因需求和供應等條件的變化而調(diào)整，在同一時間點給予所有消費者的價格均相同，并不存在歧視，因此在法政策方面很少受到關(guān)注；具有個體差異化的動態(tài)定價即為個性化定價，個性化定價的基礎(chǔ)是數(shù)字化和個人數(shù)據(jù)的大規(guī)模收集分析，價格是不同支付意愿背景下為消費者量身定做的[15]417，在同一時間點給予不同消費者的價格并不同。通過個性化定價，企業(yè)可以對消費者實現(xiàn)更加精確的掠奪。因此，個性化定價的爭議很多，也是法律規(guī)制的重點。

（二）個性化定價的本質(zhì)

個性化定價屬于價格歧視，實踐中往往用價格歧視來替代個性化定價。價格歧視是指生產(chǎn)商根據(jù)消費者的特征、購買時間或地點、購買金額或其他相關(guān)信息，就相同產(chǎn)品或服務為不同消費者設(shè)定不同的價格，包括折扣[16]。價格歧視可分為三級：一級價格歧視也被稱為完全價格歧視，是指企業(yè)按照每個消費者的不同支付意愿（消費者愿意支付的最高價格）索要價格，企業(yè)得到了全部的消費者剩余（即消費者意愿支付的錢數(shù)減去其實際支付的錢數(shù)）。一級價格歧視是不可能實現(xiàn)的，企業(yè)不可能知道每個消費者的支付意愿，消費者也不會向企業(yè)展示自己的支付意愿。二級價格歧視是指企業(yè)按照不同價格出售不同單位的產(chǎn)品，但是購買相同數(shù)量的每個消費者支付的價格是相同的。二級價格歧視下通常包括給予消費者對數(shù)量或質(zhì)量的自我選擇，如給予購買數(shù)量多的消費者以折扣，將飛機票設(shè)定為頭等艙票和經(jīng)濟艙票由消費者選擇。三級價格歧視是指企業(yè)給予不同消費者不同的價格。三級價格歧視是最常見的價格歧視形式，如企業(yè)給學生或老年人以折扣、景區(qū)給當?shù)厝艘缘蛢r。

當企業(yè)獲取的數(shù)據(jù)有限時，只能實施三級價格歧視，即對特定的消費者實施價格歧視。隨著消費者被描述得足夠詳細和市場細分的不斷細化，企業(yè)可以對消費者的支付意愿進行一節(jié)一節(jié)的細分，結(jié)果即是為消費者提供個性化的價格。因此，個性化定價是一種相對精細的價格歧視形式，其本質(zhì)是基于三級價格歧視的細分，最終目標是實現(xiàn)一級價格歧視。在個性化定價中，消費者群體價格發(fā)揮了更大的作用。

三、個性化定價的影響因素、經(jīng)濟效果及實施障礙

（一）個性化定價的影響因素

數(shù)字經(jīng)濟中企業(yè)在定價策略方面面臨著越來越多新的挑戰(zhàn)，產(chǎn)品或服務的價格往往不能靜態(tài)設(shè)置，必須隨著時間的推移而進行動態(tài)調(diào)整以適應當前的情況。過去，企業(yè)可以通過成本加上一定比例的利潤（成本加成定價法）來制定價格，現(xiàn)在則必須依據(jù)直接競爭對手的戰(zhàn)略（市場導向定價法），特別是需求方的需求（價值定價法）來確定價格。企業(yè)在很短的時間內(nèi)能夠使自身價格適應不斷變化的環(huán)境的能力，也被視為企業(yè)成功的關(guān)鍵因素之一[17]。

