《刑事訴訟法》第三十五條評注

張可

關(guān)鍵詞：法律援助辯護；依申請酌定；依職權(quán)強制；依職權(quán)酌定

法條評注是大陸法系國家針對成文法的傳統(tǒng)研究方式，近年來在我國頗受關(guān)注。隨著法律體系的日漸完備，我國部門法學的研究重點已經(jīng)逐漸從立法論轉(zhuǎn)向解釋論，并尤以“法教義學”的蓬勃發(fā)展作為突出標志。①法條評注作為實踐與推進“法教義學”研究的天然載體，對于促進刑事訴訟法的理論完善與實踐應用具有重大意義。本文選取《刑事訴訟法》第35條（法律援助辯護）作為評注對象主要基于如下考慮：其一，法律援助辯護制度系近年來的修法與改革熱點，頻繁的法律變動與政策調(diào)整容易引起法條適用上的困惑；其二，作為一項已經(jīng)進行30年并將持續(xù)推進的立法與司法改革工作，法律援助辯護的條文內(nèi)容具有較大的解釋空間與解釋意義。就行文脈絡(luò)而言，本文意圖在對本條條文修改譜系進行梳理，對本條條文在法律體系內(nèi)的規(guī)范定位進行明確的基礎(chǔ)上，參照條文結(jié)構(gòu)，順沿法律援助辯護的三種類型展開評注的具體內(nèi)容，包括三種法律援助辯護類型共同前置性要件的評注、依申請法律援助辯護的評注、依職權(quán)強制法律援助辯護的評注以及依職權(quán)酌定法律援助辯護的評注。

一、對條文修改的譜系梳理

第三十五條 犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構(gòu)提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構(gòu)應當指派律師為其提供辯護。

犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。

犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。

我國《刑事訴訟法》自1979 年制定以來，共經(jīng)歷兩次修改。對于第27 條而言，分別于1996 年、2012年《刑事訴訟法》修改時做過調(diào)整，主要涉及三個方面。

（一）豐富法律援助辯護的適用類型

1979年《刑事訴訟法》第27條規(guī)定了兩種指定辯護的適用類型，分別為該條第1款規(guī)定的依職權(quán)酌定指定辯護以及該條第2款規(guī)定的依職權(quán)強制指定辯護。該條規(guī)定是為了落實1954年憲法第77條“被告人有權(quán)獲得辯護”與1954年《人民法院組織法》第7條第2款“人民法院認為必要的時候，也可以指定辯護人為他辯護”的原則性規(guī)定。第27 條雖然體現(xiàn)了法律援助的內(nèi)在精神，但當時尚無成熟的法律援助理念，實定法抑或官方文件中也并無“法律援助”的措辭用語。直到1993 年，廣州市司法局率先在正式文件中明確提出“建立法律援助制度”，并在時任司法部部長肖揚同志的大力推動下，引領(lǐng)了全國性的法律援助探索工作。歷經(jīng)2年試點后，1996年3月7日，第八屆全國人民代表大會第四次會議審議通過了新的《刑事訴訟法》，該法第34條采用了“法律援助”的表述，并將法律援助辯護的類型明確為依職權(quán)酌定法律援助辯護與依職權(quán)強制法律援助辯護兩種。2003年7月21日，國務(wù)院發(fā)布《中華人民共和國法律援助條例》（以下簡稱《援助條例》），其中第5條要求“各直轄市、設(shè)區(qū)的市或者縣級人民政府司法行政部門根據(jù)需要確定本行政區(qū)域的法律援助機構(gòu)”，同時還明確了法律援助機構(gòu)“受理、審查法律援助申請，指派或者安排人員提供法律援助”的職能和任務(wù)。出于充分保障被追訴人程序參與權(quán)與辯護權(quán)的考慮，同時兼顧我國經(jīng)濟社會發(fā)展的實際狀況，2012年《刑事訴訟法》修改吸納了《援助條例》此方面的內(nèi)容，正式創(chuàng)設(shè)了依申請法律援助辯護的類型，①實現(xiàn)了法律援助辯護從有到優(yōu)的發(fā)展。2018年《刑事訴訟法》對此未作修訂。需要說明的是，雖然從形式上看，2012年、2018年《刑事訴訟法》在條文表述中隱去了依職權(quán)酌定法律援助辯護的類型，但《援助條例》第12條與2013年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）依舊保留了此種類型，后又被延續(xù)至2021年《法律援助法》與2021年《解釋》之中。由此，法律援助辯護的適用類型被明確為依申請法律援助辯護、依職權(quán)強制法律援助辯護以及依職權(quán)酌定法律援助辯護三種。

（二）拓寬法律援助辯護的適用范圍

1979年《刑事訴訟法》第27條規(guī)定的指定辯護情形較為寬泛，其中，酌定指定辯護的適用情形并不明確，由人民法院自行裁量；強制指定辯護的適用范圍被限定于聾、啞以及未成年人。1996年《刑事訴訟法》修改，法律援助制度正式建立之后，酌定法律援助辯護的適用范圍被明確為“經(jīng)濟困難或其他原因”，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》在第37條將之細化為：（1）符合當?shù)卣?guī)定的經(jīng)濟困難標準的；（2）本人確無經(jīng)濟來源，其家庭經(jīng)濟狀況無法查明的；（3）本人確無經(jīng)濟來源，其家屬經(jīng)多次勸說仍不愿為其承擔辯護律師費用的；（4）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護人的；（5）具有外國國籍的；（6）案件有重大社會影響的；（7）人民法院認為起訴意見和移送的案件證據(jù)材料可能影響正確定罪量刑的。強制法律援助辯護的適用范圍則由原來的兩種情形擴充為盲、聾、啞人，未成年人以及可能被判處死刑的人三種。2012年《刑事訴訟法》創(chuàng)設(shè)了依申請法律援助辯護的類型，由法律援助機構(gòu)代替人民法院對“經(jīng)濟困難或者其他原因”的情形進行受理、審查；依職權(quán)酌定法律援助辯護轉(zhuǎn)由《解釋》進行了規(guī)定，適用范圍被明確為：（1）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護人的；（2）案件具有重大社會影響的；（3）人民檢察院抗訴的；（4）被告人行為可能不構(gòu)成犯罪的；（5）有必要指派律師提供法律辯護的其他情形。依職權(quán)強制法律援助辯護的適用范圍由三種進一步擴充為五種，②將“尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人”以及“可能被判處無期徒刑”納入其中。2018年《刑事訴訟法》增設(shè)了“缺席審判程序”作為“特別程序”，并規(guī)定缺席審判程序中應當適用依職權(quán)強制法律援助辯護，③法律援助辯護的適用情形再次得到拓展。

