“一帶一路”倡議下我國海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)制度的檢視與完善

蒲朦朦

（1.伊犁師范大學(xué)“一帶一路”發(fā)展研究院，新疆 伊寧 835000；2.伊犁師范大學(xué) 法學(xué)院，新疆 伊寧 835000）

近年來，我國對外直接投資（outward foregin direct investment，OFDI）不斷增長，2021年我國OFDI流量達(dá)1788.2 億美元，位列全球前三，其中“一帶一路”沿線國①已成為我國企業(yè)對外投資的首選地，截至2021 年末，我國對“一帶一路”沿線國累計(jì)直接投資達(dá)1 640億美元，我國境內(nèi)投資者在該區(qū)域設(shè)立企業(yè)超過1.1 萬家［1］。海外投資不可避免地會(huì)遇到各種投資風(fēng)險(xiǎn)，其中政治風(fēng)險(xiǎn)（political risk）是投資者面臨的最主要風(fēng)險(xiǎn)，一般包括對外國投資企業(yè)的國有化、征收、戰(zhàn)爭和政府違約，這是投資者憑借自身能力難以應(yīng)對的風(fēng)險(xiǎn)。“一帶一路”沿線國多為發(fā)展中國家，政治環(huán)境復(fù)雜，法律穩(wěn)定性不強(qiáng)，民族宗教問題錯(cuò)綜復(fù)雜，加之西方國家不斷妖魔化“一帶一路”，將其稱之為中國版“馬歇爾計(jì)劃”，沿線國家在大國博弈間也會(huì)對中國的資本輸出產(chǎn)生一定的懷疑，加劇了地緣環(huán)境的惡化。根據(jù)2020 年中國社科院世界經(jīng)濟(jì)與政治研究所發(fā)布的中國對51 個(gè)“一帶一路”國家的海外投資風(fēng)險(xiǎn)評級結(jié)果，僅有新加坡1個(gè)國家為AA，10 個(gè)國家為A，30 個(gè)國家為BBB，另外還有9 個(gè)國家為BB，1 個(gè)國家為B②。可見，海外投資低風(fēng)險(xiǎn)國家很少，主要為中等風(fēng)險(xiǎn)國家，還有部分為高風(fēng)險(xiǎn)國家，政治風(fēng)險(xiǎn)是投資者在東道國面臨的首要風(fēng)險(xiǎn)。

防范和救濟(jì)海外投資政治風(fēng)險(xiǎn)主要有投資爭端解決和海外投資保險(xiǎn)兩種方式。投資的爭端解決往往通過東道國當(dāng)?shù)厮痉ā⑿姓绦蚓葷?jì)或國際仲裁，經(jīng)歷漫長的過程才可能獲得財(cái)產(chǎn)損失的彌補(bǔ)。而海外投資保險(xiǎn)制度能夠使投資者因遭遇政治風(fēng)險(xiǎn)所受的損失通過保險(xiǎn)得以補(bǔ)償，避免投資者以不平等主體的身份與東道國這一主權(quán)國家發(fā)生爭端，從而為投資者提供制度化、常態(tài)化的保障。其中，代位權(quán)是海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)正常運(yùn)作、得以存續(xù)的基礎(chǔ)，是海外投資保險(xiǎn)制度由國內(nèi)法向國際法，由私法機(jī)制向公法機(jī)制轉(zhuǎn)化的重要步驟［2］。由于我國海外投資保險(xiǎn)制度起步晚，海外投資保險(xiǎn)覆蓋面仍然較低，2001年成立的中國信用出口保險(xiǎn)公司（以下簡稱“中信保”）作為我國目前唯一承保海外投資風(fēng)險(xiǎn)的政策性金融機(jī)構(gòu)，承保金額遠(yuǎn)低于我國對外直接投資總額。且目前中信保主要偏重于海外投資保險(xiǎn)運(yùn)作的前半段，向投資者理賠金額少，向東道國代位求償?shù)膶?shí)踐更是缺乏，在立法上，中信保實(shí)現(xiàn)海外投資保險(xiǎn)代位求償權(quán)尚無明確的國內(nèi)立法支撐，亦與國際立法缺乏銜接。當(dāng)前我國已成為雙向投資大國，與100 多個(gè)國家簽署了雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaties，以下簡稱BITs），絕大部分BITs中均規(guī)定了代位條款，但我國的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在行使代位權(quán)時(shí)，卻沒有可以與之相銜接的國內(nèi)立法，這嚴(yán)重阻礙了我國海外投資的發(fā)展進(jìn)程。