個性化定價中影響價格設(shè)定的因素主要是企業(yè)的市場地位和消費者的不同支付意愿。首先，企業(yè)需要具有一定的市場勢力。傳統(tǒng)經(jīng)濟學理論認為，在競爭市場上進行價格歧視是不可能的：在競爭市場上，很多企業(yè)以市場價格銷售相同的產(chǎn)品，沒有企業(yè)愿意向任何消費者索要更低的價格，因為它能夠以市場價格銷售任何數(shù)量的產(chǎn)品；相反，如果任何競爭企業(yè)試圖向消費者索要更高的價格，消費者就會轉(zhuǎn)而購買其他企業(yè)的產(chǎn)品。因此，一個企業(yè)如果想進行價格歧視，那么它必須具有一定的市場勢力[18]。其次，消費者需具有不同的支付意愿。消費者的支付意愿通常不能被直接觀察到，必須使用其他變量作為衡量其支付意愿的指標，因此，需要通過獲取足夠多的關(guān)于消費者的信息來區(qū)分他們的細分市場，如可以通過行為、心理、社會人口統(tǒng)計信息、地理等標準來進行區(qū)分。行為標準包括消費者的購買歷史、品牌忠誠度、購買量等；心理標準包括消費者的生活方式、對風險的態(tài)度、對產(chǎn)品質(zhì)量的期望等；社會人口統(tǒng)計信息標準包括性別、年齡、工作、教育、收入等；地理標準包括所在省份、城市、街道等[16]。企業(yè)通過對消費者支付意愿的評估來決定是否爭取該消費者。

在個性化定價中，為了提高設(shè)計和調(diào)整價格的速度和準確性，企業(yè)往往會使用算法進行定價。定價算法能夠處理大量數(shù)據(jù)并對市場條件的各種變化作出快速反應，具有“自動設(shè)定價格以實現(xiàn)利潤最大化”的優(yōu)勢[19]。除此之外，定價算法還可以降低復雜定價和頻繁改價的成本，提高定價決策的質(zhì)量[20]。企業(yè)可以通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實時自動收集競爭對手的價格變化情況，并與某些商家的價格進行匹配，或者與某些品牌保持價格差距，隨著競爭對手價格的變化而自動調(diào)整價格。企業(yè)還可以使用更復雜的算法，確定一些其他可能對銷售量產(chǎn)生影響的獨立因素，如產(chǎn)品展示類型、消費者評價、一天或一周內(nèi)的不同的時間等。通過算法可以嘗試確定這些影響因素各自的重要性，預測不同價格下的銷售量并調(diào)整價格。

（二）個性化定價的經(jīng)濟效果

1.對社會福利的影響

個性化定價可能增加社會福利，也可能減少社會福利。在固定價格下，具有一定市場勢力的企業(yè)會將價格維持在邊際成本之上，從而將總產(chǎn)出限制在社會最優(yōu)水平之下，而個性化定價具有使社會福利最大化的潛力。如果企業(yè)能夠根據(jù)消費者的支付意愿調(diào)整價格，有利可圖地為每一個愿意支付超過邊際生產(chǎn)成本的消費者提供商品或服務，那么就可能使產(chǎn)出最大化，并最大限度地增加社會福利。個性化定價可能促進競爭，也可能抑制競爭。一方面，由于企業(yè)可以預測消費者的支付意愿，個性化定價可能使企業(yè)之間互相爭奪消費者，從而導致更加激烈的競爭和增加社會福利；另一方面，個性化定價有助于增強企業(yè)的市場力量，提高市場集中度，而這則可能損害競爭和減少社會福利[9]82。

2.對消費者福利的影響

個性化定價可能使消費者受益或受損，主要取決于其所處的環(huán)境。首先，個性化定價可能會造成剩余從支付意愿高的消費者向支付意愿低的消費者轉(zhuǎn)移。支付意愿高的消費者被收取更高的價格，使其喪失在固定價格下可能獲得的消費者剩余，其地位反而更加不利；但這可以使企業(yè)在有利可圖的情況下向支付意愿低的消費者提供相同的產(chǎn)品或服務，否則這部分消費者將不會購買。后者得到的好處可能超過前者的損失，也可能小于前者的損失。其次，個性化定價并不總是能保證支付意愿低的消費者可以獲得較低的價格。弱勢消費者可能會因為敏感的個人特征而受到歧視，或者低收入消費者因被認為更有可能拖欠貸款而被收取更多的服務費用[14]，企業(yè)還有可能直接將支付意愿低的消費者排除在外。再次，個性化定價可以更好地為消費者提供定制產(chǎn)品或服務，但也可能會使企業(yè)降低產(chǎn)品或服務的質(zhì)量。當企業(yè)以不同的價格提供不同品質(zhì)的產(chǎn)品或服務時，為了迫使支付意愿高的消費者選擇高品質(zhì)的昂貴產(chǎn)品或服務，一個可能策略便是，降低質(zhì)量報價的質(zhì)量[21]。最后，個性化定價對消費者福利的影響還可能取決于市場的競爭條件。在壟斷市場上，企業(yè)可能更有能力利用他們對消費者估值的了解來獲取更高的價格；在競爭更激烈的市場上，個性化定價可能會導致企業(yè)更積極地為每個消費者競爭，從而可能增加企業(yè)的降價動機[13]，如在雙寡頭市場中，一旦引入競爭，消費者總剩余和社會總福利往往會達到最大[22]。

