保護民營企業(yè)視角下職務侵占罪的司法適用研究

劉艷紅

關鍵詞：民營企業(yè)保護;職務侵占罪;犯罪主體;本單位財物;被害單位;刑罰適用;司法認定

民營企業(yè)是推動經(jīng)濟發(fā)展的活躍力量，是促進共同富裕的重要基礎，在稅收增長、技術創(chuàng)新、勞動就業(yè)、國際貿易等方面發(fā)揮著舉足輕重的作用。黨的二十大報告提出：“優(yōu)化民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境，依法保護民營企業(yè)產(chǎn)權和企業(yè)家權益，促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大。”①在2023年“全國兩會”召開期間，促進民營經(jīng)濟高質量發(fā)展，再次成為備受關注的議題。①最高人民法院、最高人民檢察院在工作報告中強調，“堅決保護民營企業(yè)和企業(yè)家合法財產(chǎn)權益”“平等保護國企民企”“優(yōu)化民營經(jīng)濟發(fā)展法治環(huán)境”。對民營企業(yè)健康發(fā)展而言，依法打擊職務侵占、商業(yè)賄賂等內部腐敗行為，具有十分重要的意義。企業(yè)內部貪腐行為可能發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營的每一個環(huán)節(jié)，不僅直接侵奪了企業(yè)財產(chǎn)利益，而且損害了企業(yè)長期的市場競爭力，如“供應鏈貪腐”甚至直接威脅企業(yè)生存。

為保護民營企業(yè)利益，2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》加大了對涉企業(yè)產(chǎn)權安全犯罪的制裁力度，如大幅提升了職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪的法定刑，并增設了罰金刑，進一步體現(xiàn)了安全刑法的價值導向。②2022年5月5日，最高人民檢察院專門發(fā)布《依法辦理民營企業(yè)職務侵占犯罪典型案例》，也進一步傳遞了“從嚴打擊民營企業(yè)腐敗犯罪”的政策信號。當然，刑事司法介入民營企業(yè)經(jīng)營活動，嚴厲打擊民營企業(yè)內部腐敗，也應顧及非公有制經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實特點，尤其是現(xiàn)階段我國民營企業(yè)經(jīng)營不規(guī)范、產(chǎn)權不清晰、中小微企業(yè)多，以及企業(yè)個人化、家族化等現(xiàn)象仍是一種常態(tài)。中共中央《關于加強新時代檢察機關法律監(jiān)督工作的意見》、最高人民檢察院《關于充分發(fā)揮檢察職能服務保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖姟返戎笇б庖娡瑫r也強調，“嚴格把握罪與非罪的界限”“嚴禁以刑事手段插手民事糾紛”。司法實務中關于職務侵占罪的理解適用，如何做到既注重法益保護，也貫徹罪刑法定原則，已成為一個難題。

一、職務侵占罪犯罪主體的認定

《刑法》第271條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，構成職務侵占罪。“法不僅是立法者觀念上的概念，而是來自于物質生活，具有客觀性，是否符合社會實際發(fā)展而為公眾所普遍接受，決定了立法能否順利實施。”③由于企業(yè)用工關系、職務聘任的靈活性，本罪主體的認定當然不應局限于形式上的勞動合同，應當根據(jù)“是否具有職務上的便利”這一核心要素予以理解。那些沒有簽訂勞動合同的人員，只要有證據(jù)證明其事實上為本單位工作，具有主管、管理、經(jīng)手單位財物的職權，那么就符合本罪的主體要求。這具體包括三類人員：（1）簽訂勞動合同，具有上述職務便利的人員;（2）未簽訂勞動合同，但形成事實勞動關系，具有上述職務便利的人員;（3）未建立“勞動關系”，僅屬于普通“勞務關系”，但具有上述職務便利的人員。

首先，基于文義解釋，《刑法》第271條沒有限定本罪主體必須與本單位簽訂勞動合同。罪刑法定要求的首要解釋方法是文義解釋，第271條規(guī)定的是“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，在文義上并未作出限定。當然，所謂“單位的工作人員”，最典型的是與單位簽訂勞動合同的人，但也完全可以理解為“為單位工作的人員”，“勞動合同”這種形式要素并不必要。換言之，不論行為人是否與單位簽訂了勞動合同，只要單位賦予他工作上的職權，雙方承認事實上的用工關系，就屬于“單位的工作人員”。更何況，在民營企業(yè)中，不簽訂勞動合同的用工關系也極為常見。例如，被告人趙某系某電力電纜公司的銷售經(jīng)理，負責兩地市場。趙某利用職務便利，多次采取從客戶公司收回匯款不交回公司財務入賬的手段，將公司貨款1303398元非法據(jù)為己有。法院認為，趙某雖與該公司未簽訂勞動合同，亦未按月支付報酬，但根據(jù)該公司的規(guī)定和銷售經(jīng)理的職業(yè)特點，從趙某的工作流程及公司為其配備手機、工服等情節(jié)，可以認定其屬于公司的員工，能夠構成職務侵占罪。①

又如，2012年5月至10月間，被告人肖某某在某消毒劑生產(chǎn)公司任銷售業(yè)務員，負責將從該公司提取的貨物對外銷售，并代公司收取貨款。2012年10月底，肖某某分別從其經(jīng)手銷售的多家客戶公司收取貨款人民幣37390元，并將上述款項據(jù)為己有。法院認為，該公司與肖某某雖未簽訂勞動合同，但該公司為其購買社保，且肖某某在對外進行銷售時，也是依照公司規(guī)定以該公司銷售人員的身份出具公司的送貨單及發(fā)票與客戶交易，客戶公司亦是基于肖某某的銷售人員的身份而給付貨款。因此，肖某某與該公司存在事實上的勞動關系，應構成職務侵占罪。②