一、海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)制度的理論分析

保險(xiǎn)代位權(quán)是保險(xiǎn)法中古老而獨(dú)具特色的一項(xiàng)制度，是指因第三人對保險(xiǎn)標(biāo)的的損害造成保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人自向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險(xiǎn)人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利［3］。代位權(quán)制度雖不能為保險(xiǎn)人提供雙重補(bǔ)償，但其設(shè)立初衷是為被保險(xiǎn)人提供雙重保障，當(dāng)被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)人的補(bǔ)償請求權(quán)和對第三人的賠償請求權(quán)發(fā)生重合時(shí)，賦予被保險(xiǎn)人自由選擇權(quán)，以保障被保險(xiǎn)人的損失得以充分彌補(bǔ)［4］。保險(xiǎn)代位權(quán)從性質(zhì)而言，應(yīng)屬于債的讓與，關(guān)于債權(quán)讓與之規(guī)定應(yīng)準(zhǔn)用于保險(xiǎn)代位權(quán)。2019 年11 月24 日最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第98條明確了保險(xiǎn)代位求償權(quán)的性質(zhì)是法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓③。但保險(xiǎn)代位權(quán)與民法上的債權(quán)讓與有所不同，保險(xiǎn)代位權(quán)是法定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，無需通知第三人就對第三人產(chǎn)生約束力，而民法上的債權(quán)讓與需以通知債務(wù)人為發(fā)生效力的條件。海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)亦適用保險(xiǎn)法的一般原理，但又有其自身的特殊性。

（一）海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)與國內(nèi)商業(yè)保險(xiǎn)代位權(quán)的區(qū)別

首先，海外投資保險(xiǎn)與國內(nèi)商業(yè)保險(xiǎn)相比具有跨國性的特征，這就決定著海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)的行使單純依據(jù)國內(nèi)法是無法實(shí)現(xiàn)的，必須去尋求國際法上的依據(jù)。其次，海外投資保險(xiǎn)的性質(zhì)不同于一般的商業(yè)保險(xiǎn)，其目的不是為了營利而是為了保護(hù)本國海外投資者的利益，并促進(jìn)本國對外投資的發(fā)展，一般情況下一國海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)都是官辦公司或國家行政機(jī)構(gòu)。再次，海外投資保險(xiǎn)只承保政治風(fēng)險(xiǎn)，如征收、國有化、東道國違約及戰(zhàn)爭等造成的風(fēng)險(xiǎn)，不承保商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。此外，海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代位權(quán)求償?shù)膶ο蟛皇瞧胀ǖ拿袷轮黧w而是東道國政府，主權(quán)國家對其財(cái)產(chǎn)享有主權(quán)豁免是國際法的基本原則，海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)無法依據(jù)投資者母國的國內(nèi)法實(shí)現(xiàn)，必須依據(jù)得到東道國承認(rèn)的國際法制度。

（二）海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)行使的法理依據(jù)

當(dāng)前發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家對于海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)制度存在較大分歧，發(fā)展中國家認(rèn)為海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)的結(jié)果是回避了東道國國內(nèi)的救濟(jì)制度，違反了國家主權(quán)原則并且在政治上是有害的。發(fā)達(dá)國家則認(rèn)為保護(hù)海外投資者利益是基于國際法上的屬人管轄權(quán)，東道國應(yīng)對國家主權(quán)進(jìn)行一定程度的讓渡，但發(fā)達(dá)國家對于海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)的行使依據(jù)亦存在較大分歧，主要在于代位權(quán)的行使究竟以外交保護(hù)為依據(jù)還是以國際條約為依據(jù)。

外交保護(hù)是主權(quán)國家基于屬人管轄權(quán)保護(hù)海外投資者的方式之一，當(dāng)投資者在東道國遭受不法侵害且用盡東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)仍得不到救濟(jì)時(shí)，投資者母國對東道國采取外交行動(dòng)而保護(hù)本國投資者。國際常設(shè)法院在1924 年“馬弗若麥蒂斯巴勒斯坦特許案”（Mavrommatis Palestine Concessions）中將外交保護(hù)確認(rèn)為國際法的確定性原則④。日本的海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)立法模式就是不以與資本輸入國簽訂BIT 為前提的單邊模式，代位權(quán)行使依據(jù)外交保護(hù)，是完全的國內(nèi)法制度。此種形式雖然能夠擴(kuò)大海外投資保險(xiǎn)的保護(hù)范圍，但為了防止投資者母國濫用外交保護(hù)，國家在代表其國民向他國啟動(dòng)這項(xiàng)權(quán)利時(shí)必須先“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”，這源自卡爾沃主義中的民權(quán)平等，實(shí)質(zhì)是出于尊重主權(quán)國家的公共利益與友好關(guān)系，避免或減少投資中的國際沖突［5］。“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”包括充分利用東道國司法、行政等所有的救濟(jì)手段，其基本原理是屬地管轄較于屬人管轄優(yōu)越性的體現(xiàn)，目前已成為一項(xiàng)國際習(xí)慣［6］。但“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”可能成為東道國阻撓投資者母國實(shí)行外交保護(hù)的借口，外交保護(hù)還存在將經(jīng)濟(jì)問題政治化的風(fēng)險(xiǎn)，可能破壞國際關(guān)系、引發(fā)長期爭端，發(fā)展中國家一向排斥來自資本輸出國的壓力［7］。