3.對企業(yè)福利的影響

與固定價格相比，個性化定價可以更好地利用消費者的支付意愿來增加企業(yè)利潤。個性化定價傾向?qū)⑹Ｓ鄰南M者轉(zhuǎn)移到企業(yè)，當個性化定價導致一級價格歧視時，企業(yè)將獲得所有剩余，消費者的福利將降至零[13]。但競爭壓力會限制企業(yè)從經(jīng)濟交易中獲取剩余的能力。企業(yè)即使能夠預測消費者的支付意愿并提供相應的價格，消費者也很有可能在其他企業(yè)提供的同類產(chǎn)品或服務中發(fā)現(xiàn)更低的價格，而不是支付與他們支付意愿相對應的價格，部分消費者更換賣家的行為就足以對企業(yè)形成懲罰。壟斷企業(yè)可以更容易通過個性化定價來增加利潤，但競爭企業(yè)并不一定能夠從個性化定價中獲益[21]。在競爭環(huán)境下，由于企業(yè)獲得數(shù)據(jù)和識別消費者支付意愿的能力不同，就會出現(xiàn)不對稱的結(jié)果，擁有更多數(shù)據(jù)和更好算法的企業(yè)獲得的利益就可能比競爭對手更多。

（三）個性化定價的實施障礙

1.消費者的價格公平感知

企業(yè)實施個性化定價的障礙主要在于消費者對個性化定價的接受度，主要取決于消費者價格公平感知。價格公平感知是指買方對賣方所定價格的公平性判斷，即消費者如何看待價格或價格變化。雙重權(quán)利原則表明，賣方和買方分別都有權(quán)獲得“合理”利潤和價格，即賣方有權(quán)獲得公平的利潤，買方有權(quán)獲得公平的價格[23]。消費者更加普遍的看法是，價格對每個人都是一樣的，當自己的價格和其他消費者的價格不一致時，即使消費者從中獲利，也可能會認為是不公平的。評估消費者價格公平感知的最重要的參考點便是其他買家支付的價格和其他時間的價格。Haws和Bearden的研究表明兩點：一是消費者之間的價格差異導致了最大的不公平感和最低的總體滿意度，二是非常短的時間內(nèi)的價格變化比更長時間內(nèi)的價格變化更不公平[24]。

個性化定價中價格在不同的消費者之間是不同的，并且也可以在極短的時間內(nèi)對同一消費者產(chǎn)生變化，因此，通常會被認為是不公平的。而個性化定價中影響消費者價格公平感知的因素往往有很多。個性化定價的程度越高，越接近一級價格歧視，消費者的價格公平感知就越低；基于消費者購買歷史的個性化定價更常見，如給予忠誠顧客價格折扣，消費者的價格公平感知要高于單純基于位置數(shù)據(jù)的個性化定價；對隱私關(guān)注度越高的消費者價格公平感知會越低[25]。此外，個性化定價的具體實施方式也會高度影響消費者的價格公平感知，如通過給予個性化折扣（如個性化優(yōu)惠券）、讓消費者參與價格的形成過程（如在線拍賣）、與二級價格歧視相結(jié)合（如定制產(chǎn)品）等方式將會提升消費者的價格公平感知[13]。通過提升消費者的價格公平感知，可以增加個性化定價的接受度。