原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第1條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！睋?jù)此可知，確認勞動關系的關鍵，在于勞動者與用人單位之間是否具有人身從屬性和經(jīng)濟從屬性。所以，在全面、準確地理解其他法律的基礎上，③應認為即便無書面勞動合同，但若存在“雙重從屬性”，勞動者與用人單位之間便形成“事實勞動關系”，該勞動者當然屬于“單位的工作人員”。

其次，基于目的解釋，本罪的主體也不應限定為簽訂書面勞動合同的人員。職務侵占罪的行為方式是，利用職務上的便利將本單位財物非法占為己有，理論上的通說主張：“職務上的便利”是利用自己在職務上所具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財物的便利條件;④本罪的行為手段系綜合手段，包括利用職務便利竊取、騙取、侵吞本單位財物等，不能將職務侵占罪之“侵占”等同于侵占罪之“侵占”。⑤從行為模式上看，職務侵占罪是職務型財產(chǎn)犯罪，盜竊罪、詐騙罪是普通財產(chǎn)犯罪。二者的不同之處在于：（1）職務侵占罪中行為人本來有主管、負責、承辦某項業(yè)務的職務，進而具有主管、管理、經(jīng)手單位財物的機會和便利，行為人利用了單位的委托信任關系，將本單位財物非法占為己有，屬于特殊的“背信”行為。因此，職務侵占行為不同于缺少利用職務便利的竊取、詐騙行為，這也是立法設立本罪的法益保護目的考量。（2）職務侵占罪的立案追訴標準遠遠高于盜竊罪、詐騙罪。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》，職務侵占罪的立案追訴數(shù)額是3萬元以上。之所以如此，也與本罪的法益保護有關。因為從本罪的發(fā)生和預防的角度來看，職務行為一般是有償行為，行為人的職務對應著工作上的報酬，本單位的人員一般不會僅僅為一兩千元的微利而自毀前程。與工作報酬相比，其對價值不高的財產(chǎn)誘惑一般很容易保持克制。

從法益保護目的上看，職務侵占罪屬于一種特定類型化的財產(chǎn)犯罪，法益侵害的核心要素是利用職務上的便利、違背單位給予的高度信任。這種信任關系是因實際的工作而獲得的，自然不局限在書面勞動合同上。因此，認定職務侵占罪主體的關鍵不是看勞動合同，而是看行為人是否與單位之間存在財物上的主管、管理、經(jīng)手等委托信任關系。即便行為人與受害單位僅存在普通勞務關系（如聘用的企業(yè)財務顧問），若公司因實際管理需要而賦予其上述職權、給予其該種信任，其也符合職務侵占罪的主體要件。

最后，基于體系解釋，本罪的主體也應按照實際的“職務”標準進行認定。貪污罪是國有單位內部的“職務侵占”，犯罪主體是“國家工作人員”，該犯罪的主體的認定已經(jīng)不再糾纏于“編制論”抑或“職務論”。①《刑法》第93條界定“國家工作人員”的核心標準是實質上的“從事公務”。比如，立法解釋規(guī)定村委會成員協(xié)助基層政府從事特定行政工作的，屬于是貪污罪的主體。再如，通過欺騙方式獲得國家工作人員身份的，只要其代表國有單位處理公共事務，利用了該職務上的便利竊取、騙取公共財物的，就構成貪污罪。貪污罪與職務侵占罪都要求“利用職務上的便利”，最高人民檢察院工作報告提出“做實對國企民企依法平等保護”，貪污罪主體與職務侵占罪的主體認定標準應當作出一致解釋。

例如，被告人甲自2008年至2017年間與A公司簽訂勞動合同，2017年至2019年間未簽訂勞動合同，2017年以來利用聯(lián)系公司外貿客戶、簽訂履行外貿合同等職務便利，通過向該公司低報真實交易價格等方式侵占公司貨款。本案中，如果被告人在合同到期后未續(xù)簽，但仍然在公司繼續(xù)工作，那么，按照2021年1月1日最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第34條，“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同”。即便被告人的勞動合同已經(jīng)斷檔，但只要被告人具有代表本單位聯(lián)系外貿客戶、簽訂履行外貿合同的職務便利，就屬于本單位的工作人員。

