輸入型腦機(jī)行為犯的正犯認(rèn)定

高 原

山東文康（臨沂）律師事務(wù)所，山東 臨沂 276000

癱瘓病人控制機(jī)械臂喝可樂(lè)這類信息輸出型的腦機(jī)接口，是將大腦的信息提取并傳輸給人造設(shè)備；另一種腦機(jī)接口技術(shù)是信息輸入型的腦機(jī)接口，向被測(cè)試的大腦輸入外部信息。當(dāng)人類利用輸入型腦機(jī)接口技術(shù)感知他人的大腦和隱私或者與他人合作實(shí)施犯罪的時(shí)候，法律的滯后性便顯現(xiàn)出來(lái)。神經(jīng)科學(xué)與機(jī)器人技術(shù)融合的開創(chuàng)性工作還只是觸及冰山一角，重大挑戰(zhàn)仍在前方。

一、輸入型腦機(jī)行為概述

（一）輸入型腦機(jī)行為研究現(xiàn)狀

腦電刺激實(shí)驗(yàn)是輸入型腦機(jī)接口（Brain-Computer Interface，BCI）的起源。1969 年，西班牙神經(jīng)科學(xué)家何塞· 戴爾嘎多創(chuàng)設(shè)了一種實(shí)驗(yàn)，將腦電波記錄電極植入猴子大腦的杏仁核部位，收集神經(jīng)元電活動(dòng)樣本。然后，規(guī)律地向杏仁核發(fā)送電刺激信號(hào)，導(dǎo)致猴子變得安靜、孤僻，終止刺激后猴子的狀態(tài)又恢復(fù)到正常水平。戴爾嘎多還用類似的實(shí)驗(yàn)成功讓一頭公牛停止了進(jìn)攻行為。如今腦電刺激技術(shù)已經(jīng)成功應(yīng)用到了對(duì)帕金森病人的治療上，抑制顫抖癥狀，讓病人回歸正常生活。

“解碼鼠”與“探索鼠”構(gòu)建了第一個(gè)腦對(duì)腦界面。米格爾· 尼科萊利斯將兩只老鼠分別放在兩個(gè)箱體中，兩只老鼠的大腦神經(jīng)元電活動(dòng)通過(guò)無(wú)線方式進(jìn)行連接，其中“探索鼠”能夠分辨箱內(nèi)左右兩個(gè)孔洞的寬窄，而“解碼鼠”的箱體內(nèi)沒(méi)有孔洞。當(dāng)“探索鼠”成功判斷左側(cè)孔洞窄并將信息傳輸給“解碼鼠”，“解碼鼠”如果也向左移動(dòng)就可以獲得獎(jiǎng)勵(lì)。實(shí)驗(yàn)結(jié)果顯示“探索鼠”可以成功將信息傳輸給“解碼鼠”，從而“解碼鼠”可以自主決定左右移動(dòng)來(lái)獲取獎(jiǎng)勵(lì)［1］。這個(gè)實(shí)驗(yàn)第一次證明了兩個(gè)大腦能夠進(jìn)行功能連接。

人類的腦腦連接（Brain-Brain Interface，BBI）。2013 年8 月12 日，華盛頓大學(xué)研究員拉杰什· 拉奧與另一位研究員斯托科均佩戴上非侵入式大腦接口設(shè)備，完成了這一開創(chuàng)性的實(shí)驗(yàn)。拉杰什· 拉奧看著電腦屏幕，用腦子玩了一個(gè)簡(jiǎn)單的電子游戲，斯托科的設(shè)備直接放在左運(yùn)動(dòng)皮層上，控制手部運(yùn)動(dòng)。當(dāng)拉杰什· 拉奧應(yīng)該向目標(biāo)發(fā)射大炮時(shí)，他想象移動(dòng)右手（但故意不移動(dòng)右手）用光標(biāo)點(diǎn)擊“開火”按鈕。幾乎是瞬間，戴著降噪耳塞不看電腦屏幕的斯托科不由自主地動(dòng)了動(dòng)右手食指，按下了面前鍵盤上的空格鍵。這可能是人類第一次，直接由一個(gè)大腦向另一個(gè)大腦發(fā)送信號(hào)并完成了行動(dòng)。