2.企業(yè)的商譽

阻礙企業(yè)實施個性化定價的另一個核心因素是消費者在價格公平感知背景下的反應，這可能會對企業(yè)形象造成損害，或者至少是存在被曝光的風險。從經(jīng)濟學角度來看，企業(yè)可以利用個性化定價獲取更多利潤，但消費者可能認為這一行為是不公平的。企業(yè)擔心這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，害怕消費者報復和損害企業(yè)的商譽，這種代價對企業(yè)來說是很沉重的。消費者的價格公平感知是個性化定價可持續(xù)的關(guān)鍵，個性化定價應該讓消費者在其支付的價格中獲得利益，如果其認為價格是不公平的，購買的概率就會下降[26]。這也說明了為什么超市、餐飲等行業(yè)，即使消費者顯著增加，相關(guān)企業(yè)依然會固定價格；電商等平臺，即使在技術(shù)上完全可以實施個性化定價，但其依然沒有大規(guī)模實施，而只是集中在旅游（航班、酒店等）、打車等少數(shù)行業(yè)實施。

四、個性化定價的法律規(guī)制路徑

（一）《中華人民共和國個人信息保護法》

1.個人數(shù)據(jù)的處理

使用個人數(shù)據(jù)定價是一個敏感的問題，會引起消費者對隱私和數(shù)據(jù)安全的擔憂，而中國對個人數(shù)據(jù)處理的法律規(guī)制則主要是《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）。使用個人數(shù)據(jù)進行個性化定價不屬于為訂立或者履行合同所必需等例外事項，因此，依據(jù)《個人信息保護法》第13條的規(guī)定，應取得消費者個人的同意。

但是，上述規(guī)定并不構(gòu)成對個性化定價的絕對限制。首先，《個人信息保護法》的適用范圍僅限于個人數(shù)據(jù)，而不包括匿名數(shù)據(jù)或其他非個人數(shù)據(jù)。企業(yè)進行用戶畫像的目的通常不是揭示個人身份，且不一定是想收集個人敏感信息或想知道收集了誰的數(shù)據(jù)，而是想獲取有關(guān)消費者利益和行為特征的信息，這些信息能夠使其對消費者進行細分，以便更準確地為不同的消費者群體提供個性化報價[14]。大數(shù)據(jù)應用和算法使用使得處理大量數(shù)據(jù)成為可能，可以將不同數(shù)據(jù)聯(lián)系起來評估和預測消費者的支付意愿。匿名數(shù)據(jù)的處理對企業(yè)來說可能沒有什么意義，因為有關(guān)定價的信息已被處理掉，但通過對大量數(shù)據(jù)，如位置、使用的瀏覽器、操作系統(tǒng)等的合并處理，最終卻可以確立對消費者個人的參考[27]。其次，非個人數(shù)據(jù)與個人數(shù)據(jù)之間的區(qū)別并不十分清晰，沒有被歸類為個人數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)可能仍然可以被用來識別消費者，如通過使用的瀏覽器、操作系統(tǒng)等數(shù)據(jù)對消費者進行細分。最后，即使企業(yè)在進行個性化定價時遵守消費者同意原則，也未必能夠?qū)οM者的權(quán)益進行有效保護。企業(yè)可以通過隱私聲明取得消費者的同意，但通常很少有消費者去閱讀或能真正理解其含義。消費者通常無法了解其數(shù)據(jù)是否以及哪些數(shù)據(jù)被用于個性化定價，也不可能評估數(shù)據(jù)的使用對其會造成何種后果[28]。

2.自動化決策

另一個需要關(guān)注的問題是利用個人數(shù)據(jù)進行的自動化決策。歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）第22條規(guī)定，數(shù)據(jù)主體都有權(quán)不接受完全基于自動化處理（包括用戶畫像）作出的對其具有法律影響或類似嚴重影響的決定。其目的是保護數(shù)據(jù)主體的人類尊嚴和基本權(quán)利，即只有人類才可以作出具有法律效力的決定，且基本權(quán)利的行使不應該受制于算法的決策[29]。