綜上所述，對于職務侵占罪中犯罪主體的認定，應該基于實質解釋的立場來加以研判，②對于“工作人員”的解讀應該秉持實質刑法觀，避免形而上學的教條主義，反對僅根據(jù)成文規(guī)范的規(guī)定簡單地適用刑法而拒絕進一步考察有可能更明確且合適的解決方案，③而是將職務侵占罪的司法適用和當前經(jīng)濟的整體環(huán)境結合起來進行實質分析。鑒于此，職務侵占罪中的犯罪主體的認定不必以形式上的合同作為判斷依據(jù)，而是應該以實際的“職務”標準作為判斷依據(jù)，通過實質分析行為人從事的職務行為過程，判斷其是否利用實際職務身份的便利在具體行為中謀取不正當利益。質言之，按照實際的“職務”標準來認定“工作人員”，重點在于判斷行為人的職務身份與其實行行為之間是否存在密切關聯(lián)性，①從而將實際的“職務”標準與實際行為緊密結合在一起并加以解讀，這顯然比機械地依據(jù)形式上的合同標準來判斷更加合理。通過對“工作人員”的實質認定，以實際的“職務”作為實質判斷標準，不僅能符合“工作人員”這一犯罪構成要件的原本語義，還滿足了本罪的設立目的與保護法益訴求，而且更能夠實現(xiàn)刑法內部的體系一致性，避免刑法解釋上出現(xiàn)沖突?？傊?，以實際的“職務”作為犯罪主體的身份判斷標準顯然更符合當前民營經(jīng)濟的發(fā)展現(xiàn)狀，通過實質解釋的方式來優(yōu)化本罪的司法適用路徑，有助于實現(xiàn)對民營經(jīng)濟的全方位保護。

二、職務侵占罪對象“本單位財物”的認定

從組成結構上看，“本單位財物”同時包含兩個要素：一是該對象必須是“財物”，這包括有體物和財產(chǎn)性利益;二是該對象必須是“本單位”占有、管理或者所有的財物。這兩個要素在“本單位財物”認定中缺一不可。比如，股份屬于財產(chǎn)性利益，但公司內部股份屬于股東個人財產(chǎn)，內部股東可以對自己的股權進行質押，根據(jù)《民法典》第443條的規(guī)定，質權自辦理出質登記時設立，不必經(jīng)過其他股東或者公司同意。因此，利用職務便利將本單位其他自然人股東的股份占為己有的，屬于對股東財產(chǎn)的侵犯，不屬于侵害“本單位財物”。

從財物內容上看，“本單位財物”包括單位現(xiàn)存的財物，也包括確定的收益。比如，單位持有的股份，屬于本單位的財產(chǎn)性利益，是一種確定的收益。行為人利用公司給予的職務上的便利，將對外持有的股份非法占為己有的，侵害了“本單位財物”，構成職務侵占罪。例如，2005年5月28日，被告人趙某祥與林某盛、吳某共同出資成立了某網(wǎng)絡科技公司，注冊資本為人民幣15，000，000元。2007年11月10日，被告人趙某祥利用職務之便，偽造股權轉讓合同和股東會決議，將林某盛所持有的60.78%的股份轉至自己名下，并辦理了變更登記。至2007年12月31日，該部分股份價值人民幣7，650，000余元。法院認為，股東所持有的股份是公司的合法財產(chǎn)，從表面來看轉讓后該股份并未離開公司，但實際已經(jīng)被趙某祥非法占有，其行為符合職務侵占罪的構成要件。②

“設置犯罪構成要件，以構成要件行為具有真實的危害為前提。”③因此，“預期利益”是否屬于“本單位財物”不能一概而論：若預期利益屬于單位“必然可得”的財產(chǎn)性利益，則應歸類為“確定的收益”，屬于“本單位財物”;若預期利益只是不確定的利益，則不屬于本單位財物。例如，2013年1月，胡某某被任命為某房地產(chǎn)公司開發(fā)部經(jīng)理，全面負責公司各項目開發(fā)報建，項目公建配套設施移交等工作。該公司設立了一家項目公司，并與重慶市某區(qū)教委簽訂了《重慶某某小學辦學協(xié)議》。2013年3月，胡某某向該房地產(chǎn)公司報稱，某某小學來函要求使用教學輔助用房，擬將多個門面正式移交給該小學使用。征得同意后，胡某某未向重慶市某區(qū)教委移交上述門面，并以王某的名義將其出租給張某，2年的租金共計38.4萬元。胡某某將該款據(jù)為己有，未上交該房地產(chǎn)公司。法院認為，胡某某利用自己職務上的便利，將屬于該房地產(chǎn)公司的門面出租共收取租金38.4萬元占為己有，侵害了該房地產(chǎn)公司的財產(chǎn)性利益。但是，門面租金的鑒定價格屬于該房地產(chǎn)公司的預期利益，是否能實現(xiàn)具有不確定性，因此，不能將門面租金的鑒定價格作為胡某某職務侵占犯罪的數(shù)額。①

再以“低買高賣”為例：被告人乙系B公司售后配件部的員工，負責聯(lián)系客戶、配件報價等工作，被告人利用該職務便利，將原本向B公司購買配件的客戶轉給林某成立的C公司，后由客戶向C公司下單，C公司借助被告人的職務便利向B公司進貨，C公司加價出售，從中賺取差價。2022年4月19日，最高人民檢察院發(fā)布了《檢察機關依法辦理民營企業(yè)職務侵占犯罪典型案例》，其中，在“D科技公司營銷中心總監(jiān)張某某、經(jīng)理羅某某職務侵占案”中，被告人張某某、羅某某利用負責銷售業(yè)務的便利，虛增二人參股的兩個公司作為總經(jīng)銷的中間交易環(huán)節(jié)，幫助兩個公司以較低價格從本單位購入產(chǎn)品，隨后以較高價格轉賣給客戶，賺取中間差價。

