整合論憲法學(xué): 找回國家還是失去國家?
——讀斯門德《憲法與實在憲法》

尹輝煌

近年來,關(guān)注中國憲法性質(zhì)、“近代中國立憲史及憲法解釋”等主題的國內(nèi)學(xué)者,不約而同地從整合的角度理解憲法,極大拓寬了憲法學(xué)研究的視域。(1)分別可參見陳端洪: 《論憲法作為國家的根本法與高級法》,載《中外法學(xué)》2008年第4期;章永樂: 《近代中國憲政建設(shè)中的政治吸納/整合缺位——以1914年北洋政府憲制改革為中心》,載《北大法律評論》2012年第1期;李忠夏: 《作為社會整合的憲法解釋——以憲法變遷為切入點》,載《法制與社會發(fā)展》2013年第2期?！皯椃ā币辉~的拉丁文詞源(constitutio)表明,整合各種要素是憲法的原初使命。約一百年前,魯?shù)婪颉に归T德(Rudolf Smend)出版代表作《憲法與實在憲法》(2)參見[德] 斯門德: 《憲法與實在憲法》,曾韜譯,商務(wù)印書館2019年版。《憲法與實在憲法》中譯本依1928年單行本(Rudolf Smend, Verfassung und Verfasungsrecht, 1928),并標(biāo)明原版頁碼。本文參照1928年單行本,譯文略有改動。(Verfassung und Verfasssungsrecht),強調(diào)整合是國家生活的關(guān)鍵詞。20世紀(jì)德國公法領(lǐng)域星光熠熠,斯門德并未做憲法文本評注或提出完整的國家法學(xué)說體系,但并不妨礙其著作被公認為當(dāng)時影響力最大的公法學(xué)著作之一。(3)Vgl. Stefan Korioth, Integration und Bundesstaat: Ein Beitrag zur Staats-und Verfassungslehre Rudolf Smends, 1990, S. 13.二戰(zhàn)之后,斯門德的整合學(xué)說由其弟子發(fā)揚光大,具體過程可見Martin Morlok/Alexandra Schindler, Smend als Klassiker: Rudolf Smends Beitrag zu einer modernen Verfassungstheorie, in: Roland Lhotta (Hrsg.), Die Integration des modernen Staates: zur Aktualit?t der Integrationslehre von Rudolf Smend, 2005, S. 28.王鍇教授發(fā)掘了斯門德的理論討論首都的整合功能,參見王鍇: 《論憲法上的首都》,載《中國法律評論》2017年第6期?，F(xiàn)代性意味著前所未有的斷裂(discontinuities)與價值分歧,(4)參見[英] 吉登斯: 《現(xiàn)代性的后果》,田禾譯,譯林出版社2000年版,第4—6頁。在建構(gòu)“我們?nèi)嗣瘛边@一根本問題上,斯門德的整合論憲法學(xué)值得認真對待。

1900年代德國公法研究的關(guān)鍵詞是“定型”,1920年代的則是“開創(chuàng)”。1900年前后,實證主義憲法理論日益主流化。1920年代則掀起了憲法反實證主義的大潮,正如米歇爾·施托萊斯(Michael Stolleis)所總結(jié)的那樣:“對國家法理論而言,這無異于逐漸舍棄不再具有變遷能力的俾斯麥憲法的架構(gòu)以及所屬的實證主義理論。在‘荒蕪年代’之后,人們再次發(fā)現(xiàn)歷史、哲學(xué)與政治的基礎(chǔ)問題?！?5)[德] 米歇爾·施托萊斯(Michael Stolleis): 《德意志公法史》(卷三),王韻茹譯,元照出版公司2012年版,第201頁。在魏瑪公法四大家中,斯門德、赫爾曼·黑勒(Hermann Heller)、卡爾·施米特(Karl Schmidt)都是1920年代傳統(tǒng)的弄潮兒。《憲法與實在憲法》較為體系地展現(xiàn)了斯門德的方法論以及對魏瑪憲制的理解,其宏大的理論抱負展露無遺。本文旨在結(jié)合德國當(dāng)時的政治情勢與學(xué)術(shù)論辯,檢視斯門德整合理論的貢獻及不足,以期對憲法學(xué)方法論的討論提供一些微末的參考。

一、 國家法學(xué)的精神科學(xué)轉(zhuǎn)向

1920年前后,由于埃里克·考夫曼(Erich Kaufmann)、斯門德和施米特先后于此任教,波恩大學(xué)成為“新憲法學(xué)”的中心,其“新”在于側(cè)重憲法現(xiàn)實和憲法價值的研究。《憲法與實在憲法》系統(tǒng)結(jié)合了以西奧多·李特(Theodor Litt)為代表的精神科學(xué)理論,發(fā)展出以“整合”為主線的憲法理論。這意味著斯門德在選題與方法上趨于雙重成熟,其旨在將“精神科學(xué)的一般性理論基礎(chǔ)富有成效地應(yīng)用于國家理論”。下文將結(jié)合德國公法思想史,回顧斯門德對當(dāng)時憲法學(xué)研究的反思,理解“國家法學(xué)的精神科學(xué)轉(zhuǎn)向”的意義。

(一) 無國家的國家學(xué)說

在斯門德看來:“德語區(qū)國家理論和國家法學(xué)中聲勢最浩大、最具影響力的學(xué)派的首要原則,是禁止將國家視為現(xiàn)實的一部分。這不僅是國家理論的危機,也是國家法的危機?！?6)見前注〔2〕,斯門德書,第6頁。這種無國家的國家法學(xué),主要有兩種類型。