《個人信息保護法》第24條對利用個人數(shù)據(jù)進行自動化決策也作出了規(guī)定。個性化定價通常是通過自動化決策來實施的，屬于該條的規(guī)制范圍。從內(nèi)容上來看，個性化定價原則上是不被反對的。該條第1款規(guī)定，企業(yè)在實施個性化定價時，應當保證決策的透明度和結(jié)果的公平、公正，不得實行不合理的差別待遇。該款只是限制“不合理的差別待遇”，如提供的價格與市場價格之間存在巨大差異，而正常范圍內(nèi)的價格差異對消費者福利和社會福利有利，并不受此限制。第2款規(guī)定，企業(yè)在商業(yè)營銷、信息推送時，應當同時提供不針對個人特征的選項或便捷的拒絕方式①，這恰恰從反面說明企業(yè)可以向消費者提供個性化價格。第3款規(guī)定，個人有權(quán)拒絕僅通過自動化決策方式作出對個人權(quán)益有重大影響的決定，但依據(jù)《中華人民共和國民法典》第437條的規(guī)定，線上或線下商店里的價格標識，屬于企業(yè)向消費者發(fā)出的要約邀請，一般來說并不會給消費者個人權(quán)益造成重大影響，此時消費者無權(quán)拒絕個性化定價。

（二）《中華人民共和國反壟斷法》

1.壟斷協(xié)議

當前，算法已成為數(shù)字經(jīng)濟中最常被討論的反壟斷話題之一。算法不僅可以用來實施傳統(tǒng)市場上可觀察到的各種反競爭行為，還可能促進形成之前沒有觀察到的，甚至可能沒有出現(xiàn)過的新協(xié)同行為，即“算法共謀”?！肮仓\”通常是指競爭企業(yè)之間的任何形式的協(xié)議或合作，目的是將利潤提高到更高水平[19]。經(jīng)濟學將共謀視為市場的一種結(jié)果進行研究，而法律側(cè)重研究競爭企業(yè)為實現(xiàn)共謀結(jié)果而采取的手段。競爭企業(yè)通過算法共謀可以實現(xiàn)向相同消費者提供相同的價格，使消費者沒有選擇，出現(xiàn)排除和限制競爭的結(jié)果。因此，禁止競爭企業(yè)之間通過算法達成壟斷協(xié)議是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）規(guī)制個性化定價的重點。

《反壟斷法》第13條第1款列舉了經(jīng)營者之間壟斷協(xié)議的范圍，第2款對壟斷協(xié)議作了原則性規(guī)定。壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。對于協(xié)議或決定，2019年國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）第5條第2款明確可以是書面、口頭等形式。競爭企業(yè)之間可以達成書面、口頭等形式的協(xié)議或決定來實施共同的個性化算法，算法使得競爭企業(yè)之間的共謀更加隱蔽，競爭企業(yè)之間可以在不進行任何交流或接觸的情況下發(fā)生共謀，甚至可以在不需要任何人為干預的情況下通過機器自主學習算法發(fā)生共謀。因此，在數(shù)字經(jīng)濟中，更加普遍的是共謀者之間沒有達成明確協(xié)議或決定的默示共謀，即其他協(xié)同行為。

《暫行規(guī)定》第5條第3款對其他協(xié)同行為進行了定義，其他協(xié)同行為是指經(jīng)營者之間雖未明確訂立協(xié)議或者決定，但實質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為。2021年，國務院反壟斷委員會頒布的《國務院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺反壟斷指南》）第5條將“有關(guān)經(jīng)營者基于獨立意思表示所作出的價格跟隨等平行行為”明確排除在其他協(xié)同行為之外。平行行為不屬于反壟斷法的范疇，可能是市場上每個競爭企業(yè)理性經(jīng)濟行為的正常結(jié)果。例如，當企業(yè)能夠獲取的個人數(shù)據(jù)基本相同且算法相似時，也會出現(xiàn)價格相同的行為，畢竟與消費者支付意愿對應的價格只有一個。違法的其他協(xié)同行為和合法的平行行為之間存在模糊地帶，《暫行規(guī)定》第6條規(guī)定了認定其他協(xié)同行為時應當考慮的因素，其中第2項明確要考慮經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流。2016年歐盟的Eturas案中明確，共同使用第三方軟件的競爭企業(yè)無條件地使用該軟件提出的折扣上限，也可能構(gòu)成默契的非法價格卡特爾②。為了規(guī)范通過第三方達成壟斷協(xié)議，《平臺反壟斷指南》第8條規(guī)定了平臺內(nèi)經(jīng)營者借助與平臺經(jīng)營者達成的軸輻協(xié)議。因此，競爭企業(yè)之間如果存在共享定價算法或共同使用第三方定價算法等行為，即使沒有直接的信息聯(lián)絡(luò)或者交流，也可能被認為存在其他協(xié)同行為。對于通過自學習算法形成的共謀是否屬于以及如何納入反壟斷法的規(guī)制范圍，目前尚不明確。