（三）擴展法律援助辯護的適用階段

1979年《刑事訴訟法》規(guī)定的指定辯護的決定主體以及1996年《刑事訴訟法》規(guī)定的法律援助辯護的決定主體均為人民法院，并且適用對象均被限定于被告人。這也就意味著彼時的法律援助辯護僅適用在審判階段。2012年《刑事訴訟法》修改之后，法律援助辯護的適用階段被前提至偵查、起訴階段，犯罪嫌疑人、被告人均可申請法律援助辯護，同時人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)也均有義務(wù)對符合法定情形的犯罪嫌疑人、被告人依職權(quán)強制提供法律援助辯護。2018年的《刑事訴訟法》延續(xù)了2012年的修法規(guī)定。

二、本條條文的規(guī)范定位

（一）規(guī)范意旨

本條所涉論題為“法律援助辯護”，系國家專門機關(guān)及法律援助機構(gòu)在被追訴人委托辯護不能或不為情況下，負有提供法律援助辯護之義務(wù)。就制度歸屬，本條構(gòu)成刑事程序中國家保障被追訴人辯護權(quán)的特別制度構(gòu)造。就體系定位，本條位列《刑事訴訟法》總則“辯護與代理”一章，所涉制度常稱為法律援助辯護、指定辯護、國選辯護、公設(shè)辯護。就周邊規(guī)則，第11條規(guī)定的“被追訴人有權(quán)獲得辯護原則”構(gòu)成本條的指導性依據(jù)。第34條與本條分別規(guī)定專門機關(guān)及法律援助機構(gòu)委托辯護的告知保障義務(wù)與法律援助辯護的提供義務(wù)，共同構(gòu)成被追訴人辯護權(quán)保障的國家義務(wù)?！缎淌略V訟法》第278條“未成年人法律援助辯護”、第293條“缺席審判法律援助辯護”構(gòu)成對本條適用范圍的補充。此外，《中華人民共和國法律援助法》（以下簡稱《法律援助法》）第24至27條、第48條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第46至51條，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）第40、42、43、44條，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第46、47條構(gòu)成針對本條的專門性規(guī)定。

本條共3款，第1款規(guī)定了依申請的法律援助辯護提供義務(wù)；第2、3款規(guī)定了強制性的法律援助辯護提供義務(wù)，第2款針對身體主客觀存在缺陷的特殊對象，第3款則針對法定刑羈重的特定情形。

本條的核心規(guī)范意旨為，被追訴人基本辯護權(quán)之保障。本條旨在于以委托辯護為主的私力辯護體系中，嵌入法律援助辯護這一公力辯護制度作為補充，通過賦予國家法律援助辯護的提供義務(wù)應對委托辯護缺位的特殊情況，以保障被追訴人最為基本之辯護權(quán)，維護刑事訴訟控辯平等之構(gòu)造，促進程序正義與實體正義之實現(xiàn)。其一，本條系對被追訴人辯護權(quán)之保障。其核心要義在于以國家法律援助義務(wù)保證被追訴人在經(jīng)濟困難、身心缺陷、涉嫌重罪、控辯失衡等某些不利場景中能夠獲得專業(yè)律師幫助行使辯護權(quán)。其二，本條系對被追訴人基本辯護權(quán)之保障。即僅保護被追訴人具備辯護人這一基本形式要件，若被追訴人業(yè)已委托辯護人，則應認為被追訴人辯護權(quán)已得保障，國家機關(guān)法律援助辯護提供義務(wù)遂被豁免。

（二）規(guī)范類型

本條為不完全規(guī)范，需要結(jié)合其他條文與相關(guān)司法解釋描述規(guī)范效力。其一，從條文完整性上看，本條雖然賦予了專門機關(guān)及法律援助機構(gòu)在特定場景下的法律援助辯護提供義務(wù)，但并未對被追訴人拒絕法律援助的法律后果進行規(guī)范。其二，從制度完整性上看，本條僅對法律援助辯護模式作出了有限列舉，列舉內(nèi)容限于依申請法律援助辯護與依職權(quán)強制法律援助辯護兩種類型。事實上，《法律援助法》第25條第2款還明確了法律援助的第三種類型，即依職權(quán)酌定法律援助辯護。①此外，即使在依職權(quán)強制法律援助辯護之中，本條規(guī)范的場景類型也并不全面，第278、293條以及《法律援助法》第25條第1款擴充了本條發(fā)揮功能的場景類型。

本條為復合性規(guī)范。第1款為補充性任意規(guī)范，可依據(jù)被追訴人之自由意志排除適用。第2、3款為強制性規(guī)范，凡存在被追訴人缺失辯護人之情形，法律援助辯護提供之義務(wù)必須被履行，此種規(guī)范效果不受被追訴人意思自治和專門機關(guān)自由裁量之影響。

本條為義務(wù)性規(guī)范，是《刑事訴訟法》“任務(wù)和基本原則”部分第11條“人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護”在辯護制度規(guī)范上的具體呈現(xiàn)，主要指向?qū)ｉT機關(guān)和法律援助機構(gòu)提供法律援助辯護的特定義務(wù)。

三、法律援助辯護前置性要件的注解與評議

犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人，即《刑事訴訟法》第34條關(guān)于委托辯護的規(guī)定不被履行構(gòu)成本條前置性的程序要件。被追訴一方基于某種原因不能或不愿委托辯護人，是法律援助辯護提供義務(wù)被激活的基本前提。此種委托辯護前置于法律援助辯護的程序設(shè)計在域外法中也屬常見。聯(lián)合國制定并頒布的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第3款第（卯）項規(guī)定：“到庭受審，及親自答辯或由其選任辯護人答辯；未經(jīng)選任辯護人者，應告以有此權(quán)利；法院認為審判有此必要時，應為其指定公設(shè)辯護人，如被告無資力酬償，得免付之。”①在日本，被告人聘請國選辯護人時需要遵循“私選辯護人前置原則”②。根據(jù)《日本刑事訴訟法》第36條之規(guī)定，被告人以外的人已經(jīng)選任辯護人的，法院則無需依據(jù)被告人申請為其選任辯護人，同時，依據(jù)上法第37條規(guī)定，法院依職權(quán)為被告人選任辯護人也需要以被告人沒有辯護人為前提。③在德國，犯罪嫌疑人、被告人私選辯護同樣優(yōu)先于指定辯護?！兜聡淌略V訟法》第143條特別規(guī)定了“指定辯護的撤回機制”，即“如果隨后另行選任了辯護人，且該辯護人接受選任，則撤回指定辯護”④。在美國，這種私選辯護人前置體現(xiàn)在著名的米蘭達規(guī)則中，該規(guī)則將無力進行私選辯護作為指定辯護的前提，其內(nèi)容為：“你有權(quán)獲得律師幫助，如果你不能承擔律師費用，在訊問開始之前會為你指定一名律師。