此類案件的共同點，是被告人在本單位與客戶之間虛增了不必要的交易環(huán)節(jié)，利用中間環(huán)節(jié)賺取差價，空手套白狼。從表面上看，本單位的銷售價格被控制在單位容許的價格幅度內，獲得的銷售總價跟正常銷售方式似乎沒有差別，公司貌似沒有損失。然而，正是由于被告人虛設了中間環(huán)節(jié)，產(chǎn)生了嵌套的法律關系，導致本單位的利益格局發(fā)生了變化，“中間的差價款”是本單位“必然可得的利潤”，被告人對這一利潤的侵占，導致了本單位財產(chǎn)利益的減少。

首先，本單位有確定的利潤損失，這與被告人的職務直接相關。在上述兩個案例中，被告人具有銷售業(yè)務上的職務便利，應當為單位謀取利益，正常的銷售流程為“本單位→被告人正常的職務→客戶”，但被告人利用職務便利通過“低買高賣”的方式改變了該流程，將其變?yōu)榱恕氨締挝弧虚g商→客戶”。如果被告人正常履職，實現(xiàn)本單位與客戶直接對接，按照客戶已經(jīng)接受的高價，本單位當然可以賺到“中間差價”（利潤）。但是，由于被告人虛設了中間環(huán)節(jié)，制造了信息偏差，被告人獲取了該利潤，本單位同時失去了該利潤。

其次，被告人虛增的“中間商”只是侵占單位利潤的工具，應當穿透中間環(huán)節(jié)。在“本單位→中間商→客戶”流程中，被告人控制的中間商完全屬于不勞而獲，中間商沒有任何成本、不承擔任何風險，所銷售的也是“本單位”的產(chǎn)品，中間交易環(huán)節(jié)只是被告人套取單位利潤的手段。從客戶的角度看，客戶愿意且已經(jīng)為產(chǎn)品支付了高價，被告人虛構交易環(huán)節(jié)，客戶最終按高價支付貨款、被告人則按低價返還公司貨款。這種行為與“以150元價格賣出單位產(chǎn)品，收款后給單位100元、私自截留50元”沒有本質區(qū)別，“中間商”不是正常的市場交易主體。

最后，由于差價款已經(jīng)具體確定，本單位的“預期利潤”是“確定的收益”。如果被告人不實施背信行為，不制造本單位與客戶之間的信息差，而是按照職務要求，為本單位謀求利益，及時披露客戶信息及客戶價格底線，客戶便不會走中間環(huán)節(jié)，差價款最終也都會體現(xiàn)在本單位的報價上，也就不存在該利潤被侵占的可能。由于交易已經(jīng)完成，差價已經(jīng)確定，因而這種“預期利益”也被確定。

如果預期利益是“未必可得的利益”（不確定的利益），則不屬于“本單位財物”?！安荒転榱舜驌舴缸锒率勾驌裘孢^寬，將非犯罪行為認定為犯罪行為?！雹诶?，D公司的銷售人員丙成立了與本單位主營業(yè)務相同的E公司，將D的客戶推給了E，搶奪本屬于D的交易機會，導致D公司客戶流失、銷售額下降、預期利潤減少。與前述“低買高賣”案件不同，E公司擁有自己的產(chǎn)品，E公司不是空殼的中間商，而是正常的市場交易主體，丙既沒有虛增中間商，也沒有利用職務便利“倒賣”D公司產(chǎn)品。那么，對于D公司來說，既沒有通過合同銷售任何產(chǎn)品，也沒有鎖定任何可得的利潤。因此，D公司的預期利潤只是一種“計劃的利潤”“推導的利潤”“想象的利潤”“不確定的利潤”，缺少現(xiàn)實性，因而不是“本單位財物”。實踐中，單位人員的“背信行為”大量存在，如經(jīng)營同類業(yè)務，搶奪本單位客戶資源，導致本單位利潤減少，刑法沒有將這種背信行為直接規(guī)定為犯罪，這種單純的侵占商業(yè)機會的行為，不構成職務侵占罪。

綜上所述，因為對于“本單位財物”的認定關系到后續(xù)的量刑輕重，所以，對于職務侵占罪中“本單位財物”的認定需要尤為審慎，既要避免計算上出現(xiàn)紕漏，也要防止財物的認定范圍過度擴張加重行為人的負擔。對于“本單位財物”的判斷，既包括單位現(xiàn)存的財物，也包括確定的收益，這種判斷模式更適合當前經(jīng)濟發(fā)展的結構轉型特征，尤其是針對很多“輕資產(chǎn)”的小型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，對于“本單位財物”的認定更要注重對“確定的收益”的計算。在此基礎上，對于“預期利益”的判斷，則應該根據(jù)“預期利益”的性質進行區(qū)別化探討，如果“預期利益”屬于單位“必然可得”的財產(chǎn)性利益，即這里的“預期利益”屬于“確定的收益”，那么，其也應該被納入到“本單位財物”的范疇內。與之相反，如果預期利益是“未必可得的利益”（不確定的利益），那么，則不屬于“本單位財物”。事實上，隨著社會的發(fā)展，財產(chǎn)關系日益復雜化，自從推行市場經(jīng)濟體制以來，經(jīng)濟形態(tài)逐漸由“相對靜態(tài)”轉向“頻繁交易”。①因此，在對預期利益的計算上，要堅持以確定性作為標準，否則，復雜且動態(tài)的經(jīng)濟形式會混淆預期利益的形態(tài)，導致司法機關在量刑時面對復雜情況無法準確判斷，行為人也可能因為判斷標準的模糊不清而對具體的刑罰結果產(chǎn)生爭議。