腦脊連接（brain-spine interface，BSI）已經(jīng)被驗(yàn)證成功。腦控制的神經(jīng)調(diào)節(jié)被證明能夠促進(jìn)運(yùn)動(dòng)障礙患者功能恢復(fù)。大腦接口利用這種神經(jīng)調(diào)節(jié)技術(shù)，可用于恢復(fù)下肢的自主控制。這項(xiàng)工作需要建立非侵入性腦—脊柱界面（BSI），用來(lái)處理腦電圖（EEG）活動(dòng)，以電壓控制經(jīng)脊髓磁刺激（ts-MS），作為下肢神經(jīng)康復(fù)的一種方法。這個(gè)新的平臺(tái)允許通過(guò)ts-MS 將腿部運(yùn)動(dòng)想象過(guò)程中的運(yùn)動(dòng)皮層激活與腿部肌肉的激活偶然連接起來(lái)。也就是說(shuō)通過(guò)電信號(hào)直接控制肌肉的收縮，實(shí)現(xiàn)肢體的運(yùn)動(dòng)。

（二）腦機(jī)行為的哲學(xué)理論基礎(chǔ)

王守仁在《傳習(xí)錄》中講：“今人卻就將知行分作兩件去做，以為必先知了，然后能行，我如今且去講習(xí)討論做知的工夫，待知得真了，方去做行的工夫：故遂終身不知”［2］?！扒罄碛谖嵝模耸ラT知行合一之教”［3］意思是等知曉一切再去實(shí)踐，一切都晚了，在我心中尋求理，才是知行合一。王陽(yáng)明認(rèn)為思想活動(dòng)和行為動(dòng)作是合一的，不可分割，注重對(duì)思想和行為造成的結(jié)果用理的價(jià)值尺度進(jìn)行評(píng)價(jià)，而不是機(jī)械割裂二者，這與犯罪學(xué)中的社會(huì)行為論的思想近似。

西方行動(dòng)哲學(xué)認(rèn)為：動(dòng)作并不局限于身體或四肢的身體運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域。代理人在采取態(tài)度、形成判斷、幻想、記憶、希望、渴望、反思、計(jì)算等方面，也可能采取一種心理行為。維特根斯坦特別指出，精神意愿本身就是行動(dòng)，意志的行為不是行為的原因，而是行動(dòng)本身。

知行合一理論和行動(dòng)哲學(xué)認(rèn)為思想就是一種行為，腦機(jī)行為并未突破行為的哲學(xué)邊界。因此，腦機(jī)行為犯只是一種當(dāng)罰的行為，而不是思想犯，懲罰腦機(jī)行為犯并沒(méi)有突破“思想犯不處罰原則”。

（三）輸入型腦機(jī)行為犯的概念

腦機(jī)行為是基于腦機(jī)接口技術(shù)產(chǎn)生的人類行為的新樣式。腦機(jī)接口（BCI）分為輸出型腦機(jī)接口和輸入型腦機(jī)接口，輸入型腦機(jī)接口又稱為腦腦接口（BBI）是為輸入者大腦提供描述執(zhí)行器或執(zhí)行者表現(xiàn)的反饋信息的腦機(jī)接口技術(shù)。［4］能夠?qū)崿F(xiàn)腦腦連接的技術(shù)指的就是輸入型腦機(jī)接口技術(shù)，輸入型腦機(jī)接口實(shí)現(xiàn)的是人的思維能力的增強(qiáng)。