還有一些國家如美國，海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)采取的是投資東道國需與母國簽署B(yǎng)ITs 的雙邊模式，一旦美國投資者在東道國遭遇政治風(fēng)險(xiǎn)，承保機(jī)構(gòu)依約向投資者支付政治風(fēng)險(xiǎn)賠償金后，就可以取代投保人的地位，依據(jù)BITs 向東道國政府實(shí)行代位索賠。BITs本質(zhì)上是東道國與海外投資者母國達(dá)成的“合意”，根據(jù)“約定必須信守”的國際法基本準(zhǔn)則，東道國對自己本國的主權(quán)豁免進(jìn)行了一定程度的放棄，從而使投資者母國的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)能夠依據(jù)BITs 順利行使代位權(quán)。但當(dāng)投資者向未簽訂BITs 的國家投資時(shí)，就無法得到母國海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的擔(dān)保。

二、我國海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)制度檢視

（一）我國海外投資保險(xiǎn)國內(nèi)立法缺失

隨著我國海外投資規(guī)模不斷增長，海外投資者迫切需要母國國內(nèi)立法的保障和救濟(jì)，但當(dāng)前我國并無海外投資保險(xiǎn)的單行立法，《中華人民共和國保險(xiǎn)法》只調(diào)整在我國境內(nèi)發(fā)生的商業(yè)保險(xiǎn)行為。2001 年《國務(wù)院關(guān)于組建中國出口信用保險(xiǎn)公司的通知》決定組建中信保，通知規(guī)定中信保的性質(zhì)是從事政策性出口信用保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的國有獨(dú)資保險(xiǎn)公司，但未提及海外投資保險(xiǎn)。中信保按照國務(wù)院批準(zhǔn)的《中國出口信用保險(xiǎn)公司組建方案》和《中國出口信用保險(xiǎn)公司章程》運(yùn)營。2005 年國家發(fā)改委發(fā)布的《關(guān)于建立境外投資重點(diǎn)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)制有關(guān)問題的通知》首次明確中信保提供境外投資保險(xiǎn)服務(wù)，承保境內(nèi)投資主體因東道國征收、戰(zhàn)爭、匯兌限制和政府違約等政治風(fēng)險(xiǎn)遭受的損失，中信保在此基礎(chǔ)上制定了《海外投資保險(xiǎn)指南》開展海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)?？梢姰?dāng)前我國關(guān)于海外投資保險(xiǎn)的規(guī)定僅有國家各部委發(fā)布的紅頭文件或者是位階低、規(guī)定不明確的行政規(guī)章。

國內(nèi)立法的缺失導(dǎo)致我國海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的開展缺乏明確、科學(xué)的法律規(guī)則指導(dǎo)，且無法與現(xiàn)有國際條約銜接。首先，現(xiàn)有立法未對海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)作規(guī)定，中信保沒有向東道國代位求償?shù)姆梢罁?jù)。中信?！逗Ｍ馔顿Y保險(xiǎn)指南》規(guī)定其承保條件僅要求“投資項(xiàng)目應(yīng)符合外交、外貿(mào)、產(chǎn)業(yè)、財(cái)政及金融政策，符合投資項(xiàng)目東道國的法律和政策，同時(shí)獲得與投資項(xiàng)目相關(guān)的批準(zhǔn)許可”。這意味著在實(shí)踐中，我國海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)模式采取的是不以我國與東道國簽署B(yǎng)ITs 為前提的單邊模式，當(dāng)中信保向投保人賠償損失取得代位求償權(quán)后，無法依據(jù)BITs代位條款進(jìn)行追償。

此外，中信保法律地位亦不明確。根據(jù)中信保官網(wǎng)介紹，中信保是具有獨(dú)立法人地位的國有政策性保險(xiǎn)公司，其主要業(yè)務(wù)包括中長期出口信用保險(xiǎn)、短期出口信用保險(xiǎn)、海外投資保險(xiǎn)、國內(nèi)信用保險(xiǎn)、與出口信用保險(xiǎn)相關(guān)的保險(xiǎn)服務(wù)等，海外投資保險(xiǎn)并不是中信保的唯一業(yè)務(wù)。換言之，中信保從設(shè)立之初就不是專門的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)。由于我國并無明確立法規(guī)定中信保屬于我國簽署的BITs 代位條款中所規(guī)定的“締約一方或其指定的機(jī)構(gòu)”，當(dāng)中信保向投資者賠償并取得海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)后，能否援引BITs 中的代位條款向東道國主張權(quán)利仍然存疑。如果中信保以自身名義援引BITs 中的爭端解決機(jī)制，亦會(huì)遇到主體不合格的問題。

