王江淮,丁小錚
(吉林大學,吉林 長春 130000)
走私是最古老的犯罪之一,“只要還存在國際(或地區(qū))間的商品差價或進出口貿(mào)易上的管制,就必然會出現(xiàn)走私活動”。[1]作為主要的經(jīng)濟犯罪的類型之一,走私犯罪是為數(shù)不多的有專門偵查機關(guān)的犯罪類型。當這種最古老、普遍的犯罪與最前沿的科技相結(jié)合,無疑將給犯罪治理帶來極大的挑戰(zhàn)。盡管網(wǎng)絡(luò)犯罪研究已經(jīng)如火如荼,但與當前的網(wǎng)絡(luò)走私犯罪猖獗的現(xiàn)狀相比,網(wǎng)絡(luò)走私犯罪研究仍是一塊洼地。
研究網(wǎng)絡(luò)走私犯罪就必須清楚地界定網(wǎng)絡(luò)走私犯罪的定義、總結(jié)網(wǎng)絡(luò)走私犯罪的主要模式、分析實踐當中面臨的挑戰(zhàn)及相應(yīng)的風險防控對策。
世界各國、地區(qū)的法律法規(guī)、學理與實踐對走私的定義各不相同。按照《內(nèi)羅畢公約》(即海關(guān)合作理事會《關(guān)于防止、調(diào)查和懲處違犯海關(guān)法罪實行行政互助的國際公約》)的界定,走私是指以隱蔽方法偷運貨物越過海關(guān)邊境的瞞騙海關(guān)偷漏關(guān)稅罪。一般認為,走私是逃避海關(guān)監(jiān)管,偷逃關(guān)稅或者攜帶違禁品或管制貨物、物品進出境的行為。[2]我國《刑法》和《海關(guān)法》均未對走私作出具體定義,而是在《海關(guān)行政處罰實施條例中》采取列舉的方式,對走私行為進行界定。按照規(guī)定,凡違反海關(guān)法及其他有關(guān)法律、行政法規(guī),逃避海關(guān)監(jiān)管,偷逃應(yīng)納稅款、逃避國家有關(guān)進出境的禁止性或者限制性管理,有《海關(guān)行政處罰實施條例》中第7 條所列舉的行為均為走私行為。同時,《海關(guān)行政處罰實施條例》還規(guī)定有第8 條所列舉的行為的,按走私行為論處。①《海關(guān)行政處罰實施條例》第7 條 違反海關(guān)法及其他有關(guān)法律、行政法規(guī),逃避海關(guān)監(jiān)管,偷逃應(yīng)納稅款、逃避國家有關(guān)進出境的禁止性或者限制性管理,有下列情形之一的,是走私行為:(一)未經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的機關(guān)批準,從未設(shè)立海關(guān)的地點運輸、攜帶國家禁止或者限制進出境的貨物、物品或者依法應(yīng)當繳納稅款的貨物、物品進出境的;(二)經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點,以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關(guān)監(jiān)管,運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進出境的貨物、物品或者依法應(yīng)當繳納稅款的貨物、物品進出境的;(三)使用偽造、變造的手冊、單證、印章、賬冊、電子數(shù)據(jù)或者以其他方式逃避海關(guān)監(jiān)管,擅自將海關(guān)監(jiān)管貨物、物品、進境的境外運輸工具,在境內(nèi)銷售的;(四)使用偽造、變造的手冊、單證、印章、賬冊、電子數(shù)據(jù)或者以偽報加工貿(mào)易制成品單位耗料量等方式,致使海關(guān)監(jiān)管貨物、物品脫離監(jiān)管的;(五)以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關(guān)監(jiān)管,擅自將保稅區(qū)、出口加工區(qū)等海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域內(nèi)的海關(guān)監(jiān)管貨物、物品,運出區(qū)外的;(六)有逃避海關(guān)監(jiān)管,構(gòu)成走私的其他行為的。第8 條 有下列行為之一的,按走私行為論處:(一)明知是走私進口的貨物、物品,直接向走私人非法收購的;(二)在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖,船舶及所載人員運輸、收購、販賣國家禁止或者限制進出境的貨物、物品,或者運輸、收購、販賣依法應(yīng)當繳納稅款的貨物,沒有合法證明的。本文所謂的走私犯罪是指《海關(guān)行政處罰實施條例》第7 條、第8 條所規(guī)定的且觸犯刑法的行為。