把輸入型腦機(jī)接口技術(shù)用于犯罪的人就是輸入型腦機(jī)行為犯，即利用輸入型腦機(jī)接口技術(shù)實(shí)施犯罪的人。假設(shè)與其他醫(yī)生建立了腦腦連接的醫(yī)生D1 在手術(shù)時(shí)想殺死病人，醫(yī)生D2 通過(guò)腦腦連接向D1 傳遞信息，切割動(dòng)脈就可以殺死病人，D1 照做。當(dāng)犯意和實(shí)施者是通過(guò)腦腦連接實(shí)施的時(shí)候，被連接的人便有可能形成共犯關(guān)系，其犯罪地位應(yīng)當(dāng)依據(jù)發(fā)揮作用的不同予以區(qū)別。

二、輸入型腦機(jī)行為犯的特征

（一）主體的多元交互性

輸入型腦機(jī)行為犯是腦聯(lián)網(wǎng)中的人實(shí)施的犯罪，在腦聯(lián)網(wǎng)建立后每個(gè)人都可以共享信息，在大量的連接者中尋找犯意的發(fā)出者實(shí)屬困難。網(wǎng)絡(luò)中的犯罪行為實(shí)施者和犯意發(fā)出者可以交互變換，導(dǎo)致犯罪有主體多元和交互變換的特性。埃德蒙與莉莉· 薩夫拉國(guó)際納塔爾神經(jīng)科學(xué)研究所聯(lián)合創(chuàng)始人尼科萊利斯曾說(shuō)：“如果想了解整個(gè)神經(jīng)元海洋的行為，只關(guān)注單個(gè)神經(jīng)元的特征只會(huì)分散注意力。”所以評(píng)價(jià)輸入型腦機(jī)行為犯應(yīng)當(dāng)以整個(gè)腦腦連接網(wǎng)絡(luò)為對(duì)象，遵循整體評(píng)價(jià)、區(qū)別責(zé)任的原則，來(lái)發(fā)現(xiàn)那個(gè)有害的犯意并給予懲罰。

（二）犯意的外源性

犯意的外源性是相對(duì)于輸入者而言的，輸入者是犯罪行為的實(shí)施者，而不是犯意的發(fā)出者。社會(huì)行為論認(rèn)為：刑法上的行為是由人的意志所控制或者可以控制的社會(huì)影響上重大的舉止。［5］

人類的第一個(gè)多人非侵入性直接腦—腦界面（BBIs）結(jié)合神經(jīng)成像和神經(jīng)刺激方法的接口，以提取和在大腦之間傳遞信息的方式，允許腦間的直接通信?！拜斎胝摺备鶕?jù)“輸出者”傳遞的信息決定如何玩俄羅斯方塊游戲。這項(xiàng)實(shí)驗(yàn)可以看出“輸入者”接收的是信息，而不是犯意。上文提到的拉杰什· 拉奧與斯托科的實(shí)驗(yàn)卻完全不同于這項(xiàng)實(shí)驗(yàn)，拉杰什· 拉奧發(fā)出的信號(hào)直接引起了斯托科手指的動(dòng)作，該動(dòng)作不受斯托科的控制。因此，當(dāng)“輸入者”接收電信號(hào)后另起犯意的，“輸入者”單獨(dú)成立輸入型腦機(jī)行為犯。然而當(dāng)輸入犯意者的行為完全受犯意支配時(shí)，此時(shí)“輸入者”作為執(zhí)行者稱為行為媒介或犯罪工具，不具備完整的犯罪性。［6］當(dāng)“輸入者”不完全受“輸出者”的犯意支配時(shí)，二者便形成了共犯關(guān)系。