（二）我國與“一帶一路”沿線國BITs 代位條款不完善

BITs代位條款是海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要國際法依據(jù)，我國自改革開放以來對簽訂BITs 一直持積極態(tài)度，BITs 總數(shù)僅次于德國，位居世界第二。根據(jù)中華人民共和國商務(wù)部條法司發(fā)布的我國對外簽訂雙邊投資協(xié)定情況及《2021 年度中國對外直接投資統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，我國已與65 個(gè)“一帶一路”沿線國中的56 個(gè)國家簽署了BITs，與阿富汗、伊拉克、黑山、尼泊爾、不丹、巴勒斯坦、馬爾代夫7 國尚未簽署B(yǎng)ITs，與約旦和塞浦路斯的BITs 尚未生效，其中有39 項(xiàng)簽署于20 世紀(jì)90 年代，6 項(xiàng)簽署于20 世紀(jì)80 年代，13 項(xiàng)簽署于21 世紀(jì)［8］。我國與“一帶一路”沿線51個(gè)國家的BITs中規(guī)定了代位條款，與哈薩克斯坦、塔吉克斯坦、土庫曼斯坦、吉爾吉斯斯坦和白俄羅斯五國的BITs中尚未規(guī)定代位條款［9］。

我國與“一帶一路”沿線國的BITs 簽署年代久遠(yuǎn)，大多呈現(xiàn)出傾向保護(hù)東道國規(guī)制權(quán)和實(shí)際操作性不強(qiáng)的特點(diǎn)，已嚴(yán)重滯后于我國對外投資發(fā)展的形勢［10］。我國在21 世紀(jì)后陸續(xù)與一些國家更新升級了BITs，但與其他沿線國的BITs 升級速度慢⑤?，F(xiàn)有BITs 文本表述模糊、涵蓋風(fēng)險(xiǎn)有限，以及仲裁結(jié)果不確定性和存在越來越多的例外條款，削弱了投資者對于BITs 的重視，代位條款存在問題較多［11］。

1.BITs代位條款對代位權(quán)行使主體規(guī)定不一致

我國與“一帶一路”沿線國的大部分BITs 代位條款規(guī)定的代位權(quán)行使主體是“締約國一方或其代表機(jī)構(gòu)”（contracting state or its agency）或“締約一方或其指定機(jī)構(gòu)”，即行使代位權(quán)的主體可以是投資者母國政府或者被授權(quán)的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)⑥。但我國與部分國家BITs 中規(guī)定的代位權(quán)行使主體是“保險(xiǎn)人或擔(dān)保人”（the insurer），如2015年《中華人民共和國與土耳其共和國政府關(guān)于相互促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》第8條第2款規(guī)定：“保險(xiǎn)人因?yàn)榇挥袡?quán)行使權(quán)利并實(shí)施該投資者的請求，且應(yīng)承擔(dān)與投資相關(guān)的義務(wù)”，1998 年《中華人民共和國政府和也門共和國政府關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》第7條第1款規(guī)定：“如果依照對投資者的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的法定的或約定的擔(dān)保賠償了締約一方投資者，締約另一方應(yīng)承認(rèn)該擔(dān)保者在被賠償?shù)耐顿Y者的權(quán)利范圍內(nèi)的代位”。BITs 中代位主體的不統(tǒng)一可能會(huì)造成對不同國家行使代位權(quán)的效果不同，海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)的行使對象是東道國這一主權(quán)國家而不是普通的民事主體。我國唯一的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)“中信保”作為具有獨(dú)立法人地位的國有政策性保險(xiǎn)公司，屬于部分BITs 代位條款規(guī)定的“保險(xiǎn)人或擔(dān)保人”，但是否屬于BITs 中規(guī)定的“締約國一方的代表機(jī)構(gòu)”，目前在我國國內(nèi)法上尚無明確規(guī)定。

2.BITs代位條款對代位權(quán)利和義務(wù)約定不明

我國與“一帶一路”絕大部分國家的BITs 代位條款僅就代位權(quán)利作了約定，如中新BIT 第12 條第1 款規(guī)定：“締約一方有權(quán)根據(jù)代位行使其國民或公司的權(quán)利和提出請求權(quán)，代位的權(quán)利或請求權(quán)不應(yīng)超過原投資者的權(quán)利或請求權(quán)”。代位機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)投資者應(yīng)履行的義務(wù)并未明確規(guī)定，那么可能存在的情形是保險(xiǎn)人不承擔(dān)投資者應(yīng)對東道國履行的義務(wù)，或是雖然承擔(dān)義務(wù)但無國際法即BITs 上的約束力。

我國與“一帶一路”部分國家的BITs 除了約定了代位機(jī)構(gòu)代位行使投資者的權(quán)利，同時(shí)約定了應(yīng)承擔(dān)投資者應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。如我國與烏茲別克斯坦2011 年重新簽訂的BIT 第9 條規(guī)定：“締約前者一方或其指定機(jī)構(gòu)在與投資者同等的范圍內(nèi)，代位行使該投資者的權(quán)利或執(zhí)行該投資者的請求權(quán)，并承擔(dān)該投資者與投資相關(guān)的義務(wù)”。我國與土耳其2015年簽訂的BIT 第8 條也規(guī)定：“保險(xiǎn)人因?yàn)榇挥袡?quán)行使權(quán)利并實(shí)施該投資者的請求，且應(yīng)承擔(dān)與投資相關(guān)的義務(wù)”。但承擔(dān)的義務(wù)范圍及履行程序等問題并未明確，投資者在東道國尚需履行的義務(wù)一般包括尚未繳清的稅款、未清償?shù)馁J款等。