與走私犯罪有明確法律定義相比,網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義則無法律明文規(guī)定,學界對其定義亦不盡相同。我國學界對網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義主要包括三種:一是對象說,即認為網(wǎng)絡(luò)犯罪是指行為人所實施的危害計算機信息系統(tǒng)安全的犯罪行為;二是工具說,即認為網(wǎng)絡(luò)犯罪是指利用網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具實施的一切犯罪行為;三是空間說,即認為網(wǎng)絡(luò)犯罪是指“雙層社會”將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間的一切犯罪行為。[3]本文所稱的網(wǎng)絡(luò)走私犯罪行為是指以發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間或利用網(wǎng)絡(luò)所實施的一切走私行為。
如果說走私犯罪是一種非法、變態(tài)的貿(mào)易行為,那么網(wǎng)絡(luò)走私犯罪則是這種變態(tài)貿(mào)易行為在網(wǎng)絡(luò)空間中的異化。
“互聯(lián)網(wǎng)+”思維的普及不僅僅在國家行政管理和公民的日常生活中體現(xiàn),也在走私犯罪中扮演著日益重要的角色。傳統(tǒng)走私活動“借力”網(wǎng)絡(luò)已成為普遍現(xiàn)象。根據(jù)通關(guān)渠道的不同,我們可以將網(wǎng)絡(luò)走私犯罪分為貨運渠道的網(wǎng)絡(luò)走私犯罪、旅檢渠道的網(wǎng)絡(luò)走私犯罪、郵遞和快件渠道的網(wǎng)絡(luò)走私犯罪。
貨運渠道是我國進出境貿(mào)易的主要渠道。貨運渠道的網(wǎng)絡(luò)走私犯罪是指行為人通過汽車、輪船、列車等運輸工具將貨物運載進出境過程中,利用網(wǎng)絡(luò)逃避海關(guān)監(jiān)管的走私犯罪行為。行為人在貨運渠道利用網(wǎng)絡(luò)走私主要有以下幾種情形。
一是在通關(guān)前,利用網(wǎng)絡(luò)與境外供貨商取得聯(lián)系。境外供貨商通過互聯(lián)網(wǎng)郵箱等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)送真實單據(jù),由國內(nèi)走私行為人對真實單據(jù)中的價格、品名、規(guī)格、型號等可能影響關(guān)稅的信息進行修改,并將制作虛假單據(jù)用來向海關(guān)申報。通關(guān)前,行為人亦可以利用支付寶、微信等網(wǎng)絡(luò)支付平臺支付走私貨物的訂金、貨款、運費等,這種在線支付平臺的資金流轉(zhuǎn)極快。行為人通過網(wǎng)絡(luò)平臺,可以快速地實現(xiàn)境內(nèi)外資料交換、信息互通、資金流轉(zhuǎn)等。
二是在通關(guān)過程中,行為人利用網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性進行溝通反饋。如利用微信語音電話進行實時溝通,反饋海關(guān)監(jiān)管情況,并及時調(diào)整修改犯罪計劃。由于微信語音難以被監(jiān)聽,通話內(nèi)容幾乎不會留下任何記錄,有利于提高走私的隱蔽性。這幾乎在所有的走私案例中都會出現(xiàn)。
三是在通關(guān)結(jié)束后,利用網(wǎng)絡(luò)進行走私貨物的銷售。如在微信群、QQ 群或者其他網(wǎng)絡(luò)平臺進行走私貨物的銷售。由于網(wǎng)絡(luò)平臺具有較強的開放性,行為人可以在較短的時間內(nèi)將走私貨物銷售完畢。