（一）“犯罪嫌疑人、被告人”之規(guī)范解讀

犯罪嫌疑人、被告人乃為被追訴人在不同刑事訴訟階段的規(guī)范表達。以提起公訴為起點，偵查和審查起訴階段的被追訴人被稱為犯罪嫌疑人，提起公訴后，審判階段的被追訴人被稱為被告人。在委托辯護中，對被追訴人的不同稱謂實際上決定了委托辯護的起始時間。依據(jù)《刑事訴訟法》第34條第1款之規(guī)定，犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人；被告人有權(quán)隨時委托辯護人。由于第34條不被履行構(gòu)成本條的前置性程序要件，從法條秩序的統(tǒng)一性出發(fā)，本條中被追訴人的稱謂也應當被認為決定了法律援助辯護的起始時間。具體而言，可作如下理解：其一，自犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，專門機關(guān)及法律援助機構(gòu)才具有法律援助辯護的提供義務(wù)。在此之前的法律援助申請或要求，即使具備特定條件，專門機關(guān)及法律援助機構(gòu)不予受理也具有正當性。其二，被告人有權(quán)隨時獲得法律援助。一旦被追訴人獲得被告人身份，專門機關(guān)及法律援助機構(gòu)即刻具有法律援助辯護提供義務(wù)，對于相應的申請或要求，需要進行處理，不得推諉。其三，不同于委托辯護，法律援助辯護的提供需要具有及時性。委托權(quán)基于的是被追訴一方與辯護人之間的合意，沒有也不應有相應的時間限制。法律援助基于的是國家對公民權(quán)利的保障義務(wù)，屬于國家機關(guān)的履職行為，應當受到及時性的約束。

犯罪嫌疑人、被告人是前置要件中本條明確規(guī)定的行為主體，但結(jié)合立法目的、條文體系應當對其作擴張解釋，涵蓋犯罪嫌疑人、被告人本人及其監(jiān)護人、近親屬。依據(jù)本條文義，行為主體當然僅限于犯罪嫌疑人、被告人本人，但單以文義解釋，尚難確定法文的真正意義，蓋僅以文義解釋易拘泥于法文字句，而誤解或曲解法文的意義。①在立法過程中，立法者的表述較立法意圖要狹窄，或者說，出現(xiàn)了立法者表述比其意愿要少的現(xiàn)象時，基于立法目的的考量，就需要進行擴張解釋。②本條的立法目的在于通過國家法律援助辯護義務(wù)賦予應對委托辯護失位的特定狀況，以保障被追訴人之基本辯護權(quán)。如果對本條簡單依據(jù)文義進行理解，將犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、近親屬代為委托辯護人強行歸為“委托辯護人失位”這一特定狀況，不但有違一般國民的直覺和邏輯，而且勢必會引發(fā)經(jīng)費緊張、辯護質(zhì)量下降等問題，③甚至加劇司法實踐中已然飽受詬病的“占坑辯護”現(xiàn)象，其實質(zhì)是對被追訴人基本辯護權(quán)的剝奪和侵害，與立法目的相背離。此外，“法律條文只有當它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義，或它所出現(xiàn)的項目會明確該條文的真正含義。有時，把它與其他條文——同一法令或同一法典的其他條款——一比較，其含義也就明確了”④。從條文體系上來看，本條位于《刑事訴訟法》“辯護與代理”一章，且位于第34條之后。由于第34條是對“委托辯護”的專門規(guī)定，本條關(guān)于“委托辯護”的解釋應當延續(xù)第34條的意涵。第34條第3款規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其監(jiān)護人、近親屬代為委托辯護人?！币虼?，本條中的“犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人”宜解釋為“犯罪嫌疑人、被告人本人及其監(jiān)護人、近親屬沒有委托辯護人”。這一點在《刑事訴訟法》分則第293條的規(guī)定中得到了印證。“對于一個文本某一部分的詮釋如果為同一文本的其他部分所證實的話，它就是可以接受的?！雹莞鶕?jù)該條規(guī)定，缺席審判程序中提供法律援助辯護的前提是“被告人及其近親屬沒有委托辯護人”。

（二）“沒有委托辯護人”之意涵辨析

沒有委托，系指犯罪嫌疑人、被告人沒有實施委托行為，既包括犯罪嫌疑人、被告人在法律援助辯護提供之前沒有實施委托行為，也包括其在法律援助辯護提供之后沒有實施委托行為。犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人應當被理解為一種制度適用上的優(yōu)先級排序，而不能簡單理解為一種啟動性要件。換言之，無論是提供法律援助辯護之前委托辯護人，抑或提供法律援助辯護之后委托辯護人，均應當被認為是不符合本條的適用條件，繼而免除國家的法律援助辯護的提供義務(wù)。委托辯護是被追訴人的法定權(quán)利，被追訴人在刑事訴訟中的任何階段均能夠主張行使。法律援助辯護的本質(zhì)是保障被追訴人最基本辯護權(quán)的一種司法福利，⑥不能影響被追訴人委托辯護權(quán)的正當行使?！斗稍ā返?7條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)通知法律援助機構(gòu)指派律師擔任辯護人時，不得限制或者損害犯罪嫌疑人、被告人委托辯護人的權(quán)利?！蓖瑫r依據(jù)該法第48條規(guī)定，一旦受援人自行委托律師或其他代理人，法律援助機構(gòu)即應當終止法律援助的決定。上述法條作為特殊法的規(guī)范內(nèi)容，在一般法中樹立了委托辯護相較于法律援助辯護的優(yōu)先級地位。因此，無論是法律援助辯護實施前，還是法律援助辯護實施后，犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人均是法律援助辯護提供義務(wù)是否存續(xù)的決定性因素。只不過時間節(jié)點不同，沒有委托辯護人作為本條內(nèi)容的規(guī)范功能存在些許差異。在法律援助辯護提供之前，沒有委托辯護人是一種啟動性要件，主要功能在于推進啟動法律援助辯護程序；而在法律援助辯護提供之后，沒有委托辯護人則是一種排除性要件，主要功能在于排除法律援助辯護的適用。此外，根據(jù)《解釋》第50、51條之規(guī)定，對于在法律援助辯護提供之后實施委托辯護行為的，需要以被告人本人意志為準，區(qū)分兩種狀況作出處理：若該委托行為是被告人本人所為，則當然排除法律援助辯護；若該委托行為是被告人的監(jiān)護人、近親屬所為，則應當聽取被告人意見，繼續(xù)或者停止適用法律援助辯護。需要指出的是，雖然《規(guī)則》《規(guī)定》并未像《解釋》一樣，以專門條文對犯罪嫌疑人的監(jiān)護人、近親屬在其獲得法律援助辯護之后再行委托辯護的處理方式作出特別規(guī)定，但2014年、2021年最高檢出臺的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》《人民檢察院辦理認罪認罰案件開展量刑建議工作的指導意見》兩份規(guī)范性文件卻分別在第3條、第23條對于類似情形作出了有相同的規(guī)定，明確犯罪嫌疑人的監(jiān)護人、近親屬代為委托辯護律師的，應當由犯罪嫌疑人確認委托關(guān)系。2015年，兩高三部共同頒布的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第8條第2款也表明“代為委托”效力需要經(jīng)由被追訴人確認的態(tài)度，該條規(guī)定：“在押的犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、近親屬解除代為委托辯護律師關(guān)系的，經(jīng)犯罪嫌疑人、被告人同意的，看守所應當允許新代為委托的辯護律師會見，由犯罪嫌疑人、被告人確認新的委托關(guān)系；犯罪嫌疑人、被告人不同意解除原辯護律師的委托關(guān)系的，看守所應當終止新代為委托的辯護律師會見。”事實上，被追訴人對“代為委托”的追認不但是司法實踐中的普遍做法，也是律師執(zhí)業(yè)的基本要求。2017年，全國律協(xié)制定的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第27 條明確規(guī)定：“律師會見在押的犯罪嫌疑人時，應當征詢其是否同意聘請本律師?！睕r且，上述三類法律規(guī)范系出同一上位法，從本質(zhì)上屬于對上位法的解釋性規(guī)定，因此針對同一或相似問題，《解釋》的相關(guān)規(guī)定具有一定的規(guī)范能力。由此，犯罪嫌疑人監(jiān)護人、近親屬在法律援助辯護提供之后實施委托辯護行為的，一般應當采取與被告人作出類似行為相同的處理方式。這也是在吳謝宇、勞榮枝等諸多案件中，委托辯護被法律援助辯護取代的原因。①有學者對此種處理方式質(zhì)疑，認為“如果既有監(jiān)護人、近親屬委托的律師，又有法律援助機構(gòu)指派的律師，法律援助律師應當退出辯護，由監(jiān)護人、近親屬委托的律師進行辯護，被告人無須進行選擇”②。對此，本文持不同意見，原因在于：第一，“代為委托”與“法律援助辯護”均需要律師在首次會見中取得被追訴人同意。這是對被追訴人程序選擇權(quán)的尊重。而對當事人意志和人格的尊重是程序公正的前提，③并不存在對委托辯護優(yōu)于法律援助辯護的悖反；第二，司法實踐中對“占坑辯護”的擔憂，主要來源于被追訴人由于信息不對稱而作出實際之不利益選擇，其實質(zhì)是被追訴人的知情權(quán)保障問題，而非委托辯護的優(yōu)先級問題；第三，即便是要考慮到委托辯護優(yōu)于法律援助辯護，這種優(yōu)先地位也應當來源于對被追訴人程序選擇權(quán)的尊重，而非對辯護質(zhì)量的外在評價，否則，正如《解釋》修訂者所述，便會產(chǎn)生對審判程序公正性的質(zhì)疑。④因此，解決問題的關(guān)鍵應當是通過程序設(shè)計切實保障被追訴人監(jiān)護人、近親屬及其委托律師與在押被追訴人正常的會見、通信權(quán)，建立能夠打通二者的溝通渠道和機制，使內(nèi)外部可以核實情況，溝通信息。⑤