海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)是將投資者的債權(quán)轉(zhuǎn)移到承保機(jī)構(gòu)或投資者母國，代位主體是否應(yīng)承擔(dān)投資者對東道國所負(fù)的義務(wù)是值得商榷的。因?yàn)閺谋ｋU(xiǎn)代位權(quán)的一般理論來看，保險(xiǎn)人獲得的代位權(quán)應(yīng)當(dāng)不包含投資者對東道國應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。但海外投資保險(xiǎn)有別于一般的國內(nèi)商業(yè)保險(xiǎn)，其代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)本質(zhì)上是東道國基于BITs 對國家主權(quán)的部分讓渡，完全不考慮東道國的利益問題也不符合現(xiàn)代BITs利益平衡的價(jià)值取向。

3.BITs代位條款對因代位權(quán)引發(fā)的爭議解決機(jī)制未明確規(guī)定

在美式投資協(xié)定中常見的代位條款具備賦權(quán)和爭議解決兩部分功能，但我國與“一帶一路”沿線國的絕大部分BITs 代位條款均為賦權(quán)型條款。僅有1998年中國與也門BIT在代位條款中明確規(guī)定了爭議解決，中也BIT 第7條第3款規(guī)定：“締約一方或締約另一方投資擔(dān)保人之間的所有爭議，當(dāng)擔(dān)保人是公法人時(shí)依照本協(xié)定第9 條的規(guī)定解決，當(dāng)擔(dān)保人是私法人時(shí)依照第10 條的規(guī)定解決”⑦。該條款將代位主體區(qū)分為公法人和私法人，當(dāng)代位主體為公法人時(shí)適用“締約雙方的爭議解決”條款，當(dāng)代位主體為私法人時(shí)適用“有關(guān)投資的爭議解決”條款。

我國與其他“一帶一路”沿線國BITs 代位條款并未對因代位權(quán)引起的爭議解決問題予以規(guī)定，當(dāng)保險(xiǎn)人與東道國政府因代位求償權(quán)發(fā)生爭議時(shí)，究竟該適用何種爭端解決方式就不得而知。且BITs的投資仲裁僅限于有關(guān)征收補(bǔ)償數(shù)額的爭議，由于我國與“一帶一路”沿線國絕大多數(shù)國家的BITs 簽署于二十世紀(jì)八九十年代，在投資爭議解決條款中亦未引入解決投資爭端國際中心（International Center for Settlement of Investment Disputes，以下簡稱ICSID）的解決方式。此外，我國與“一帶一路”國家BITs 中的代位條款對一些程序性事項(xiàng)，如代位權(quán)行使的時(shí)效問題，以及獲得補(bǔ)償后如何兌換轉(zhuǎn)移等問題也未作規(guī)定。

（三）現(xiàn)有多邊投資擔(dān)保機(jī)制無法滿足我國海外投資保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求

1985 年在世界銀行的倡導(dǎo)下，依據(jù)《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（又稱《漢城公約》）成立的多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（Multilateral Investment Guarantee Agency，以下簡稱MIGA）是目前世界上最大的承?？鐕顿Y政治風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)構(gòu)。MIGA 填補(bǔ)了現(xiàn)行各國國家保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和私營保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在承保能力和擔(dān)保范圍的“死角”［12］。在一定程度上緩解了資本輸入國與資本輸出國之間的對立和沖突，一方面促使作為東道國的發(fā)展中國家在一定程度上主動(dòng)限制自己的主權(quán)權(quán)力，另一方面使發(fā)達(dá)國家在MIGA 投保的項(xiàng)目上放棄了對本國投資者面臨政治風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的外交保護(hù)權(quán)?！稘h城公約》第18 條對MIGA 的代位權(quán)行使作了明確規(guī)定，解決了海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的核心問題，使MIGA 具有國內(nèi)海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)無可比擬的優(yōu)勢⑧。