案例1:深圳文錦渡海關(guān)2018 年查獲一起利用貨車走私凍品進境案,該案中走私團伙通過車輛藏匿,從境外經(jīng)深圳夾帶凍品偽報入境,進境后在QQ群以超低價格銷售走私凍品。該走私團伙從承攬業(yè)務(wù)到運輸、清關(guān)、貨物交付形成了“一條龍”鏈條。在收取中間費用時,他們也采用現(xiàn)金或網(wǎng)絡(luò)支付,交易記錄隱秘,增加了打擊難度。[4]
貨運渠道的網(wǎng)絡(luò)走私犯罪主要有以下幾個特征:一是從犯罪主體來看,主要以單位為主,且具有極強的組織性;二是走私貨物以大宗貨物為主,包括固體廢物、凍品等禁止、限制進境內(nèi)貨物,也包括汽車配件、電子產(chǎn)品等應(yīng)稅商品。三是網(wǎng)絡(luò)在整個犯罪過程中主要作用是單據(jù)修改、犯罪嫌疑人之間的溝通、資金流轉(zhuǎn)、走私貨物銷售。
我國較大的旅檢口岸有珠海的拱北口岸、深圳的羅湖口岸及各類大型國際機場口岸等。旅檢渠道的網(wǎng)絡(luò)走私行為是指行為人利用人身夾帶貨物、物品的形式,通過旅檢口岸進出境,逃避海關(guān)監(jiān)管的犯罪行為。網(wǎng)絡(luò)在旅檢渠道的走私中主要有以下三種情形:
一是利用社交平臺發(fā)布出境信息,暗示可以代購貨物進境,尋找買家,一旦買家與其聯(lián)系并通過微信或支付寶等形式支付訂金后,行為人即按照買家要求在境外購買所需物品,以個人自用名義攜帶進境后交付給買家。
二是利用社交軟件組織走私行動。案例2:在一起走私洋酒進境案中,行為人通過加入各類導游群,結(jié)識即將出境的導游,讓導游安排旅行團中的游客以個人自用名義,每人攜帶1-2 支洋酒進境,通關(guān)后再將洋酒集中交給行為人,行為人向?qū)в沃Ц?5 元-45 元/支的“水客費”。[5]
三是利用網(wǎng)絡(luò)平臺銷售走私貨物。行為人通過旅檢渠道從境外將小件商品偷帶進境后,在淘寶、閑魚等銷售平臺上進行公開銷售的現(xiàn)象非常多見。案例3:在“淘寶店主走私被判10 年案”中,行為人游某自2013 年5 月開始在香港向香港名家等多家服裝公司通過刷卡支付的方式大量采購各種服飾,其在香港所購服飾全部通過雇請“水客”偷帶及自行攜帶等方式走私入境,并由其網(wǎng)店在境內(nèi)銷售牟利。法院認定,游某在香港刷卡購買并走私入境的服飾金額總計人民幣1000 多萬元,偷逃稅款達300 多萬元,游某因此被判處有期徒刑10 年。[6]
旅檢渠道的網(wǎng)絡(luò)走私犯罪主要有以下幾個特征:一是犯罪主體以自然人為主;二是從走私貨物的種類上看,主要是一些小件貨物為主,主要集中表現(xiàn)為煙酒、奶粉、電子產(chǎn)品、藥品、化妝品、服裝、首飾等應(yīng)稅商品;三是網(wǎng)絡(luò)在走私活動中主要發(fā)揮組織犯罪活動、銷售贓物的作用。
郵件和快件渠道是新興的通關(guān)渠道,較之于前兩種傳統(tǒng)渠道,其與網(wǎng)絡(luò)的關(guān)系更為密切。現(xiàn)在郵件和快件渠道走私已成為當前網(wǎng)絡(luò)走私的最主要形式。郵件和快件渠道的網(wǎng)絡(luò)走私行為是指行為人將貨物、物品利用郵政包裹或者其他快件形式,寄出或寄進境,逃避海關(guān)監(jiān)管的犯罪行為。旅檢渠道的走私中主要有以下三種情形:
一是全程利用網(wǎng)絡(luò)平臺進行貨物購買、銷售。在該種情形中,行為人通過在境外網(wǎng)站訂購貨物,并聯(lián)系國內(nèi)買家,直接將境外貨物由國際快件形式以偽報品名、低報價格等形式逃避海關(guān)監(jiān)管通關(guān)進境后,再通過國內(nèi)快件形式派送至國內(nèi)買家手中。整個走私活動中,行為人可能并未與國外供貨商、國內(nèi)買家見過面,也未見過具體貨物。案例4:2011年8 月25 號,上海浦東機場海關(guān)在對一批申報為擴音器,美國UPS 聯(lián)邦快遞經(jīng)辦的境外快件查驗時,開箱檢查時發(fā)現(xiàn)快件內(nèi)藏有9 支殺傷力非常大的制式槍槍支配件9 件,長槍部件7 件。經(jīng)查,犯罪嫌疑人王某通過網(wǎng)上的槍支愛好者QQ 群聯(lián)系買槍者,并將從境外購買的槍支以偽報品名的形式走私進境,再由國內(nèi)快遞派送給買家。為了逃避打擊,他們在網(wǎng)上往往使用暗語進行聯(lián)絡(luò),比如說用“狗啊”、“狗糧”來替代槍和彈藥。[7]