2.濫用市場支配地位

《反壟斷法》第17條第6項規(guī)定了禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者，在沒有正當理由的情況下，濫用市場支配地位，對條件相同的交易相對人實行差別待遇?！镀脚_反壟斷指南》第17條進一步明確了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)經(jīng)營者的差別待遇。價格上的不同，屬于差別待遇，因此，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等實行的個性化定價也屬于該條的規(guī)制范圍。

企業(yè)具有市場支配地位本身并不違法，反壟斷法要規(guī)制的是企業(yè)濫用其市場支配地位的行為。個性化定價構(gòu)成該條規(guī)定的禁止差別待遇須滿足以下四個要件：一是經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有市場支配地位，二是經(jīng)營者對條件相同的交易相對人實施價格上的差別待遇，三是經(jīng)營者的行為排除或限制了競爭，四是經(jīng)營者實施該行為并無正當理由。經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有市場支配地位是反壟斷法規(guī)制的前提條件，不具有市場支配地位的經(jīng)營者即使實施個性化定價也不屬于該條的規(guī)制范圍。個性化定價是直接面對消費者或消費群體實施的，但反壟斷法通常不會考慮個性化定價對單個消費者的影響，而是側(cè)重考慮對整個消費者群體乃至整個市場的影響[10]111。個性化定價可能促進競爭也可能排除或限制競爭，但需要根據(jù)其效果來進行綜合判斷，并應該明確對市場其他參與者的阻撓和不平等待遇也屬于競爭的組成部分。對于正當理由，《平臺反壟斷指南》第17條第3款作了概括性規(guī)定，企業(yè)根據(jù)交易相對人實際需求且符合正當?shù)慕灰琢晳T和行業(yè)慣例、針對新用戶在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動、隨機性交易以及能夠證明行為具有正當性的其他理由，均屬于正當理由。因此，從反壟斷法的視角來看，只要具有相應市場力量的公司不濫用市場支配地位，個性化定價在原則上是不被反對的。

（三）《中華人民共和國價格法》及其他法律法規(guī)

1.價格欺詐

《中華人民共和國價格法》（以下簡稱《價格法》）第13條第4項對價格欺詐這種價格違法行為進行了規(guī)定。構(gòu)成價格欺詐須滿足以下三個要件：一是企業(yè)實施了虛假的或者使人誤解的價格手段行為，二是使消費者陷入誤解，三是消費者因誤解而與企業(yè)進行了交易。個性化定價中價格并不是任意調(diào)整的，個性化定價是基于消費者的支付意愿而量身定做的價格，且基于定價自由和商業(yè)秘密，企業(yè)也不需要向消費者披露價格的計算方法。因此，一般來說，個性化定價不符合價格欺詐的構(gòu)成要件。然而，個性化定價中也可能存在價格欺詐，如企業(yè)為了隱藏真實的價格以虛假的折扣宣傳促銷，給線下和線上消費者提供差異性很大的價格③。個性化定價同時構(gòu)成價格欺詐的，消費者可以依據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）第55條第1款的規(guī)定主張三倍賠償，根據(jù)《價格違法行為行政處罰規(guī)定（修訂征求意見稿）》第13條的規(guī)定，對企業(yè)則可能處以上一年度銷售總額1‰以上5‰以下的罰款④。

2.價格歧視

《價格法》第13條第5項規(guī)定了價格歧視這種價格違法行為。該項規(guī)定的是經(jīng)營者之間的一種價格歧視違法行為，其目的是禁止對具有相同交易條件的經(jīng)營者采取不公平待遇，特別是排斥一些規(guī)模較小的經(jīng)營者。個性化定價屬于價格歧視，但其針對的是消費者，不是其他經(jīng)營者。因此，個性化定價并非該項的規(guī)制范圍。