（三）行為的被動(dòng)性

輸入型腦機(jī)行為犯是通過(guò)腦機(jī)接口輸入了犯意后被動(dòng)實(shí)施犯罪行為的人。拉杰什· 拉奧的實(shí)驗(yàn)和D3 就是這種類型，這是被他人或腦機(jī)接口控制和支配的行為，“輸入者”對(duì)該行為沒(méi)有控制力甚至沒(méi)有意識(shí)到行為的實(shí)施。行為發(fā)生時(shí)，外在表現(xiàn)是“輸入者”作出了某個(gè)危害動(dòng)作，例如點(diǎn)擊鼠標(biāo)、扣動(dòng)扳機(jī)、用刀切斷動(dòng)脈等，但“輸入者”是無(wú)意識(shí)的。因此這種被動(dòng)的甚至被強(qiáng)制的行為的歸責(zé)主體不應(yīng)當(dāng)是“輸入者”，而應(yīng)當(dāng)是操控“輸入者”的犯意的“輸出者”。因此輸入型腦機(jī)行為是被動(dòng)的，被操控的，必須對(duì)那個(gè)發(fā)出犯意的人給予否定評(píng)價(jià)。輸入型腦機(jī)行為在犯罪構(gòu)成中應(yīng)當(dāng)在違法性上予以排除。

三、支配者具有正犯性

（一）正犯劃分的學(xué)說(shuō)概述

輸入型腦機(jī)行為犯的正犯認(rèn)定是歸責(zé)的關(guān)鍵?，F(xiàn)今區(qū)分正犯和參與主要有兩大理論學(xué)說(shuō)，本質(zhì)上是兩個(gè)方向。一種是主觀說(shuō)，認(rèn)為在劃分正犯與參與的問(wèn)題上采取的做法是連接意志方向和參加者對(duì)于行為的內(nèi)心態(tài)度：誰(shuí)帶著正犯人意志實(shí)施行為就是正犯人。誰(shuí)帶著參與人意志實(shí)施行為和把行為當(dāng)作“他人的”是參與人；［7］另一種是客觀說(shuō)，主張對(duì)行為事實(shí)的支配作為決定性標(biāo)準(zhǔn)，又稱犯罪行為支配說(shuō)，認(rèn)為對(duì)于現(xiàn)實(shí)構(gòu)成要件的決策和形態(tài)的支配區(qū)分正犯和參與的標(biāo)準(zhǔn)。［8］依據(jù)主觀說(shuō)理論，如果輸入型腦機(jī)行為犯認(rèn)為是為了他人的目的實(shí)施的殺人，那么上述例子中的D1 就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為參與而不是正犯，這種歸責(zé)結(jié)果顯然低于D1 的社會(huì)危害性。所以，主觀說(shuō)的局限性是明顯的。而客觀說(shuō)可以避開“輸出者”和“輸入者”犯意和共謀的不斷的信息交換導(dǎo)致的主體交互變換的復(fù)雜性，將具有策劃和指揮作用的對(duì)行為有支配力的“中心人物”作為正犯，準(zhǔn)確定位了危害行為的責(zé)任主體。所以輸入型腦機(jī)行為犯的意志如果可以促成犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)便是正犯人。

（二）以共謀為切入點(diǎn)確定支配者

腦科學(xué)研究領(lǐng)域關(guān)于智能存在于何處的問(wèn)題，存在局部論和分布論之爭(zhēng)。分布論的科學(xué)性逐步被世人接受，認(rèn)為人類通過(guò)廣泛分布的神經(jīng)回路的集體努力來(lái)進(jìn)行思考，融合在一起的軸突或廣泛分布的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)才是腦組織的主要構(gòu)成要素。因此在分析腦腦連接的犯意構(gòu)成時(shí)，應(yīng)當(dāng)從腦腦連接網(wǎng)絡(luò)的整體進(jìn)行分析，即通過(guò)“輸出者”和“輸入者”的具備犯意性質(zhì)的神經(jīng)元電信號(hào)的交互確定犯意的載體。腦聯(lián)網(wǎng)中，可以通過(guò)“輸入者”與“輸出者”是否有共謀及對(duì)犯意如何反應(yīng)來(lái)確定支配者。