二是利用網(wǎng)絡(luò)進行報關(guān)資料傳遞、造假。該類型走私中,走私團伙往往將原本不符合快件申報進境的整批貨物委托給國際貨運代理公司,由其“化整為零”,拆分成多個包裹,并通過網(wǎng)絡(luò)購買虛假身份證信息、偽造收發(fā)件信息走私進境后,再集中到一個倉庫“化零為整”,最后派送給國內(nèi)客戶。案例5:黃埔海關(guān)緝私局2018 年5 月11 日破獲一起特大快件走私進境案。經(jīng)查,走私團伙通過互聯(lián)網(wǎng)郵箱傳遞單證資料,修改真實單證,虛構(gòu)收發(fā)貨人信息,以偽報品名、低報價格等形式將快件走私進境。[8]
三是以跨境電商個人購為幌子,利用網(wǎng)絡(luò)進行全流程造假。該類型的走私犯罪中,網(wǎng)絡(luò)全程參與。行為人利用網(wǎng)絡(luò)購買的身份證信息,通過全球購物平臺制作虛假個人跨境購買訂單,并利用所購買的快遞單號虛構(gòu)快遞軌跡信息,虛構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付信息等,以個人跨境購物方式向海關(guān)申報,走私進境。
毫不夸張地說,郵件和快件渠道已成為走私的主要通道,且互聯(lián)網(wǎng)電商已成為走私分子“訂貨-銷售”的新的主要渠道。郵件和快件渠道的網(wǎng)絡(luò)走私犯罪主要有以下幾個特征:一是從主體上看,既有單位犯罪也有自然人犯罪,自然人犯罪中多為熟悉網(wǎng)絡(luò)、跨境購物年輕人,其中不乏學生群體[7];二是從走私貨物來看,該渠道的網(wǎng)絡(luò)走私種類復雜多樣,單位犯罪中走私貨物多為應(yīng)稅商品,包括日化品、玩具、電子配件等,自然人則多為禁止類和限制類商品,如毒品(尤其是恰特草、藍精靈等新型毒品)、槍支、電子煙彈等;三是從走私手法來看,郵件和快件渠道的網(wǎng)絡(luò)走私將傳統(tǒng)螞蟻搬家式的走私行為網(wǎng)絡(luò)化,具有更強的隱蔽性。四是從犯罪過程來看,郵件和快件渠道的網(wǎng)絡(luò)走私犯罪大大簡化和縮短了走私流程,并以“無紙化”、“無庫存”為主要特征,取而代之的是大量的電子數(shù)據(jù)。
網(wǎng)絡(luò)走私犯罪是一種新型的犯罪活動,其帶來的也必將是全新的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)在對海關(guān)監(jiān)管的挑戰(zhàn)、對偵查活動的挑戰(zhàn)、對司法管轄的挑戰(zhàn)以及對社會治理的挑戰(zhàn)。
“互聯(lián)網(wǎng)+”的貿(mào)易模式旨在實現(xiàn)資源的快速配置與交換,其最大的優(yōu)勢在于速度快、成本低、效率高。網(wǎng)絡(luò)走私犯罪區(qū)別于傳統(tǒng)走私犯罪的一個很重要的特點是:快。這種“快”意味著其花費極少的成本,在較短的時間內(nèi)就能完成走私全過程。當前以互聯(lián)網(wǎng)為空間的走私犯罪基本實現(xiàn)了無紙化、零庫存、無需辦公場所,且僅需極少的人力資源,而無需像傳統(tǒng)的走私犯罪需要一個龐大的組織。換言之,行為人只要一臺能夠連接網(wǎng)絡(luò)的終端,以一己之力足不出戶就能實現(xiàn)走私。其成本之低、貨物流轉(zhuǎn)之快對海關(guān)監(jiān)管而言是一種不小的挑戰(zhàn)。
與網(wǎng)絡(luò)走私犯罪愈加低廉的成本相比,海關(guān)監(jiān)管的成本不斷增加。為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)走私犯罪,海關(guān)監(jiān)管部門需要研究制定更加行之有效的規(guī)章制度,需要研發(fā)更加靈活精準的監(jiān)管系統(tǒng),需要更高的監(jiān)管水平,需要更專業(yè)的監(jiān)管人員,也需要更高效的風險研判能力。這些都是網(wǎng)絡(luò)走私犯罪對海關(guān)監(jiān)管提出的新要求,其大大增加了海關(guān)監(jiān)管的成本。此外,當前海關(guān)監(jiān)管部門對報關(guān)資料的形式審查顯然已經(jīng)無法輕松應(yīng)對日趨隱蔽性的走私手法、海關(guān)的通關(guān)環(huán)節(jié)監(jiān)管顯然不足以應(yīng)對全流程造假的走私手法。