我國是MIGA 的創(chuàng)始會(huì)員國，雖然MIGA 具有國內(nèi)海外投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)不可比擬的優(yōu)勢，但無法滿足我國的現(xiàn)實(shí)需求。首先，MIGA 無法覆蓋我國投資者在“一帶一路”國家投資面臨的所有政治風(fēng)險(xiǎn)?！稘h城公約》作為國際條約僅對其成員國有約束力，流向非公約締約國的投資無法在MIGA 投保，非締約國也不負(fù)有承認(rèn)MIGA 代位權(quán)的條約義務(wù)。據(jù)《2021 年度中國對外直接投資統(tǒng)計(jì)公報(bào)》中的“一帶一路”沿線65 個(gè)國家中仍有文萊、巴勒斯坦、希臘、斯洛文尼亞和波黑5 國未加入《漢城公約》。其次，MIGA 對合格的投資、投資者及東道國等條件作了嚴(yán)格的限制。MIGA 為避免公約被濫用，規(guī)定必須是新投資或是機(jī)構(gòu)給予擔(dān)保的申請收到之后才開始執(zhí)行的投資才屬于合格的投資。MIGA 要求的合格的東道國必須是發(fā)展中國家會(huì)員國，流向發(fā)達(dá)國家的投資也無法在MIGA 投保?！稘h城公約》明確規(guī)定的承保險(xiǎn)別僅包括貨幣匯兌險(xiǎn)、征收及類似措施險(xiǎn)、違約險(xiǎn)及戰(zhàn)爭與內(nèi)亂險(xiǎn)四種，并不包括恐怖主義帶來的損失。但“一帶一路”沿線很多國家都面臨恐怖主義的威脅，因恐怖主義造成的投資風(fēng)險(xiǎn)卻無法在MIGA 得到承保。再次，我國對MIGA 擔(dān)保機(jī)制的利用率極低，我國雖是《漢城公約》的創(chuàng)始成員國，但認(rèn)購的股份較少，僅有3 238 股，占總股份額數(shù)的3.318%，而MIGA 的承保容量是依據(jù)各成員國在MIGA 所占的股份分配的⑨。我國企業(yè)自2012 年首次獲得MIGA 擔(dān)保，截至2022 年底，中國投資者在MIGA 投保的項(xiàng)目僅有15 個(gè)，投保人主要為中國工商銀行、中國建設(shè)銀行、匯豐銀行、國家開發(fā)銀行、中國銀行及中國水電建設(shè)集團(tuán)國際工程有限公司等大型國有企業(yè)，中小型企業(yè)在MIGA 投保的難度較大，導(dǎo)致MIGA對中國海外投資的保護(hù)力度有限［13］。

三、我國海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)制度的完善

（一）明確海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)立法模式的選擇，推動(dòng)我國海外投資保險(xiǎn)立法

當(dāng)前我國尚未制定海外投資保險(xiǎn)立法，其立法形式無非是制定綜合性的《海外投資法》或頒行《海外投資保險(xiǎn)法》兩種路徑，亦有部分學(xué)者主張先制定《海外投資保險(xiǎn)條例》，條件成熟后再制定《海外投資法》。代位權(quán)關(guān)乎海外投資保險(xiǎn)制度的運(yùn)行及其在國際社會(huì)是否擁有國際法效力，無論采取何種立法模式，該問題都是海外投資保險(xiǎn)制度急需解決的核心問題，由于海外投資保險(xiǎn)國內(nèi)立法的構(gòu)建涉及多方面問題，此處僅探討海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)立法模式問題。

在實(shí)踐中，中信保依據(jù)《海外投資保險(xiǎn)指南》采取的是不以我國與東道國簽署B(yǎng)ITs 為前提的單邊模式，但該指南并不是法律文件，我國海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)立法仍屬空白。前文已對代位權(quán)行使的法律依據(jù)進(jìn)行分析，以外交保護(hù)為依據(jù)的單邊模式有其固有缺陷，結(jié)合我國當(dāng)前海外投資的實(shí)踐情況及BITs 的締結(jié)情況，以BITs 為前提的雙邊模式是目前我國海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)的最佳選擇。一是雙邊模式的自有優(yōu)勢，其能夠以BITs 的條約約束力解決海外投資保險(xiǎn)的核心問題即代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而無需通過外交保護(hù)的方式，避免了經(jīng)濟(jì)問題政治化的風(fēng)險(xiǎn)。二是從我國對外投資流向來看，我國的主要投資目的地是亞洲，2019 年投資流量達(dá)1108.4 美元，占80.9%［14］，我國在“一帶一路”沿線國的投資潛力巨大且發(fā)展勢頭猛勁，但投資者在該區(qū)域面臨的政治風(fēng)險(xiǎn)較高。從目前我國與“一帶一路”國家簽署的BITs情況看，已覆蓋了絕大多數(shù)國家，從數(shù)量規(guī)模以及未來發(fā)展的形勢來看，我國已具備實(shí)行雙邊海外投資保險(xiǎn)制度的國際法基礎(chǔ)。同時(shí)明確規(guī)定中信保的法律地位，使其成為依據(jù)BITs 行使代位權(quán)的合格主體。不僅能充分發(fā)揮我國與“一帶一路”沿線國的BITs的作用，還為代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了國際法保障，有效將我國國內(nèi)立法與國際立法相銜接。

（二）更新、細(xì)化我國與“一帶一路”沿線國的BITs代位條款

國際投資實(shí)踐證明BITs 對國際投資保護(hù)的作用越來越重要，其中代位條款是海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)向東道國政府追償?shù)膰H法依據(jù)。在與“一帶一路”沿線國談判升級BITs 時(shí)，應(yīng)充分考慮我國資本輸入國和資本輸出國的雙重身份，針對當(dāng)前我國BITs“碎片化”嚴(yán)重的現(xiàn)象，基于范本整合升級，對BITs 的重要條款和措辭應(yīng)盡量保持一致，避免過于雜亂而削弱協(xié)定效力。