三、職務侵占罪中被害單位的認定

職務侵占罪的被害單位是行為人所在的“本單位”，在兩個以上單位的合作關系中，被害單位的確定需要穿透復雜的法律關系，②從行為人的勞動歸屬關系和行為人利用職務便利損害的利益歸屬于哪一方來分析。

首先，行為人屬于哪一單位的人員、利用了哪一單位的職務便利？職務侵占罪是本單位的工作人員，利用在本單位的職務便利，將本單位所有、占有、管理的財物非法占為己有的行為。因此，需要確認行為人的勞動關系或者勞務關系歸屬，即行為人與哪一單位存在職務信賴關系。

例如，F(xiàn)公司與G公司共同出資成立F公司分車間，F(xiàn)公司授權G公司以G公司資產(chǎn)、設備、人員組織生產(chǎn)，分車間獨立核算，向外以F公司分公司的名義銷售并開具發(fā)票，且約定生產(chǎn)的產(chǎn)品只能銷售給F指定的代理商。被告人丁系G公司銷售經(jīng)理，負責產(chǎn)品銷售等事務。被告人丁利用職務便利虛構代理商，從G公司拿貨，轉而通過網(wǎng)上渠道銷售牟利。在本案中，不能只看生產(chǎn)車間的名義或者開票的名義。雖然在形式上合作建立的車間是F公司分車間，由F公司開具銷售發(fā)票，但實際上G公司是利用自身的設備、資源按照約定獨立生產(chǎn)。G公司既負責生產(chǎn)，也負責按照約定將產(chǎn)品銷售給F公司指定的代理商。因此，F(xiàn)公司與G公司是獨立主體之間的合同法律關系，包括承攬關系和代銷關系（雙方的合作協(xié)議是一種“混合型”合同）。F、G雙方不是勞務關系，雙方互不隸屬，G公司的人員不從屬于F公司。那么，作為G公司的銷售經(jīng)理，被告人丁只能被認定為G公司的人員，其利用的也是G公司給予的信賴關系，其與F公司之間既無勞動關系，也無勞務關系。

其次，行為人利用職務便利損害的利益歸屬于哪一方，以及是該方的何種利益？職務侵占罪是侵犯單位財產(chǎn)法益的犯罪，被害單位是行為人的職務侵占行為直接損害的單位，而非因本單位違約而行為人間接損害的單位。在上述案例中，被告人丁利用擔任G公司銷售經(jīng)理的便利，虛設代理商，從F公司拿貨對外銷售牟利，G公司在按照F公司的指定，向特定代理商交付產(chǎn)品之前，產(chǎn)品的所有權歸G公司而非F公司。G公司既是生產(chǎn)者，也是銷售者，只不過銷售范圍受到了雙方合同的約束。在這一過程中，F(xiàn)公司不占有該產(chǎn)品，也不享有所有權。在這種情況下：（1）如果G公司知情默許甚至授意，那么，被告人丁沒有侵害G公司的利益，被告人的行為屬于單位行為，不成立職務侵占罪。G公司違背了與F公司的約定，G公司構成違約，按照《民法典》第186條的規(guī)定，F(xiàn)公司可以請求G公司承擔違約責任。（2）如果G公司不知情，則被告人丁的行為屬于監(jiān)守自盜，侵害了G公司對產(chǎn)品的所有權，構成職務侵占罪。由于合同具有相對性，F(xiàn)公司因此遭受的損失，可請求G公司承擔違約責任。G公司對內可以請求被告人丁承擔損害賠償、返還不當?shù)美桓嫒硕〔恢苯訉公司承擔違約責任。因此，本案職務侵占行為的被害單位是被告人丁所在的G公司，而不是F公司。

又如，2013年2月至2015年6月，被告人曾某某利用擔任A公司現(xiàn)金出納的職務便利，鉆A公司與B公司為同一法定代表人和同一實際控股人（老板），兩家公司業(yè)務相互合作，賬目獨立核算的空子，借A公司承攬B公司的服裝加工業(yè)務，可以自行委托對外加工，并在結算時由兩家公司實際控股人在外結算單上簽字后，B公司即可支付加工費之機，多次采取先行取得兩家公司實際控股人在其提供的外結算單上簽字后，再篡改外加工結算單上外加工人及支付金額的手段，將B公司基于誤解支付的外加工費占為己有。經(jīng)審計，B公司加工結算差異總金額1，580，445.10元。法院認為，曾某某身為A公司財務人員，利用職務上的便利，借A公司與B公司為關聯(lián)公司，非法侵占B公司財產(chǎn)，數(shù)額巨大，其行為已構成職務侵占罪。①

再如，被告人張某自2010年8月至2018年1月間，先后同時擔任公司1、公司2和公司3的法定代表人、董事長、總經(jīng)理。2017年2月至10月，張某利用職務上的便利，分別安排公司16法定代表人趙某1從公司3支付給公司16的建設工程款中，支取50萬元轉入張某特定關系人周某1的個人賬戶;將公司2第一分公司的資金200萬元，通過某基金、公司17、公司5、公司18及王某1的銀行賬戶，最終轉入張某本人銀行賬戶;將公司2第一分公司的資金470萬元通過某基金、公司17、公司5及李某2的銀行賬戶，最終轉入張某本人銀行賬戶。法院認為，被告人張某的行為已構成職務侵占罪。①