一方面,走私犯罪流程越簡便,越具有隱蔽性。網(wǎng)絡(luò)恰恰在簡便性上“助力”了走私犯罪,它大大縮短了走私犯罪的流程。于緝私情報、偵查而言,應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)走私的難度只會越來越大。主要表現(xiàn)在:網(wǎng)絡(luò)走私犯罪線索隱蔽難以發(fā)現(xiàn),傳統(tǒng)的依靠舉報的收集線索方式在網(wǎng)絡(luò)空間中難以適用;網(wǎng)絡(luò)空間中的信息瞬息萬變,致使情報經(jīng)營難度較大;網(wǎng)絡(luò)的虛擬性(包括用戶名虛擬、地址虛擬)給致力于追求真相的案件偵辦帶來巨大挑戰(zhàn)。
另一方面,網(wǎng)絡(luò)走私犯罪的電子化也為犯罪偵查帶來了挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)走私與傳統(tǒng)走私最大的差異在于其走私過程依靠大量的電子數(shù)據(jù),而非紙質(zhì)材料。當網(wǎng)絡(luò)成為走私的主戰(zhàn)場之一,大量的證據(jù)以電子數(shù)據(jù)的形式存在于網(wǎng)絡(luò)。這些電子數(shù)據(jù)包括社交軟件的聊天記錄、跨境購物平臺的訂單記錄、銷售記錄、網(wǎng)絡(luò)平臺支付記錄、快遞運單記錄、電子發(fā)票、電子財務(wù)表等等。這就需要電子取證技術(shù)的應(yīng)用。無論是電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場勘察還是遠程勘察,都是一項專門、專業(yè)的規(guī)范化取證工作,實踐中辦案人員往往并不具備電子數(shù)據(jù)調(diào)查分析資質(zhì),對于電子數(shù)據(jù)的提取、固定都是存在較大的盲區(qū)。實務(wù)中,辦案人員往往不得不將相關(guān)電子證據(jù)交給專業(yè)的鑒定機構(gòu)進行鑒定,待鑒定報告出來之后才能對電子數(shù)據(jù)進行應(yīng)用。然而,從案發(fā)到鑒定報告出來之后至少需要幾天時間,往往錯過辦案的黃金時間。
此外,網(wǎng)絡(luò)走私犯罪中的行為人往往也具備一定的電子證據(jù)常識,反偵查意識高,只要其不供述網(wǎng)絡(luò)賬號、密碼,辦案人員往往無法獲取關(guān)鍵的電子數(shù)據(jù)。甚至部分行為人能夠應(yīng)用遠程擦除等技術(shù)進行反偵查,這些都為偵查工作帶來了極大的挑戰(zhàn)。
走私犯罪是典型的跨國或跨區(qū)域犯罪,其所涉及的主體必然包括境內(nèi)外自然人或法人。由此就必然存在以下兩個問題:
其一,我國司法對境外參與走私的當事人是否具有管轄權(quán)?傳統(tǒng)的刑事司法主要遵守“主要犯罪地”和“被告人所在地”的原則對犯罪行為進行管轄。走私犯罪的犯罪行為地和犯罪結(jié)果地必然會涉及境內(nèi)外不同國家和區(qū)域,導致走私犯罪容易發(fā)生管轄沖突的問題。而在網(wǎng)絡(luò)走私犯罪中,走私犯罪行為地是難以確定的,有的網(wǎng)絡(luò)主體的所在地甚至也無法確定。此外,一些境外人士往往主張其在境外所實施的行為完全符合所在國、區(qū)域的法律法規(guī),中國大陸的法律能否對其進行責難?這些都讓傳統(tǒng)的管轄原則受到挑戰(zhàn)。
其二,如果享有管轄權(quán),那如何管轄?針對境外犯罪主體,無論是國際司法協(xié)作還是區(qū)際司法協(xié)作都需要繁瑣的程序,且并非所有走私犯罪案件都能進行合作。然而,幾乎所有的走私犯罪都有境外主體,且在網(wǎng)絡(luò)走私犯罪中,由于網(wǎng)絡(luò)主體的虛擬性,甚至無法獲取犯罪主體的真實身份信息,進而對其實行邊控、網(wǎng)上追逃等措施,主要犯罪嫌疑人境外在逃是常見的狀況。