必須注意的是，《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》第69條規(guī)定了禁止市場主體利用數(shù)據(jù)分析對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇。該條參照了《平臺反壟斷指南》第17條的規(guī)定，但卻擴大了其適用范圍。《平臺反壟斷指南》第17條的適用范圍受到嚴格的限制，且認定個性化定價是否屬于濫用市場支配地位程序復雜，很難對價格違法行為作出及時處罰?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》第69條不以企業(yè)具有市場支配地位為前提，能夠很好地規(guī)制價格違法行為，但該條規(guī)定過于嚴苛，未能充分考慮個性化定價對消費者福利、社會總福利的有利影響，將個性化定價嚴格限定在特定的除外情形，具有固定價格的法律效果。因此，未來將不得不面臨如何限定該條適用范圍的問題。

3.遺漏性誤導

從比較法上來看，在德國文獻中更傾向通過德國《反不正當競爭法》（UWG）來規(guī)制個性化定價。UWG第5條規(guī)定的誤導行為與中國規(guī)定的價格欺詐行為相似，但個性化定價一般不是通過該條而是通過UWG第5a條規(guī)定的遺漏性誤導進行規(guī)制。依據(jù)UWG第5a條第2款的規(guī)定，如果企業(yè)隱瞞了消費者據(jù)以作出知情交易決定的重要信息，且隱瞞這些信息有可能導致消費者作出其本來不會作出的交易決定，那么就構(gòu)成遺漏性誤導。個性化定價信息是否屬于該條中的重要信息，以前并不明確，隨著歐盟2019/2161號指令的頒布已十分明確[15]418。歐盟2019/2161號指令第45條指出規(guī)定個性化定價本身是被允許的，只是規(guī)定了企業(yè)在個性化定價時提供信息的義務，以便消費者在作出購買決定時能夠考慮到可能的風險⑤。此外，《德國民法典》第312d條第1款將該條指令內(nèi)容納入消費者合同中的信息提供義務范圍內(nèi)，為消費者提供合同上的保護⑥。

中國法律對遺漏性誤導并無明確規(guī)定。例如：《消費者權(quán)益保護法》第20條第3款和《關(guān)于商品和服務實行明碼標價的規(guī)定》等僅規(guī)定了企業(yè)具有明碼標價的義務，個性化定價符合明碼標價的規(guī)定；《電子商務法》第18條第1款和《個人信息保護法》24條第2款僅規(guī)定了企業(yè)應同時提供不針對消費者個人特征的選項。在不同的報價中作出選擇時，價格是消費者決定是否購買的一個核心因素。個性化定價屬于對消費者決定是否購買的重要信息，因為大多數(shù)消費者會認為，自己與他人在同一時間點為同一產(chǎn)品支付的價格是相同的，并沒有認識到價格是個性化的。規(guī)定遺漏性誤導僅能讓消費者了解到個性化定價這一事實，然而并不一定能確保對消費者進行非常有效的保護，尤其是在未來個性化定價越來越普遍時，消費者的選擇能力和選擇范圍仍然可能受到很大限制。但至少指明了未來規(guī)制個性化定價的方向，通過對企業(yè)施加個性化定價時的信息提供義務，減少企業(yè)與消費者之間的信息不對稱，能夠使消費者在作出是否購買決定時認識到可能存在的風險，最終起到保護消費者權(quán)益的效果。