辯護人，是指已經(jīng)具備合法的委托關(guān)系，并且符合辯護人資格條件的人員。具備合法的委托關(guān)系，意為犯罪嫌疑人、被告人本人已經(jīng)與辯護人簽訂委托協(xié)議，或者犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、近親屬代為簽訂的委托協(xié)議已經(jīng)為犯罪嫌疑人、被告人本人同意并簽字確認。符合辯護人資格條件，意為符合《刑事訴訟法》第33條所確立的辯護人范圍。此處需要特別說明的是，本條中的辯護人并非必須具備律師身份或具有相應的法律水平。根據(jù)本條規(guī)定，法律援助提供的辯護人必須具有律師身份。不僅如此，《法律援助法》第26條還對可能判處無期徒刑、死刑的人以及死刑復核案件被告人的法律援助律師執(zhí)業(yè)年限進行了特別要求。①因此可以認為，律師辯護是現(xiàn)行法認為應當給予被追訴人的最基本的辯護權(quán)保障。并且，在部分強制法律援助的情形中，現(xiàn)行法不但要求辯護人具有律師身份，還要求辯護人有比較豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。那么，如果委托辯護人不具備律師資格且法律水平畸低，是否會影響委托辯護相對法律援助辯護的優(yōu)先級地位？換言之，如果委托辯護人不具有律師身份，法律素養(yǎng)明顯低于法律援助指派的辯護人，是否也應當視為犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人？對此，本文認為，辯護人僅需要滿足《刑事訴訟法》第33條及《解釋》第40條所確立的形式要件即可，無需對辯護質(zhì)量進行額外考量。具體可分兩種情況進行討論：其一，就依申請的法律援助而言，由于《解釋》第50條尚且允許可能沒有任何法律基礎(chǔ)的自行辯護拒斥法律援助辯護，②考慮到委托辯護人行使辯護權(quán)相比被追訴人自行行使辯護權(quán)在人身自由、調(diào)查取證、溝通協(xié)調(diào)等方面具有更大優(yōu)勢，根據(jù)權(quán)利保障上的舉輕明重，委托辯護人無論法律水平如何均可拒斥法律援助辯護律師。其二，就強制法律援助而言，由于被追訴人身份、案件程序存在缺陷或者可能涉及的被追訴人實體權(quán)利重大，可以作為參考標準的自行辯護不被準許。但誠如上文所述，委托辯護的優(yōu)先地位主要來源于對被追訴人程序選擇權(quán)的尊重。委托辯護中的委托關(guān)系基于的是被追訴人的自由意志，體現(xiàn)了被追訴人與委托辯護人之間的信賴關(guān)系，不宜以辯護質(zhì)量為由對本條中的“辯護人”作擴張解釋。

四、依申請法律援助辯護的注解與評議

依申請的法律援助辯護，又稱申請指派律師援助、③申請指派辯護，④屬于本條第1款的規(guī)范內(nèi)容。由于處于本條的頭部位置，依申請的法律援助辯護應當屬于法律援助辯護的一般情形，適用范圍最為廣泛，也最能夠體現(xiàn)法律援助的制度意義。原則上，法律援助應當依申請啟動。本條本款屬于任意性規(guī)范，需要由法律援助機構(gòu)酌定是否滿足特定實體要件以及程序要件，才能產(chǎn)生規(guī)范效力。程序要件不適格則法律援助無法啟動，實體要件不具備則法律援助不被批準。