還如，甲公司系注冊在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)的公司，乙公司系注冊在圣文森特的公司，均由張某1設立及實際經(jīng)營，共同從事國際貨運業(yè)務。2012年10月至2014年8月，被告人高某某在擔任甲公司航運業(yè)務部經(jīng)理、副總經(jīng)理期間，利用負責為甲公司、乙公司對外招攬業(yè)務、洽談合同、結算運費的職務便利，伙同被告人余某，以余某實際控制的丙公司為名義上的中間商，虛設中間交易環(huán)節(jié)，對本公司隱瞞真相后將貨物運輸費差價306，717.23美元予以侵占。法院認為，被告人高某某、余某以非法占有為目的，共同利用高某某身為公司工作人員的職務便利，將本單位錢財占為己有，數(shù)額巨大，其行為均構成職務侵占罪。②

綜上所述，對于職務侵占罪中“本單位”的認定，應該是行為人所在的被害單位，而在面對司法實踐中兩個以上單位合作的復雜情形時，司法機關對被害單位的判斷，需要穿透不同單位之間的復雜法律關系，從行為人的勞動歸屬關系和行為人利用職務便利損害的利益歸屬于哪一方進行實質解釋。一方面，以行為人的勞動歸屬關系作為判斷標準，符合民營經(jīng)濟的發(fā)展現(xiàn)狀，雖然很多企業(yè)之間以各種形式進行融資與合作，但勞動歸屬關系是無法變更的絕對關系事實，行為人的非法侵占行為所依據(jù)的身份價值就來源于這里的勞動歸屬關系，所以，將勞動歸屬關系作為判斷標準，是對實質解釋論的堅持;另一方面，以行為人利用職務便利損害的利益歸屬于哪一方作為判斷標準，也是避免形式上的爭議混淆刑事歸責的方向，鑒于刑法中的法益概念本身就來源于“法財”概念，③因此，以利益損失的歸屬作為實質判斷標準，尤其是以直接損害的單位作為保護對象，有助于司法機關計算具體的法益損失，為后續(xù)作出公正的裁判奠定基礎?？傊唐啤皬碗s的企業(yè)合作面紗”，以實質上的關系歸屬與利益損失作為判斷“本單位”的實質標準，有助于維護民營企業(yè)的正常發(fā)展，推動民營企業(yè)間的互利互惠合作，構造良好的營商環(huán)境，避免因為“本單位”標準的模糊不清導致民營企業(yè)中的從業(yè)者陷入進退兩難的處境。

四、職務侵占罪中的刑罰適用

為了進一步加強對企業(yè)產(chǎn)權的保護并優(yōu)化營商環(huán)境，《刑法修正案（十一）》針對民營企業(yè)內部的侵害財產(chǎn)的犯罪行為加大了懲治力度，進一步調整了職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置，目的是落實產(chǎn)權平等保護的精神。④《刑法修正案（十一）》對職務侵占罪法定刑的調整，主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面，將原來5年以下與5年以上的兩檔法定刑改為3年以下、3年以上10年以下、10年以上或者無期的三檔法定刑，根據(jù)非法占有的數(shù)額大小對法定刑加以細分，體現(xiàn)出精細化立法的發(fā)展趨勢;另一方面，取消了沒收財產(chǎn)的刑罰措施，代之以并處罰金的財產(chǎn)刑，通過罰金刑來替代原來的沒收財產(chǎn)刑，是一種正確的立法選擇。①上述兩方面的刑罰修改，提升了刑法對民營經(jīng)濟的保護力度。事實上，廣泛地對財產(chǎn)犯罪適用刑罰，在某種意義上講是合理的，因為經(jīng)濟活動大多是在經(jīng)過合理計算之后實施的，刑罰發(fā)揮威懾力的作用余地很大，且經(jīng)濟性利益在事后進行賠償?shù)脑挘瑤缀跬耆軌蚧謴?。②基于這一立場，結合民營經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的現(xiàn)實境況，《刑法修正案（十一）》修改了職務侵占罪的刑罰，實際上體現(xiàn)了我國逐漸重視非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，面對民營經(jīng)濟所面臨的困難與挑戰(zhàn)，希望通過修改法定刑的方式來強化對民營經(jīng)濟的保護。這也表明了當前刑法規(guī)制思路的轉變，即針對民營企業(yè)保護弱化的現(xiàn)實問題來進行調整，減少企業(yè)權益刑法保護內部的差異性，這種立法趨勢在整體上值得肯定。③不過，雖然《刑法修正案（十一）》的對職務侵占罪的修改初衷是保護并促進民營經(jīng)濟的發(fā)展，但在具體刑罰措施的調整上，則存在背離其設置初衷的嫌疑，導致刑罰的調整效果被大打折扣。

實際上，對于民營企業(yè)的刑法保護，應該堅持實質平等的原則，而非追求形式上的平等。實質平等是指權利與義務對等的平等，并在判斷時充分考慮民營企業(yè)所獲得的政策支持、資金支持，以及薪酬支持的現(xiàn)實情況。在實踐中，對民營企業(yè)中的相關人員適用職務侵占罪時，應努力做到權利與義務相對等的實質平等保護?？紤]到民營企業(yè)主要依靠自身資產(chǎn)進行生產(chǎn)經(jīng)營，面臨的經(jīng)濟風險較大，且自身抗風險能力較弱，因此，在刑罰的選擇與適用上應該尤為審慎。事實上，《刑法修正案（十一）》對刑罰強度的整體提升，總體上加強了包括民營企業(yè)在內的所有經(jīng)營主體的保護，但在充分考慮民營企業(yè)的實際需求和實際情況方面仍有提升的空間。在具體司法過程中，如果法律界限把握不準，有可能使民營企業(yè)的從業(yè)者陷人被動境地，甚至導致民營企業(yè)中骨干精英人才的流失。這與進一步改善民營企業(yè)營商環(huán)境的政策，以及《刑法修正案（十一）》保護并促進民營經(jīng)濟發(fā)展的總體目標不符。鑒于此，對于《刑法修正案（十一）》中對職務侵占罪的法定刑的調整，應該在分析其存在不足的同時，發(fā)掘其值得肯定之處，并基于實質平等的立場優(yōu)化法定刑的司法適用，從而為民營企業(yè)提供真正意義上的平等保護。