傳統(tǒng)走私犯罪對國家治理的挑戰(zhàn)往往體現(xiàn)少數(shù)利欲熏心的人利用走私行為危害國家稅收安全,網(wǎng)絡(luò)走私犯罪的威脅則不局限于此。
一是從廣度上而言,當前的網(wǎng)絡(luò)走私犯罪呈泛化趨勢。年輕群體中的個人利用出境游或者全球購物平臺訂購并走私貨物進境,再在微信、淘寶等平臺進行銷售,已成為普遍、簡單的代購經(jīng)營活動。走私犯罪已不再是邊民、國際貿(mào)易公司的“特長”,而是全民皆可快熟掌握的犯罪活動。近年來,在網(wǎng)絡(luò)的“助推”下,走私犯罪刑事案件數(shù)量逐年攀升,案值和涉稅額一再創(chuàng)造最高紀錄。如此高的犯罪率為社會治理帶來較大的難度。
二是從深度上而言,網(wǎng)絡(luò)走私犯罪的危害已不僅僅是國家稅收安全的層面,網(wǎng)絡(luò)走私槍支、毒品進境已經(jīng)成為威脅社會公共安全乃至國家全的主要因素之一。因此,將應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)走私犯罪從維護國家稅收安全的角度上升到公共安全的高度甚至維護國家安全的高度都不為過。
針對網(wǎng)絡(luò)走私犯罪帶來的新挑戰(zhàn),可以從監(jiān)管方式方法的完善、電子數(shù)據(jù)的應(yīng)用、保護管轄的提倡、走私觀念的矯正等角度尋求行之有效的策略。
網(wǎng)絡(luò)走私犯罪首先挑戰(zhàn)的是海關(guān)監(jiān)管,它通過隱蔽的走私手法不斷突破監(jiān)管網(wǎng)。應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)走私犯罪,可從以下幾個方面完善監(jiān)管方式方法。
1.從事中監(jiān)管到全程監(jiān)管
當前的監(jiān)管主要為海關(guān)的事中監(jiān)管,即當走私犯罪行為著手實施后——向海關(guān)提交通關(guān)資料后,海關(guān)才開始正式監(jiān)管。在郵遞和快件渠道的網(wǎng)絡(luò)走私犯罪中,海關(guān)的監(jiān)管客體是密封的包裹以及簡單的通關(guān)資料,這種不見人、不見貨物的監(jiān)管本身存在一定的錯誤率,但在通關(guān)效率的要求下,海關(guān)無法做到百分百開包檢查,只能做基本的研判,一旦貨物放行后走私即告成功。走私成功后,貨物在網(wǎng)絡(luò)上銷售,其受到的監(jiān)管幾乎可以忽略不計。受職能所限,海關(guān)的這種正面監(jiān)管,是缺乏事前監(jiān)管和事后監(jiān)管的,這就需要多元主體參與其中,協(xié)同監(jiān)管。市場、工商部門及快遞行業(yè)部門需對事前走私貨物的訂購、運輸和事后的走私貨物銷售進行監(jiān)管,緝私部門應(yīng)對電商網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)據(jù)分析,提前研判走私風險。全流程造假的走私手法的出現(xiàn),充分說明了全流程監(jiān)管的必要性。
2.從形式審查到實質(zhì)審查
當前之所以大量存在利用虛假身份信息進行跨境購物后走私的行為,主要在于監(jiān)管部門難于分辨身份信息真?zhèn)?。之所以難以辨別是因為海關(guān)監(jiān)管部門只能對身份信息進行形式審查,而難以進行實質(zhì)審查。事實上,如果將原先“提交身份資料”增加“提交按了手印、簽字的身份證復印件”掃描件,就能使得走私犯罪行為人成本加大,也便于監(jiān)管部門探索實質(zhì)審查的方法。
針對網(wǎng)絡(luò)走私犯罪電子化的特點,偵查部門應(yīng)當加強電子數(shù)據(jù)的調(diào)查、分析與應(yīng)用。
1.打造電子取證專業(yè)隊伍
加強電子取證培訓,與有資質(zhì)的、專門的電子取證公司進行合作,對辦案人員進行定期培訓,并可參加由電子取證公司與人社保組織的電子取證調(diào)查分析(中級)考試,以取得電子數(shù)據(jù)取證的中級職稱。人員資質(zhì)是電子取證活動規(guī)范化的保證。人員具備相應(yīng)資質(zhì)后,便可以在偵查過程中,第一時間提取相關(guān)電子數(shù)據(jù),在鑒定報告出來之前,確保有能力對行為人的手機鏡像等重要數(shù)據(jù)進行分析,確保電子數(shù)據(jù)能夠在“偵查黃金時間段”中的突審派上用場。