（一）實體要件：經(jīng)濟困難或者其他原因

經(jīng)濟困難，是指犯罪嫌疑人、被告人在客觀上無力支付委托辯護的費用。此處涉及的關(guān)鍵性問題是經(jīng)濟困難的衡量標準。由于不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況與居民收入水平存在差異，根據(jù)《法律援助法》第34條的規(guī)定，經(jīng)濟困難的標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)本行政區(qū)域的經(jīng)濟發(fā)展狀況和法律援助工作需要確定，并實行動態(tài)調(diào)整。目前，比較一致性的做法是參照本地區(qū)城鎮(zhèn)居民的人均可支配收入，最低生活保障或最低工資標準以及低收入家庭的困難認定標準來對犯罪嫌疑人、被告人的經(jīng)濟狀況作出評判。如，根據(jù)《廣東省申請法律援助經(jīng)濟困難公民認定辦法》第3條的規(guī)定，被認定為經(jīng)濟困難一般需滿足本人及其家庭成員沒有價值較大財產(chǎn)，且6個月內(nèi)的可支配收入低于受理申請的法律援助機構(gòu)所在地地級以上市上一年度城鎮(zhèn)居民月人均可支配收入的50%。①又如，根據(jù)《北京市法律援助條例》第10條的規(guī)定，公民申請法律援助的經(jīng)濟困難條件，按照國家和本市低收入家庭認定標準執(zhí)行。②再如，根據(jù)《上海市人民政府關(guān)于調(diào)整法律援助對象經(jīng)濟困難標準和擴大法律援助事項的通知》，上海市法律援助對象經(jīng)濟困難標準為本市低收入困難家庭經(jīng)濟情況，具體參照的是《上海市低收入困難家庭申請專項救助經(jīng)濟狀況認定標準（試行）》。③雖然各地規(guī)范性文件已經(jīng)對經(jīng)濟困難的認定標準作出較為詳細的規(guī)定，但尚有問題需要進一步討論，上述規(guī)范性文件普遍將家庭成員的收入納入經(jīng)濟困難評價體系之中，然而，假若犯罪嫌疑人、被告人本人無經(jīng)濟能力委托辯護，其近親屬雖有經(jīng)濟能力，卻堅持不為其委托辯護人，其本人提出法律援助申請應當如何處理？對于此種狀況，現(xiàn)行法并無統(tǒng)一規(guī)范，相應的規(guī)定鮮見于一些地方出臺的規(guī)范性文件之中，較為粗糙，但總體持否定性意見。也即，除非存在強制法律援助情形，一般不會為出現(xiàn)上述狀況的被追訴人提供法律援助。如根據(jù)開封市出臺的《關(guān)于保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的實施辦法》第5條第2、3款的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人近親屬拒絕為其委托辯護人的，應當及時告知其另行委托，另行委托確有困難的，辦案機關(guān)可以依法通知法律援助機構(gòu)或律師協(xié)會為其推薦辯護律師。只有發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人屬于強制法律援助情形的，才會通知法律援助機構(gòu)為其提供律師辯護。④這種實踐做法當然會在一定程度上影響到被追訴人的辯護權(quán)行使，一般只能參照《法律援助法》25條第2款在審判階段通過人民法院依職權(quán)酌定提供法律援助辯護進行救濟。不過，隨著刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的蓬勃推進與發(fā)展，當前景況在將來預計會有較大改善。根據(jù)《關(guān)于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》（以下簡稱《試點辦法》）第2條的規(guī)定，試點地區(qū)的強制法律援助辯護適用范圍已經(jīng)擴展到了普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣?、二審案件、按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?。依照此種趨勢，依申請的法律援助未來將主要適用于被追訴人認罪，案件爭議不大的簡化程序之中。這將在很大程度上解決因被追訴人家庭內(nèi)部經(jīng)濟糾紛而帶來的法律援助缺位問題。

其他原因，是指不受經(jīng)濟困難條件限制的法律援助辯護申請事由。根據(jù)2013年兩高兩部印發(fā)的《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》第2條第2款之規(guī)定，除經(jīng)濟困難外的申請事由還包括4種情形：（1）有證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人屬于一級或者二級智力殘疾的；（2）共同犯罪案件中，其他犯罪嫌疑人、被告人已委托辯護人的；（3）人民檢察院抗訴的；（4）案件具有重大社會影響的。此4種情形可作“其他原因”理解。需要進一步說明的是，《解釋》第48條規(guī)定的人民法院依職權(quán)酌定啟動法律援助的情形與上述情形基本一致，但在上述情形外增加了“被告人的行為可能不構(gòu)成犯罪”的情形，那么，此種情形是否具有參考意義？也即，“被告人的行為可能不構(gòu)成犯罪”是否能成為法律援助辯護的申請事由？本文認為，對于“被告人的行為可能不構(gòu)成犯罪”的認定需要綜合全案作出考量，要求相應的裁量主體具備充沛的閱卷條件和豐富的法律適用經(jīng)驗。這與人民法院的業(yè)務(wù)范疇相適配，但顯然超出了法律援助機構(gòu)的能力范圍，因此不宜將“被告人的行為可能不構(gòu)成犯罪”作為“其他原因”進行理解與適用。

（二）程序要件：犯罪嫌疑人、被告人本人及其近親屬向法律援助機構(gòu)提出申請

犯罪嫌疑人、被告人本人及其近親屬，系法定的有權(quán)提出法律援助申請的主體。由于在押犯罪嫌疑人、被告人開具并提交相關(guān)證明材料在客觀上存在不便，因此本條賦予了犯罪嫌疑人、被告人近親屬代為提交申請的權(quán)利。

提出申請，系指犯罪嫌疑人、被告人本人及其近親屬正式遞交法律援助申請。就申請形式而言，現(xiàn)行法無具體規(guī)定，但由于需要遞交相關(guān)證明材料，且涉及專門機關(guān)的轉(zhuǎn)交問題，因此原則上申請應采取書面形式。就申請遞交的對象而言，申請既可以直接遞交給法律援助機構(gòu)，也可以遞交給專門機關(guān)、監(jiān)管場所或者值班律師并由其代為轉(zhuǎn)交?！督忉尅返?5條、《規(guī)則》第43條、《規(guī)定》第47條明確了專門機關(guān)及時代為轉(zhuǎn)交申請材料的義務(wù)，《法律援助法》第39條明確了監(jiān)管場所與值班律師及時轉(zhuǎn)交申請材料的義務(wù)。轉(zhuǎn)交時間一般被限于24小時以內(nèi)。需要特別注意的是，本條款中申請的有效提出需要以專門機關(guān)及時履行告知義務(wù)作為保障。依據(jù)《法律援助法》第35條的規(guī)定，專門機關(guān)在辦理案件和相關(guān)事務(wù)中，應當對當事人及時履行法律援助申請權(quán)的告知義務(wù)。根據(jù)現(xiàn)行法，這種告知義務(wù)與委托辯護權(quán)的告知義務(wù)一并履行。其及時性體現(xiàn)為：其一，依據(jù)《規(guī)定》43條、《規(guī)則》第40條第1款之規(guī)定，在偵查階段，公安機關(guān)、檢察機關(guān)自第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施之日起即應告知犯罪嫌疑人有權(quán)申請法律援助；其二，依據(jù)《規(guī)則》第40條第2款之規(guī)定，在審查起訴階段，檢察機關(guān)自收到移送起訴案卷材料之日起3日內(nèi)即應告知犯罪嫌疑人有權(quán)申請法律援助；其三，依據(jù)《解釋》第44條第1款之規(guī)定，人民法院自受理案件3日內(nèi)即應告知被告人有權(quán)申請法律援助。