1.明確代位人的權(quán)利與義務(wù)

保險(xiǎn)的本質(zhì)是補(bǔ)償被保險(xiǎn)人的損失，因此代位求償?shù)姆秶粦?yīng)超過被保險(xiǎn)人所受損失的范圍，但代位主體代位取得投資者權(quán)利的同時(shí)是否要承擔(dān)投資者對東道國的義務(wù)，在“一帶一路”沿線國的BITs中并未形成統(tǒng)一。從保險(xiǎn)代位權(quán)的一般理論來看，保險(xiǎn)人獲得的代位權(quán)應(yīng)當(dāng)不包含投資者對東道國應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)代位權(quán)的本質(zhì)是債權(quán)讓與，債權(quán)轉(zhuǎn)移的是包括原債規(guī)定的權(quán)利及原債的從屬權(quán)利，并不涉及被保險(xiǎn)人的義務(wù)履行問題。但海外投資保險(xiǎn)與國內(nèi)商業(yè)保險(xiǎn)有著很大區(qū)別，海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)的行使是在東道國讓渡部分主權(quán)的前提下以BITs 中代位條款為依據(jù)而實(shí)現(xiàn)的，基于投資國與東道國的利益平衡，保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在代位取得投資者對東道國求償權(quán)的同時(shí)承擔(dān)投資者與投資相關(guān)的義務(wù)確有必要。我國較于“一帶一路”沿線國為單純的資本輸出國，我國在更新BITs 時(shí)，在代位條款中明確代位主體需承擔(dān)的義務(wù)，并明確劃定應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)范圍，才能更好地平衡我國與“一帶一路”沿線國的利益，真正達(dá)到互利共贏的目標(biāo)。

2.明確代位權(quán)的行使不影響投資者其他權(quán)利的救濟(jì)

海外投資保險(xiǎn)僅承保政治風(fēng)險(xiǎn)，無法彌補(bǔ)投資者的全部損失，投資者依據(jù)海外投資保險(xiǎn)合同獲得海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的賠償后，仍然有權(quán)利依BITs 的救濟(jì)方式去主張其未獲得救濟(jì)的權(quán)利，而東道國不得以保險(xiǎn)人已行使代位權(quán)而進(jìn)行抗辯。我國應(yīng)在BITs 代位條款中明確投資者的這一權(quán)利，如2014 年中國與加拿大BIT 第13條第2款規(guī)定：“在依據(jù)第三部分進(jìn)行仲裁時(shí)，爭端締約方不得以爭端投資者根據(jù)保險(xiǎn)或擔(dān)保合同已收到或?qū)⑹盏綄ζ淙炕虿糠炙V損失的賠償或其他補(bǔ)償，作為提出抗辯、反訴、抵消或其他主張的理由?！?/p>

3.在代位條款中規(guī)定爭議的解決方式

在美式投資協(xié)定中常見的代位條款具備賦權(quán)和爭議解決兩部分功能，但我國與“一帶一路”沿線國的BITs 代位條款均為賦權(quán)型條款，當(dāng)保險(xiǎn)人與東道國政府因代位求償權(quán)發(fā)生爭議時(shí)，究竟該適用BITs中的爭端解決機(jī)制抑或是東道國法律就不得而知。因此，在更新升級BITs 時(shí)，應(yīng)在代位條款中明確因代位權(quán)產(chǎn)生的爭議的解決方式，如海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)是否具備主體資格援引BITs 中規(guī)定的投資爭端解決方式解決因代位權(quán)造成的爭端。此外，鑒于我國當(dāng)前尚無海外投資保險(xiǎn)的專門立法，BITs 重新簽訂時(shí)還應(yīng)考慮未來與我國海外投資保險(xiǎn)國內(nèi)立法的銜接問題，為未來留下空間以防出現(xiàn)國際條約與國內(nèi)立法不銜接的問題。

我國在與“一帶一路”沿線國的投資合作中是典型的資本輸出國，如何防范我國在東道國投資面臨的政治風(fēng)險(xiǎn)從而確保投資回報(bào)是我國在“一帶一路”建設(shè)推進(jìn)過程中面臨的重要議題。海外投資保險(xiǎn)制度是防范投資政治風(fēng)險(xiǎn)的有力應(yīng)對措施，但當(dāng)前我國海外投資保險(xiǎn)法律制度滯后于實(shí)踐發(fā)展。完善的海外投資保險(xiǎn)制度需要國內(nèi)法與國際法的協(xié)同構(gòu)建，方能形成嚴(yán)密的投資風(fēng)險(xiǎn)防范體系，從而在保障我國海外投資安全的同時(shí)推動(dòng)“一帶一路”高質(zhì)量發(fā)展。

注釋：

①根據(jù)《2021 年度中國對外直接投資統(tǒng)計(jì)公報(bào)》的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，此處“一帶一路”沿線國共涉及65個(gè)國家，其中東亞1國，東盟10國，西亞18國，南亞8國，中亞5國，獨(dú)聯(lián)體7國，中東歐16國。