通過分析《刑法修正案（十一）》可以發(fā)現(xiàn)，其修改刑罰配置的初衷在于強化對民營企業(yè)的保護，營造良好的營商環(huán)境，即通過提高法定刑，將職務侵占罪升格至與在國有企業(yè)中適用的貪污罪等相關罪名一樣強度的法定刑，進而體現(xiàn)國家對于民營企業(yè)的強力保護。然而，令人遺憾的是，這種整體上提升刑罰強度的方式，不僅無法實現(xiàn)對民營企業(yè)的保護初衷，甚至會出現(xiàn)相反的效果，不利于對民營企業(yè)的保護。民營企業(yè)本身就與國有企業(yè)存在固有差異，而無視兩者間的本質差異而試圖以立法手段來直接平衡兩者在法定刑上的差距，實際上是忽視了實質平等原則，不僅有違經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，而且會導致民營企業(yè)中的從業(yè)者面臨較大法律風險，難以實現(xiàn)對民營企業(yè)的保護初衷。

事實上，民營企業(yè)與國有企業(yè)在模式和運行體制上存在差異，追求刑罰配置上的“形式平等”而忽視對民營企業(yè)保護的“實質平等”，違背了經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律。國有企業(yè)與民營企業(yè)在產(chǎn)業(yè)鏈、供應鏈上存在差異，國家在宏觀政策上是希望民營企業(yè)和國有企業(yè)能夠協(xié)同發(fā)展，并推動激勵約束和盡職免責機制，①避免民營企業(yè)的發(fā)展背負上沉重的負擔。而在現(xiàn)實中，民營企業(yè)與國有企業(yè)在資金、政策、效率、薪酬等諸多方面都存在不同，所以，兩者在權利和義務的分配上完全采用了不同的模式。相較而言，民營企業(yè)的從業(yè)者所擁有的權利遠小于國有企業(yè)，所侵害的財產(chǎn)法益及附隨的法益損害后果也相對較小?；趯嵸|平等的原則，應該對相同事物同等對待，而對不同事物區(qū)別對待，民營企業(yè)的從業(yè)者面對的是波動起伏的工作，而國有企業(yè)的從業(yè)者面對的是相對穩(wěn)定的工作，此時如果直接平衡兩者間的量刑差異，將職務侵占罪的刑罰和貪污罪的刑罰維持相等的水平，則忽視了兩者間的固有差異。與之相反，根據(jù)權利和義務相對等來設置刑罰，才是真正有助于民營企業(yè)發(fā)展的舉措。如果在量刑上搞錯方向，一味地提升對民營企業(yè)的從業(yè)者的懲罰強度，反而是弱化刑法保護的舉措，這對于民營經(jīng)濟的發(fā)展而言，不僅無法做到有效保障，反而造成了諸多阻礙。換言之，只有實質平等才能實現(xiàn)對民營企業(yè)的真正保護，降低刑罰力度并從寬處理才是幫助民營企業(yè)發(fā)展的刑事治理良策，②《刑法修正案（十一）》的立法初衷雖然是維護民營企業(yè)的良性發(fā)展，但卻忽視了對實質平等的保障，導致其立法初衷難以實現(xiàn)。