法律援助機構(gòu)，系法定的受理申請的主體，對被追訴人一方提出的法律援助申請行使審查和批準權(quán)。就受理管轄而言，依據(jù)《法律援助法》第38條規(guī)定，訴訟事項的法律援助申請受理單位為辦案機關(guān)所在地的法律援助機構(gòu)。也即，受理申請的法律援助機構(gòu)應為辦理犯罪嫌疑人、被告人案件的專門機關(guān)所在地的法律援助機構(gòu)。就審查批準而言，依據(jù)《法律援助法》第41條、43條之規(guī)定，法律援助機構(gòu)依據(jù)申請?zhí)峁┑南嚓P(guān)材料，聯(lián)合有關(guān)部門對案件的實體要件，即犯罪嫌疑人、被告人是否滿足“經(jīng)濟困難及其他原因”進行核查，并需要在7日內(nèi)作出是否批準之決定。如果申請被批準，法律援助機構(gòu)則應在3日內(nèi)指派律師提供法律援助；如果申請不被批準，則應當書面告知申請人，并申明理由。同時，《辦理法律援助案件程序規(guī)定》第16、19條，《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》第23條還賦予了申請人提出異議的權(quán)利。申請人提出異議的權(quán)利需要由不予法律援助決定書特別載明。申請人存在異議，可以向主管該法律援助機構(gòu)的司法行政機關(guān)提出，由其進行二次審查。

五、依職權(quán)強制法律援助辯護的注解與評議

依職權(quán)強制法律援助辯護，又稱強制性指定辯護，①法定指派律師援助，②強制指派辯護，③屬于本條第2、3款的規(guī)范內(nèi)容，《刑事訴訟法》第278、293條進行了補充，具體系指一旦出現(xiàn)特定情形，且被追訴人一方未委托辯護人的，則辦案機關(guān)應當及時通知法律援助機構(gòu)指派律師提供辯護，其中不存在裁量空間。如果辦案機關(guān)及法律援助機構(gòu)未及時履行義務(wù)則構(gòu)成程序違法。具體而言，依職權(quán)強制啟動法律援助辯護的情形有三種類型：身體缺陷、重刑案件以及程序失衡。

（一）情形一：身體缺陷

所謂身體缺陷，并非簡單指客觀存在身體殘疾，而是以辨認控制能力是否存在缺陷作為評價標準，身體缺陷直接關(guān)系到犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中能否有效、順利地行使辯護權(quán)。如果犯罪嫌疑人、被告人身體存在缺陷，那么可以認為其不具備自行辯護能力，而應當受到國家?guī)椭?。具體而言，《刑事訴訟法》在強制法律援助制度中涉及的身體缺陷主要可以分為盲、聾、啞人，尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人以及未成年人三種，分別規(guī)定于第35條、第278條。其中，尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的辨認控制能力具有高度不穩(wěn)定性，盲、聾、啞人由于身體存在殘疾在知情和表達上存在天然障礙，未成年人心理身體發(fā)育并不成熟，二者的辨認和控制能力受到較大限制。

本條列舉的身體缺陷是指程序中的身體缺陷，而非犯罪時的身體缺陷。強制法律援助辯護的目的在于保障被追訴人的辯護權(quán)這一程序性權(quán)利，不涉及刑事責任的認定與刑罰的度量，因此專門機關(guān)對被追訴人身體是否存在缺陷的判斷應當是一種即時性判斷，而非回溯性判斷。

符合本情形的犯罪嫌疑人、被告人法定代理人的代為行權(quán)空間應當受到限制。由于被追訴人身體存在缺陷，相應的辯護權(quán)利一般轉(zhuǎn)由其法定代理人代為行使，包括是否委托辯護人、接受或拒絕法律援助等。法定代理人根據(jù)法律規(guī)定參加刑事訴訟活動，不是基于委托關(guān)系，因此，法定代理人在訴訟過程中具有獨立的法律地位，在行使代理權(quán)時無須經(jīng)過被代理人的同意或授權(quán)。①但如果其法定代理人與犯罪嫌疑人、被告人就上述問題產(chǎn)生實質(zhì)性意見分歧應當如何處理？又或者，犯罪嫌疑人、被告人法定代理人怠于行使權(quán)利或者作出對被代理人不利的訴訟行為，是否仍應承認代理行為的合法性？譬如，尚未完全喪失辨認和控制行為能力的精神病人被告人的法定代理人在以正當理由拒絕法律援助律師后，惡意委托毫無法律素養(yǎng)的自己作為辯護人，拒絕法律援助機構(gòu)的再次指派，此時是否仍應當按照《解釋》第50條進行處理？對此現(xiàn)行法并無規(guī)定，但有民法相關(guān)理論可作參考。在民事代理中，存在兩項基本原則：其一，代理人應以維護被代理人利益為出發(fā)點，力爭作出最有利于被代理人的代理行為。其中，法定代理的相應判斷標準是其代理行為在合法的前提下是否符合被代理人的客觀利益，即是否客觀上符合本人利益。②其二，行使代理權(quán)應當盡到職責所要求的謹慎和勤勉，包括代理人應盡與處理自己事務(wù)同樣的注意義務(wù)、親自行使代理權(quán)、報告與保密義務(wù)等。③上述原則也被貫徹于實定法之中。如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第8條規(guī)定：“法定代理人代理被代理人行使繼承權(quán)、受遺贈權(quán)，不得損害被代理人的利益。法定代理人一般不能代理被代理人放棄繼承權(quán)，受遺贈權(quán)。明顯損害被代理人利益的，應認定其代理行為無效。”刑事代理的行使關(guān)乎被代理人的刑事責任，不但涉及被代理人的財產(chǎn)、名譽，還涉及被代理人的人身自由，甚至生命，其重要程度較民事代理為高。舉輕以明重，刑事訴訟中的法定代理人當然也應當恪守上述兩項原則。因此，盡管現(xiàn)行法并無規(guī)定，但如果分歧涉及利益放棄、損害或者存在法定代理人存在怠于、濫于行使權(quán)利行為的，則應當征求被代理人本人意見，允許被代理人更換代理人，在特定情況下，還可以由專門機關(guān)指定代理人。

（二）情形二：重刑案件

所謂重刑案件，又稱極刑案件、重罪案件，是指涉案的犯罪行為依據(jù)《刑法》可能被判處無期徒刑或者死刑的案件。死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰方法，無期徒刑是自由刑中最嚴厲的刑罰方法，其嚴厲程度僅次于死刑。由于重刑案件當中，犯罪嫌疑人、被告人一旦敗訴，其人身自由和生命即面臨永久性、不可逆之剝奪，因此應當保證其在刑事訴訟各個階段都擁有律師提供專業(yè)的法律幫助。并且根據(jù)《法律援助法》第26條的規(guī)定，重刑案件的法律援助律師還應當經(jīng)驗豐富，至少具有3年的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷。