五、結(jié)語

個性化定價是一種相對精細的價格歧視形式，其本質(zhì)是基于三級價格歧視的細分，最終目標是實現(xiàn)一級價格歧視。目前，大規(guī)模的個性化定價并未得到實施，但隨著數(shù)字經(jīng)濟的不斷發(fā)展，個性化定價必將獲得更進一步的發(fā)展，發(fā)揮更大的作用。個性化定價的經(jīng)濟效果較為復雜，對其進行規(guī)制要充分衡量社會福利、消費者福利和企業(yè)福利，不能因其可能存在不當行為而完全禁止，不應輕易剝奪個性化定價給消費者帶來的優(yōu)勢。個性化定價涉及法律的多個方面，不可能依靠單部法律實現(xiàn)規(guī)制，中國現(xiàn)有法律主要是從三個方面對其進行了規(guī)制：首先，《個人信息保護法》主要是從個人信息保護方面進行規(guī)制。個性化定價涉及個人數(shù)據(jù)的處理，因此，應取得消費者個人的同意，通過自動化決策實施的還應當保證決策的透明度和結(jié)果的公平、公正，不實行不合理的差別待遇，但這并不構(gòu)成對個性化定價的絕對限制。其次，《反壟斷法》主要從市場競爭秩序的維護方面進行規(guī)制。個性化定價雖然直接面向的是消費者，但是亦可能產(chǎn)生排除或限制競爭的結(jié)果，《反壟斷法》規(guī)制的重點是企業(yè)通過算法達成的反壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位對條件相同的交易相對人實行差別待遇的行為。算法的使用使競爭企業(yè)之間的共謀更隱蔽也更容易維持，違法的協(xié)同行為和合法的平行行為之間存在模糊地帶，尤其是通過自學習算法形成的共謀，給壟斷協(xié)議的認定帶來了挑戰(zhàn)。而是否構(gòu)成差別待遇的關(guān)鍵在于，認定企業(yè)是否具有市場支配地位和定價行為是否具有限制或排除競爭的效果?！斗磯艛喾ā纷⒅氐氖莻€性化定價的整體效果，且認定標準較高，持續(xù)的時間也較長，很難直接對消費者提供有效的保護。最后，《價格法》等法律法規(guī)主要從促進公平交易和消費者權(quán)益保護方面進行規(guī)制。個性化定價中，價格調(diào)整的原因是消費者不同的支付意愿，一般不符合價格欺詐的構(gòu)成要件。《價格法》中的價格歧視僅限于經(jīng)營者之間，個性化定價并非規(guī)制范圍。因此，價格欺詐和價格歧視并非個性化定價的真正障礙。為了更好地促進公平交易和消費者權(quán)益保護，未來的規(guī)制方向應是強化企業(yè)實施個性化定價時的信息提供義務，如規(guī)定遺漏性誤導，以便消費者在作出購買決定時能夠考慮到可能的風險。

注釋：

①價格作為商業(yè)營銷、信息推送的重要信息，屬于“選項”的內(nèi)容。

②Eturas公司擁有E-TURAS軟件，其向使用該軟件的多家旅行社發(fā)送通知，告知他們今后將對通過該軟件推銷的產(chǎn)品的折扣適用最高限額。歐盟法院認為，經(jīng)營者可以被推定為從他們知道該軟件系統(tǒng)管理員發(fā)出的通信時起就參與了該條款意義上的協(xié)同做法，除非他們公開與該做法保持距離，向當局譴責該做法，或者提供其他證據(jù)來反駁這一推定。參見：Vgl.GRUR Int.2016,381。

③例如，同樣的酒店房間，攜程網(wǎng)貴賓會員的訂房價為2 889 元，而酒店的實際掛牌價僅為1 377.63 元，法院認定攜程網(wǎng)構(gòu)成價格欺詐。參見：《浙江一女子以攜程采集非必要信息“殺熟”訴請退一賠三獲支持》，載于《人民法院報》，2021年7月13日，第3版。

④《價格違法行為行政處罰規(guī)定（修訂征求意見稿）》第13條規(guī)定：“違反價格法第十四條規(guī)定，有下列情形之一的，給予警告，可以并處上一年度銷售總額1‰以上5‰以下的罰款，有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，或者吊銷營業(yè)執(zhí)照：（一）電子商務平臺經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)分析、算法等技術(shù)手段，根據(jù)消費者或者其他經(jīng)營者的偏好、交易習慣等特征，基于成本或正當營銷策略之外的因素，對同一商品或服務在同等交易條件下設(shè)置不同價格的……?！?/p>

⑤參見：Siehe Amtsblatt der Europ?ischen Union,2019,L 328/14。

⑥《德國民法典》第312d條第1款規(guī)定：“于營業(yè)場所外訂立之契約及遠距銷售契約，企業(yè)經(jīng)營者負有依《民法施行法》第二百四十六條之一所定標準提供消費者信息之義務。履行該義務而所做之說明，構(gòu)成契約內(nèi)容。但契約當事人另有明示約定者，不在此限?！?/p>