第一，雙方有共謀時(shí)構(gòu)成共犯關(guān)系。雖然“輸入者”單獨(dú)實(shí)施了犯罪行為，但是具備了《中華人民共和國(guó)刑法》第二十五條規(guī)定的情形，構(gòu)成了共同故意，所以成立共同犯罪。第二，“輸入者”感知到“輸出者”的犯意時(shí)。輸入者可以有三種選擇。一是斷開連接，這樣“輸出者”便沒(méi)有了支配力或傳遞犯意和犯罪信息的能力，“輸入者”對(duì)之后的行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，“輸出者”承擔(dān)教唆責(zé)任；二是“輸入者”阻止犯意的實(shí)施，成功阻止的不承擔(dān)責(zé)任，不能阻止則由“輸出者”承擔(dān)責(zé)任；三是積極追求或放任犯罪行為的實(shí)施。此時(shí)“輸入者”構(gòu)成共犯，甚至是正犯。第三，“輸入者”完全沒(méi)有感知到犯意。這種被支配的行為是工具行為，“輸出者”是犯意的發(fā)出者也是支配者，構(gòu)成正犯，“輸入者”不應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為犯罪。

（三）以犯意的發(fā)出者確定正犯

“輸入者”實(shí)施了危害法益的行為，在腦聯(lián)網(wǎng)中犯意的發(fā)出者往往起著決定作用，可能會(huì)是支配者。事實(shí)上人類的許多行為是不受大腦控制的無(wú)意識(shí)的行為，例如踏步反射現(xiàn)象，當(dāng)嬰兒用腳踩在跑步機(jī)上時(shí)，嬰兒可以做踏步運(yùn)動(dòng)，這是因?yàn)榇嬖谟诩顾柚械纳窠?jīng)元網(wǎng)絡(luò)啟動(dòng)了脊髓反射模式，使大腦自由處理更重要的事情，也就是說(shuō)脊髓反射運(yùn)動(dòng)不受大腦控制，是無(wú)意識(shí)的。［9］腦機(jī)接口技術(shù)更是讓這種無(wú)意識(shí)行為變成了可控的行為。例如腦脊連接技術(shù)的成功實(shí)現(xiàn)了直接向脊髓神經(jīng)發(fā)送電信號(hào)控制肢體肌肉收縮，實(shí)現(xiàn)肢體運(yùn)動(dòng)。那么如果向腦脊接口輸入具備犯意的一組電信號(hào)，控制“輸入者”的肢體動(dòng)作，而這個(gè)動(dòng)作又是導(dǎo)致犯罪后果的犯罪行為時(shí)，此時(shí)責(zé)任主體顯然不應(yīng)當(dāng)是“輸入者”。因此犯意的發(fā)出者是確定輸入型腦機(jī)行為犯是否具有正犯性的關(guān)鍵因素。當(dāng)犯意的發(fā)出者具備控制“輸入者”實(shí)施犯罪時(shí)，他就是正犯，“輸入者”是參與或者工具行為。當(dāng)犯意發(fā)出者只是在輸出信息，不具備控制力時(shí)，“輸入者”就構(gòu)成正犯。

四、結(jié)語(yǔ)

腦機(jī)接口技術(shù)對(duì)人類的行為方式有著顛覆性的改造。輸入型腦機(jī)行為建立起的腦聯(lián)網(wǎng)在未來(lái)也將會(huì)走入普通人的生活中，它實(shí)現(xiàn)了人類思想和行為的割裂，這為法律上確定犯罪行為的實(shí)施者帶來(lái)了難題。法律在科技改造生活的進(jìn)程中不應(yīng)當(dāng)因?yàn)樘烊坏臏笮远l(fā)揮消極作用。博登海默說(shuō)：“法律對(duì)社會(huì)的有益影響，在相當(dāng)大的程度上基于這樣一個(gè)事實(shí)，即它在某些基本的生活條件方面為個(gè)人創(chuàng)制并維續(xù)了一個(gè)安全領(lǐng)域”。［10］為了迎接腦機(jī)行為時(shí)代的到來(lái)，法律人的使命始終是讓錯(cuò)誤利用科技的人付出代價(jià)，進(jìn)而放棄惡念。