本條中“可能被判處無期徒刑、死刑”原則上應理解為法定刑，而不應理解為宣告刑。以刑罰作為程序適用的限制性條件在《刑事訴訟法》中并不罕見。例如《刑事訴訟法》第81條第3款將“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”作為徑行逮捕適用的限制性條件。又如，第222條將“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”作為速裁程序適用的限制性條件。與之相似的還有第21條、第208條、第216條、第220條等諸多條款。對于第35條所限定的刑罰條件是否適格應當在個案中遵循何種標準？如何認定？現(xiàn)行法并無明確規(guī)定。本文認為，原則上應當以案件中涉嫌罪名法定刑的最高刑期是否達到限定范圍作為判斷標準，而不宜以個案中宣告刑是否可能滿足刑罰條件作為衡量依據(jù)。法定刑客觀明確，由《刑法》明確規(guī)定列舉。宣告刑主觀模糊，只能由專門機關(guān)綜合個案情況對可能的裁判結(jié)果進行預判，屬專門機關(guān)自由裁量權(quán)的范疇。因此，若以宣告刑作為判斷標準，專門機關(guān)的權(quán)力會被強化，繼而側(cè)面壓縮被追訴人獲得救濟、程序選擇等行權(quán)空間。例如，若對第35條中的刑罰條件作宣告刑理解，則依職權(quán)強制啟動的法律援助會異化為依職權(quán)酌定啟動的法律援助。這無疑是對被追訴人辯護權(quán)的不當限制，也與法律援助制度“堅持以人民為中心”“尊重與保障人權(quán)”的理念相悖。此外，上述條款以刑罰作為限定條件是為了實現(xiàn)程序的區(qū)別化對待，這種區(qū)別化對待是理想與現(xiàn)實相互“妥協(xié)”的結(jié)果，其背后蘊藏著“天平倒向弱者”程序法精神。給予刑事程序中的每一位沒有委托辯護人的被追訴人法律援助當然是一種理想狀態(tài)，但現(xiàn)實情況卻是，受迫于司法資源的有限性，必須優(yōu)先考慮那些獲得律師幫助需求更為迫切的被追訴人。這種原本就不完美的權(quán)利分配機制更需要統(tǒng)一的評判標準作為基礎(chǔ)，才能被認為符合程序公正與程序平等的基本要求。法定刑是立法機關(guān)綜合考慮刑罰的特殊預防功能和一般預防功能對特定犯罪規(guī)定的刑種和幅度，兼顧科學性與統(tǒng)一性。一般而言，一旦犯罪事實性質(zhì)確定，對于刑事訴訟中被追訴人法定刑的判斷不會因為訴訟階段、判斷主體的變化而呈現(xiàn)不穩(wěn)定狀態(tài)。然而，宣告刑的判斷還需要全盤考慮被追訴人的人身危險性以及與量刑有關(guān)的情節(jié)，同時受到證據(jù)充裕程度以及證明力等方面的影響，因此，不同訴訟階段、不同專門機關(guān)對于宣告刑的判斷可能意見并不一致，也并不準確。這會導致程序法的適用產(chǎn)生內(nèi)部紊亂。例如，若偵查人員認為某案量刑不至達到無期徒刑，沒有通知法律援助機構(gòu)提供法律援助辯護，最終法官認為達到了無期徒刑的標準并依法作出了相應的判決。那么偵查機關(guān)在偵查階段未提供法律援助的行為即涉嫌程序違法。

本條款的程序適用范圍不僅包括死刑案件的偵查、起訴和一、二審程序，還包括死刑復核程序?！督忉尅返?7條第2款賦予了高級人民法院在死刑復核程序中依職權(quán)強制提供法律援助辯護的義務(wù)，高級人民法院死刑復核的案件為死刑緩期兩年執(zhí)行的案件，最高人民法院復核的為死刑立即執(zhí)行的案件。依照舉輕以明重的解釋慣例，最高人民法院在復核死刑立即執(zhí)行的案件中當然也具有依職權(quán)強制提供法律援助辯護的義務(wù)。由此，死刑復核程序?qū)儆谝缆殭?quán)強制法律援助辯護的適用情形似乎并無疑問。然而令人困惑的是，《法律援助法》第25條第1款第5項卻將被告人提出法律援助申請規(guī)定為提供法律援助辯護的前提條件，與《解釋》產(chǎn)生了沖突和矛盾。依據(jù)上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法的原則，有觀點認為應當將死刑復核程序的法律援助辯護納入依申請酌定法律援助辯護的情形之中，將《法律援助法》中第25條第1款第5項作為依申請酌定法律援助中的“其他原因”理解。①此種觀點雖有一定合理性，但實際上會架空《解釋》規(guī)定，縮小被告人權(quán)利保障范圍，增加法院告知、確認義務(wù)的潛在負擔，與立法精神和實踐需求相悖。①事實上，仔細考量《法律援助法》第25條的規(guī)定即會發(fā)現(xiàn)，雖同有“申請”字樣，但死刑復核程序中的申請無論是受理機關(guān)還是審查對象均與依申請法律援助辯護存在較大區(qū)別。死刑復核程序的受理機關(guān)是人民法院，且審核對象僅為“是否提出申請”這一形式要件，相較法律援助機構(gòu)基本不具有裁量空間，因此依舊應當承認其提供法律援助的強制性或法定性。此一點在最高法、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于為死刑復核案件被告人依法提供法律援助的規(guī)定 （試行）》中也可以得到印證。該規(guī)范性文件第1條即規(guī)定，死刑復核案件中的被告人一旦提出法律援助申請，最高人民法院即應當通知司法部法律援助中心指派律師為其提供辯護，其間不涉及任何其他實質(zhì)性要件的審查。因此應當認為，死刑復核程序中的法律援助是死刑案件法律援助的自然延伸，屬于依職權(quán)強制法律援助辯護的范疇。至于《法律援助法》第25條第1款第5項的規(guī)定則可視為最低限度的要求。②

（三）情形三：程序失衡

所謂程序失衡，大意為刑事審判程序在設(shè)計上存在訴訟化結(jié)構(gòu)失衡的狀況，具體是指刑事訴訟中的缺席審判程序。為了運用法治思維和法治方式推進國家反腐工作，同時基于對程序安定性的追求，③考慮到反腐追逃實踐中很多國家都要求將請求引渡的目的國終審判決作為引渡條件，④我國《刑事訴訟法》在2018年引入了刑事缺席審判制度。由于被告無法到庭，控辯平等對抗的對席審判格局被打破，刑事缺席審判程序存在天然缺陷。⑤給予缺席審判程序中被告人強制性的法律援助屬于對被告人辯護權(quán)的補強，對于預防和化解程序失衡帶來的權(quán)利侵害風險尤為必要。因此，《刑事訴訟法》第293條對于缺席審判程序中人民法院依職權(quán)強制提供法律援助辯護進行了明確，是對第35條的補充性規(guī)范。關(guān)于本條有如下幾點需要特別注意：其一，本條中具有法律援助制度提供義務(wù)的主體僅有人民法院，并不包括公安機關(guān)和人民檢察院。從自身屬性上來看，缺席審判程序原屬一審程序，只有由于與普通程序具有較大差異，在條文體系上被調(diào)整至“特別程序”一章進行專門規(guī)定。⑥因此，即使偵查階段、審查起訴階段被追訴人未能到案，也不構(gòu)成依職權(quán)強制啟動法律援助的法定事由。其二，由于被告人處于空置狀態(tài)，其近親屬代為委托、更換辯護人客觀上常常無法取得其授權(quán)或同意，考慮到被告人到案后還擁有異議權(quán)等救濟渠道，可以適當放寬對于近親屬代為行權(quán)的限制。即，在與被告人無法聯(lián)絡(luò)或者被告人無法作出意思表示的情況下，其近親屬代為委托的辯護人不必再次取得被告人授權(quán)或同意即可延續(xù)辯護人資格，同時，應當允許其近親屬依據(jù)《解釋》第50條代為更換法律援助律師。