2.轉(zhuǎn)變?nèi)∽C思路
轉(zhuǎn)變以往以口供為中心的取證模式,重視電子數(shù)據(jù)的應(yīng)用。例如,在走私犯罪中最難證明的是行為人的主觀故意。在網(wǎng)絡(luò)走私犯罪中,這同樣是一個難點。傳統(tǒng)走私犯罪,獲取行為人主觀故意證據(jù)往往只能依靠口供,而網(wǎng)絡(luò)走私犯罪中,可以利用行為人在網(wǎng)絡(luò)上留下的各類痕跡,如對微信或其他社交軟件中的聊天記錄、訂貨或銷售平臺中的對話進行分析,往往可以用來證明其主觀故意。
網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄問題較之于其他類型犯罪有所不同。為了解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)爭議,中外學術(shù)界提出諸多理論。例如,新主權(quán)理論、網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)相對論、普遍關(guān)系原則、網(wǎng)址來源國管轄理論、服務(wù)器所在國理論。[9]筆者認為,應(yīng)用保護管轄原則,可以應(yīng)對境外走私犯罪主體。由于保護管轄是指不論本國人還是外國人,其在國外的犯罪行為只要侵犯了本國的利益,就適用本國刑法,[10]則不論網(wǎng)絡(luò)走私犯罪分子服務(wù)器在哪、網(wǎng)址來源于哪個國家、其行為在其所在國家或地區(qū)是否犯罪,皆應(yīng)當適用我國刑法關(guān)于走私犯罪的規(guī)定。
針對享有管轄權(quán)卻無法切實進行管轄的情況,即網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人潛逃境外的,當前尚無較好的辦法。實踐中,行為人多潛逃香港澳門,比起復雜的國際司法協(xié)作,區(qū)際司法協(xié)作相對容易,應(yīng)盡快與港澳共同建立完善的反走私司法協(xié)作體系。
國家治理網(wǎng)絡(luò)走私犯罪中,應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)走私犯罪泛化可以從觀念的矯正入手,應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)走私的深度威脅可以加強部門合作。
針對當前走私泛化的現(xiàn)象,筆者認為應(yīng)從兩方面進行治理,一是將走私犯罪行為納入行為人個人征信評價范圍內(nèi)。因為走私本質(zhì)上是一種欺騙行為,即通過偽報、瞞報、夾藏等手段欺騙海關(guān)而逃避監(jiān)管,在網(wǎng)絡(luò)走私犯罪中,“造假”是一項普遍的技術(shù),這無不反應(yīng)出行為人貪利、不誠信的個性特征。將走私犯罪記錄納入行為人個人征信評價范圍內(nèi),在某種程度上可以強化人們對走私的本質(zhì)認識,克服其貪利和僥幸心理。二是強化網(wǎng)絡(luò)走私的“犯罪”標簽效應(yīng)。當前多數(shù)網(wǎng)絡(luò)走私犯罪行為人,尤其是年輕人并不能深刻認識到走私的犯罪性質(zhì),普遍存在的代購行為強化了其“走私合理化”的心理。因此,有必要向這類網(wǎng)絡(luò)主體普及一種常識:網(wǎng)絡(luò)走私犯罪是犯罪。
針對網(wǎng)絡(luò)走私犯罪對公共安全甚至國家安全的威脅,海關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)當同緝私部門、地方公安的緝槍、緝毒部門加強合作,利用網(wǎng)上偵查手段排查涉槍、涉毒線索,尤其加強對貼吧、QQ 群等槍、毒高發(fā)區(qū)進行重點排查,一旦發(fā)現(xiàn)線索,各部門情報共享,由網(wǎng)絡(luò)平臺提供數(shù)據(jù)、海關(guān)鎖定風險貨物、公安機關(guān)精準打擊。