在司法實踐中，對民營企業(yè)適用職務侵占罪應該盡可能追求量刑上的實質平等，避免對民營企業(yè)的從業(yè)者施以苛重的刑罰。在《刑法修正案（十一）》頒布之前，在民營企業(yè)中，蘇某某以廣州某公司名義與麥某簽訂入股合作協(xié)議，并利用職務上的便利，以支付轉讓中介費150萬元的名義，將偽造的收據(jù)證明交給公司會計列入公司支出成本攤銷，擬非法將該款占為己有，法院最終判處其有期徒刑三年，緩刑四年六個月。③而在國有企業(yè)中，孟某利用擔任某市某紡織廠廠長的職務便利，將本單位144.78萬元的賬外資金用于繳納其在某公司中的個人入股資金并非法占有，法院最終判處其有期徒刑六年。④對比兩個案件可以發(fā)現(xiàn)，在非法占有數(shù)額相近，甚至貪污罪的涉案數(shù)額低于職務侵占罪的情況下，職務侵占罪的量刑遠低于貪污罪，體現(xiàn)出民營企業(yè)在權利義務上與國有企業(yè)之間的差異。所以，為了實現(xiàn)實質平等，職務侵占罪的自由刑應該低于貪污罪，這符合民營企業(yè)的經(jīng)營現(xiàn)狀。然而，在《刑法修正案（十一）》頒布之后，陳某2利用擔任上海某股權投資管理中心實際負責人的職務便利，以對外投資的名義將錢款轉入個人賬戶，并將其中200萬元占為己有，法院在2021年9月24日判處其有期徒刑五年六個月。⑤相較于蘇某某的自由刑，陳某2的刑罰強度明顯提升，甚至與國有企業(yè)中的孟某相當，都達到了五年以上，這顯然不合常理。一個民營企業(yè)的從業(yè)者陳某2在獲得較低權利的同時，卻與國有企業(yè)中擁有較高權利的從業(yè)者孟某承擔幾乎相近的刑罰，這種判罰結果對陳某2而言顯失公平。雖然《刑法修正案（十一）》提升了刑罰強度以期強化保護力度，但一味地加強刑罰并不一定能夠取得預期的社會治理效果。換言之，雖然不能否認應該加大對非公有制經(jīng)濟和產(chǎn)權之保護的力度，但以重刑來治理財產(chǎn)犯罪，干預民營經(jīng)濟，似乎并不妥當，反而有違經(jīng)濟財產(chǎn)領域犯罪之治理的輕刑化趨勢，帶有較強的秩序價值觀念。①在司法實踐中，職務侵占罪自由刑的懲罰強度的提升，不僅有違實質平等的原則，還存在導致對民營企業(yè)的保護目的落空的風險，容易導致民營企業(yè)的從業(yè)者被賦予與權利不對等的義務，與刑法謙抑性特征及積極預防性刑法觀相悖。鑒于此，在刑罰設置上，刑法應避免成為單純的社會控制手段，而是應當重返以自由和人權為核心的刑法，防止積極預防性刑法觀演變?yōu)榧みM式刑法觀。②

然而，值得注意的是，《刑法修正案（十一）》對于職務侵占罪的調整并非“一無是處”，其取消了沒收財產(chǎn)，代之以并處罰金的財產(chǎn)刑，就既符合民營企業(yè)的發(fā)展需要，也體現(xiàn)了刑法的人本性關懷，能夠取得良好的社會治理效果。相較于原來只有“數(shù)額巨大”才“沒收財產(chǎn)”，“并處罰金”覆蓋了全部的犯罪數(shù)額的情節(jié)中，這可以實現(xiàn)對民營企業(yè)的全方位保護，在罰金刑的應用上也更加靈活，可以根據(jù)行為人的犯罪情節(jié)來靈活地調整罰金刑的懲罰強度。相較于原本的沒收財產(chǎn)，罰金刑主要適用于貪利型犯罪，對于行為人而言懲罰相對較輕，也更適合民營企業(yè)中職務侵占罪的司法適用現(xiàn)狀，能夠給基于營利目的的犯罪人有效打擊，剝奪了他們繼續(xù)實施經(jīng)濟犯罪的資本，從客觀上實現(xiàn)了犯罪預防的目的，③不僅告誡其在民營企業(yè)中保持廉潔，也降低了其再次從業(yè)時實施職務侵占犯罪的意愿，從而維護民營企業(yè)的良性運轉。

綜上所述，鑒于民營企業(yè)在當前經(jīng)濟發(fā)展過程中發(fā)揮的重要作用，在宏觀層面，國家希望能夠對民營企業(yè)的從業(yè)者實現(xiàn)刑罰的輕緩化，解開民營企業(yè)從業(yè)者所受的束縛，鼓勵其發(fā)展，增加經(jīng)濟活力。針對職務侵占罪的行為，在司法實踐中的具體量刑上，應該盡可能從輕量刑，實現(xiàn)刑罰的教育意義，實現(xiàn)對民營經(jīng)濟損失的修復。④在《刑法修正案（十一）》調整了刑罰配置之后，堅持對民營企業(yè)的從業(yè)者進行從輕量刑，實際上是貫徹實質平等的理念，堅持權利與義務相統(tǒng)一。鑒于民營企業(yè)中從業(yè)者的特殊性，不宜對其施以過重的刑罰，而是應該認識到其經(jīng)營過程中的“難處”，在量刑上充分考慮民營經(jīng)濟所處的困境，盡可能對其從輕量刑，從而增強民營經(jīng)濟的再生力，避免挫傷其積極性，為民營經(jīng)濟的發(fā)展保存有生力量。

五、結語

《刑法》第271條對職務侵占罪的構成要件規(guī)定得比較簡單，罪刑法定所容許的解釋空間較大。民營企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、組織管理較為靈活，這也是民營經(jīng)濟有活力、有靈性、有韌性的體現(xiàn)。對于法律關系復雜的案件，應當貫徹“穿透式思維”，對當事人的法律關系進行重新定性，對犯罪客觀要件、社會危害性進行更精準的判斷。在文義解釋的基礎上，根據(jù)目的解釋、體系解釋等方法，能夠為處理一些復雜職務侵占行為找到依據(jù)。刑法是保護民營企業(yè)利益不可或缺的手段，隨著《刑法修正案（十一）》對職務侵占罪等犯罪制裁條款的修改，平等保護的刑事理念得到進一步彰顯，①應該在司法實踐中注意量刑的合理性，在量刑時堅持實質平等，做到權利與義務相統(tǒng)一。當然，依法合理地保護民營企業(yè)利益還要注重民刑共治，②需要“公私領域的各個社會主體協(xié)力實現(xiàn)國家和社會治理目標”③，將傳統(tǒng)的單向度治理變革為現(xiàn)代企業(yè)治理現(xiàn)代化的多元治理。④