六、依職權(quán)酌定法律援助辯護的注解與評議

依職權(quán)酌定法律援助辯護，又稱任意性指定辯護，⑦系指對于被追訴人一方未委托辯護人，也未提出法律援助申請或法律援助申請未被批準，同時也不屬依職權(quán)強制法律援助情形的，可由辦案機關(guān)自行酌定是否給予法律援助。對于此種法律援助類型，第35條并未有相關(guān)規(guī)范內(nèi)容，相應的法律依據(jù)分別規(guī)定于《法律援助法》第25條第2款以及《解釋》48條之中。《法律援助法》第25條第2款采用“可以通知”的條文表述規(guī)定了人民法院依照職權(quán)酌定提供法律援助辯護的權(quán)力，并將適用范圍限定于普通程序?qū)徖淼男淌掳讣?。而根?jù)《解釋》第48條的規(guī)定，對于如下五種情形，人民法院“可以通知”法律援助機構(gòu)指派律師提供辯護：（1）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護人的；（2）案件具有重大社會影響的；（3）人民檢察院抗訴的；（4）被告人行為可能不構(gòu)成犯罪的；（5）有必要指派律師提供法律辯護的其他情形。由此觀之，現(xiàn)行法實際上是在第35條之外創(chuàng)設(shè)了一種新的法律援助辯護模式，目的或許是通過這種酌定的法律援助授權(quán)進一步強化對庭上被告人的辯護權(quán)保障，同時有效對接、過渡刑事案件律師全覆蓋的試點工作。因此對依職權(quán)酌定法律援助辯護的理解與適用應當以被追訴人辯護權(quán)保障為原則，以積極銜接刑事案件律師全覆蓋制度的要求與發(fā)展為導向。

（一）義務(wù)主體：由人民法院到人民法院、人民檢察院

無論是《法律援助法》第25條第2款，還是《解釋》第48條，均將有權(quán)通知法律援助機構(gòu)指派律師辯護的主體限定為人民法院。這也意味著偵查階段、審查起訴階段均不存在依職權(quán)酌定法律援助辯護，公安機關(guān)、檢察機關(guān)不具有酌定提供法律援助辯護的權(quán)限和義務(wù)。但從發(fā)展趨勢上來看，根據(jù)兩高兩部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進一步深化刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的意見》（以下簡稱《試點意見》）第6條之規(guī)定，繼2018年進行刑事審判階段律師全覆蓋的探索之后，審查起訴階段的律師全覆蓋的試點即成為下一步推向全國的重點工作?！对圏c意見》要求指定2至3個地市開展試點工作。那么，在上述地區(qū)之外的其他地區(qū)，由人民檢察院“依職權(quán)酌定法律援助辯護”到人民檢察院“依職權(quán)強制法律援助”的漸進式改革或可成為開展試點工作的最為合適的路徑。因此，可以依據(jù)《試點意見》所確立的立法傾向，考慮將相應的酌定義務(wù)主體拓展為人民法院、人民檢察院。

（二）酌定限度：由“可以”到“一般應當”

《法律援助法》第25條第2款及《解釋》第48條均采取“可以通知”的條文表述來規(guī)范人民法院提供法律援助的酌定權(quán)限。當然，從基本文義出發(fā)，所謂“可以通知”應當被理解為“既可以通知，也可以不通知”。但事實上，《試點辦法》第2條已經(jīng)明確了適用普通程序?qū)徖淼囊粚?、二審及審判監(jiān)督案件中人民法院“應當通知”的義務(wù)。由此看來，對于“可以通知”做簡單的文義解釋并不妥當。事實上，“可以”在法律規(guī)范中也常?？梢员唤忉尀橐环N授權(quán)，即“可以”意味著“有權(quán)”。這種解釋常見于對被追訴人權(quán)利的授予，體現(xiàn)了對被追訴人自由意志的尊重。如《刑事訴訟法》第33條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人“可以”委托1至2人作為辯護人。公權(quán)部門的賦權(quán)條款與之有些許不同，由于公共權(quán)力對應國家義務(wù)，因此部分賦權(quán)條款雖然采取“可以”的表述，但其含義偏向于“有權(quán)且一般應當”，例如《法律援助法》第14條規(guī)定，法律援助機構(gòu)“可以”在人民法院、人民檢察院和看守所內(nèi)派駐值班律師，似乎給予了法律援助機構(gòu)一定的自由裁量權(quán)。但由于《刑事訴訟法》36條第2款規(guī)定了公安機關(guān)、司法機關(guān)對于有權(quán)約見值班律師的普遍告知義務(wù)，實際上值班律師的派駐已經(jīng)成為一種必然要求。所以此處的“可以”實質(zhì)是“有權(quán)且一般應當”。同樣，本條中的“可以通知”可以被理解為一種授權(quán)性規(guī)定，附帶推進刑事案件律師全覆蓋的國家義務(wù)，其酌定限度應當適當限縮為“一般應當”。

（三）構(gòu)成要件：由統(tǒng)一要件到階段要件

《法律援助法》第25條第2款實際上明確了依職權(quán)酌定法律援助的程序構(gòu)成要件，即適用普通程序?qū)徖淼陌讣?。《解釋》?8條列舉了五種酌定情形可以作為實體構(gòu)成要件。二者存在階層關(guān)系，即案件必須首先滿足適用普通程序?qū)徖淼某绦蛞?，其次滿足五種酌定情形的實體構(gòu)成要件，才能依職權(quán)酌定啟動法律援助辯護。但隨著《試點意見》的出臺以及刑事案件律師全覆蓋向?qū)彶槠鹪V階段的延伸。原本統(tǒng)一于審判階段的構(gòu)成要件適用于審查起訴階段顯失合理，有必要根據(jù)不同訴訟階段構(gòu)建不同的構(gòu)成要件體系。就審查起訴階段而言，《試點意見》第7條給出了三種情形作為參考：可能判處三年以上有期徒刑，本人或其共同犯罪嫌疑人拒不認罪，案情重大復雜、可能造成重大社會影響。同時，申明各地可以結(jié)合本地實際進一步擴大辯護案件范圍。就審判階段而言，參照《試點意見》開放式的立法邏輯，或許在簡易程序中引入法律援助會成為進一步之方向。