②《中國海外投資國家風(fēng)險(xiǎn)評級報(bào)告（2020）》將評級結(jié)果共分為九級，由高至低分別為AAA、AA、A、BBB、BB、B、CCC、CC、C，其中AAA-AA 為低風(fēng)險(xiǎn)級別，A-BBB為中等風(fēng)險(xiǎn)級別，BB級以下為高風(fēng)險(xiǎn)級別。

③《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第98條：“被保險(xiǎn)人和第三者在保險(xiǎn)事故發(fā)生前達(dá)成的仲裁協(xié)議，對行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)的保險(xiǎn)人是否具有約束力，實(shí)務(wù)中存在爭議。保險(xiǎn)代位求償權(quán)是一種法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓，保險(xiǎn)人在向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金后，有權(quán)行使被保險(xiǎn)人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。被保險(xiǎn)人和第三者在保險(xiǎn)事故發(fā)生前達(dá)成的仲裁協(xié)議，對保險(xiǎn)人具有約束力。考慮到涉外民商事案件的處理常常涉及國際條約、國際慣例的適用，相關(guān)問題具有特殊性，故具有涉外因素的民商事糾紛案件中該問題的處理，不納入本條規(guī)范的范圍。”

④Mavrommatis Case（Greece v.U.K.），PCIJ Series A，No.2，1924，p.12.國際常設(shè)法院解釋“當(dāng)一國國民受到他國國際不法行為的侵害但無法通過正常渠道獲得賠償時(shí)，該國有權(quán)對受侵害的國民提供保護(hù)，此乃國際法的基本原則之一。一國為其國民提起訴訟，采取外交措施或啟動(dòng)國際司法程序的行為，實(shí)際是在行使國家權(quán)利——確保國際法規(guī)則得到遵守”。

⑤我國于2011 年與烏茲別克斯坦重新簽訂BIT，2015年與土耳其重新簽訂BIT。另與斯洛伐克（2007 年5 月25 日）、羅馬尼亞（2008 年9 月1 日）、保加利亞（2007年11月10日）重新簽訂了附加議定書。

⑥如2001 年《中華人民共和國政府與緬甸聯(lián)邦政府關(guān)于鼓勵(lì)促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》第7條，1992年《中華人民共和國政府和菲律賓共和國政府關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》第7條。

⑦1998 年《中華人民共和國政府和也門共和國政府關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》第9 條“締約雙方的爭議解決”：“一、締約雙方之間有關(guān)解釋或執(zhí)行本協(xié)定的所有爭議應(yīng)盡可能地在締約雙方之間通過外交途徑解決；二、如果不能解決，爭議應(yīng)提交由雙方代表組成的混合委員會(huì)；三、如果混合委員會(huì)在自談判開始之日起六個(gè)月內(nèi)不能解決該爭議，應(yīng)締約一方的要求，該爭議應(yīng)提交仲裁庭”。第10 條“有關(guān)投資的爭議解決”：“一、締約一方或締約另一方投資者之間有關(guān)投資的爭議應(yīng)盡量由爭議雙方通過友好協(xié)商談判解決；二、如果爭議在書面提出解決之日起六個(gè)月內(nèi)不能由爭議雙方通過直接安排友好解決，該爭議應(yīng)按投資者的選擇提交：（一）投資所在締約一方有管轄權(quán)的法院，或者（二）一九六五年三月十八日在華盛頓開放簽字的《關(guān)于解決國民和他國國民之間投資爭端公約》下設(shè)的‘解決投資爭端國際中心’仲裁。為此目的，締約任何一方對有關(guān)征收補(bǔ)償額的爭議提交本條款所述的仲裁程序均給予不可撤銷的同意。其他爭議提交程序需征得當(dāng)事雙方同意。三、作為爭議一方的締約任何一方不能因?yàn)樽鳛闋幾h另一方的投資者可以根據(jù)保險(xiǎn)單收取全部或部分損失的補(bǔ)償而在仲裁程序的任何階段或在執(zhí)行仲裁裁決時(shí)提出任何異議?！?/p>

⑧《漢城公約》第18 條規(guī)定：“一、在對被保險(xiǎn)人支付或同意支付賠償后，本機(jī)構(gòu)應(yīng)代位去的被保險(xiǎn)人對東道國和其他債務(wù)人所擁有的有關(guān)承保投資的權(quán)利與索賠權(quán)，擔(dān)保合同應(yīng)包括關(guān)于代位的條款；二、上述第一條款規(guī)定的本機(jī)構(gòu)的權(quán)利，全體會(huì)員國應(yīng)予承認(rèn)?！?/p>

⑨根據(jù)《漢城公約》第5條和《漢城公約》附表A，MIGA 的機(jī)構(gòu)法定資本為10 億特別提款權(quán)，共分為10萬股，每股票面價(jià)值為1萬特別提款權(quán)。