第一種類型是將國家等同于形式?？枴じダ锏吕锵！ゑT·格貝爾(Carl Friedrich von Gerber)以降的實證主義理論是斯門德主要批判的對象。格貝爾將實證國家法學(xué)從陳舊的匯編模式改造為完整的概念體系,保羅·拉班德(Paul Laband)繼續(xù)將政治視同為幻想并從法律科學(xué)中驅(qū)逐。斯門德批評拉班德作為格貝爾的接班人是“倒霉不幸的”,抽空了國家制度的意義,制造出一個與真實生活無關(guān)的蒼白體系。(7)Vgl. Rudolf Smend, Der Einflu? der Deutschen Staats und Verwaltungsrechtslehre, in: Staatsrechtliche Abhandlungen, 3.Aufl., 1994, S.337 f.;參見[德] 米歇爾·施托萊斯: 《德國公法史》(卷二),雷勇譯,法律出版社2007年版,第462—463頁?！稇椃ê蛯嵲趹椃ā愤M一步批評:“盡管拉班德的方法極大提升了概念技術(shù),但也為更深刻地理解對象制造了障礙。在俾斯麥帝國成長起來的一代人在教育上的去政治化這一問題上,拉班德的方法既是病癥,也是病因。”(8)見前注〔2〕,斯門德書,第162頁。在這“去政治化的一代人”中,格奧爾格·耶利內(nèi)克(Georg Jellinek)和漢斯·凱爾森(Hans Kelsen)是典型代表。

本書開篇就將耶利內(nèi)克的“代表性論述”及凱爾森的“同類作品”定性為“國家理論的遜位”,即二者的同名作品——《一般國家學(xué)》(Allgemeine Staatslehre)。前者提出了“國家的雙面屬性”,既回應(yīng)了社會科學(xué)對憲法學(xué)的質(zhì)疑,又捍衛(wèi)了法律的獨立地位。同時,在確定國家三要素(人口、領(lǐng)土、權(quán)力)的基礎(chǔ)上,耶利內(nèi)克將類型化的方法運用于憲法。斯門德認為,這種分類方法并不成熟,空間化和靜止化的國家三要素說忽略了國家生活過程本身。

凱爾森的純粹法理論將國家等同于法秩序,并區(qū)分了形式意義的憲法和實質(zhì)意義的憲法。凱爾森特意提及,在傳統(tǒng)定義下,實質(zhì)意義的憲法與臣民、國家權(quán)力緊密相連。在他的定義下,形式意義的憲法指剛性的成文憲法,實質(zhì)意義的憲法則指規(guī)定創(chuàng)設(shè)一般規(guī)范的規(guī)范。即使是實質(zhì)意義的憲法,也仍然在實證法范圍之內(nèi),沒有沾染任何政治內(nèi)容。(9)[德] 羅伯特·阿列克西: 《論凱爾森的憲法概念》,載張龑主編: 《法治國作為中道——漢斯·凱爾森法哲學(xué)與公法學(xué)論集》,中國法制出版社2017年版,第298—324頁。

作為新康德主義的信徒,耶利內(nèi)克和凱爾森均恪守了實然和應(yīng)然的嚴格區(qū)分。斯門德卻認為,二人的思想本色不過是“認識論上的懷疑主義”。前者進行了有價值的觀念史梳理,卻在學(xué)術(shù)主張中拋去了觀念;后者則開歷史的倒車,根本未論及任何實質(zhì)的價值。(10)斯門德的批評展現(xiàn)了凱爾森與耶利內(nèi)克對國家的不同理解。這源于二人分別受到馬堡學(xué)派和西南學(xué)派的影響,具體分析參見王旭: 《國家法學(xué)及其體系展開》,載焦洪昌主編: 《國家與法治研究》(第1卷),法律出版社2018年版,第74—114頁。

第二種類型是將國家等同于目的。韋伯將國家理解為一種“運營”(Betrieb),行政管理和暴力使用是核心,唯此才能排除個體意志的反對,推動政治行動。(11)參見[德] 馬克思·韋伯: 《社會學(xué)的基本概念·經(jīng)濟行動與社會團體》,康樂、簡惠美譯,廣西師范大學(xué)出版社2011年版,第97—100頁;[德] 馬克思·韋伯: 《學(xué)術(shù)與政治》,錢永祥譯,廣西師范大學(xué)出版社2010年版,第198—207頁。韋伯指出:“對政治性組織而言,暴力的使用既非唯一,更不是正常的管理手段……當(dāng)其他方法行不通時,暴力的威嚇與最后的動用畢竟是政治性組織特有的最后手段(ultimaratio)?！?12)見前注〔11〕,《社會學(xué)的基本概念·經(jīng)濟行動與社會團體》,第97頁。受目的論的影響,耶利內(nèi)克認為國家作為“目的論上的統(tǒng)一體”才能夠作為主體進入法律關(guān)系。(13)參見[德] 格奧格·耶利內(nèi)克: 《主觀公法權(quán)力體系》,曾韜、趙天書譯,中國政法大學(xué)出版社2012年版,第25頁。

斯門德批評這類目的論為方法論上的一元主義。韋伯將國家拆分為各種要素,成為完成領(lǐng)袖命令的機器,為國家運作找到了一個動力學(xué)解釋。在這種觀點下,憲法被降格為“機械說明書”,個人淪為犧牲品。“國家至上”(Staatsr?son)與“拒斥國家”(Staatsfremdheit)一體兩面,二者并無任何的價值內(nèi)涵。(14)見前注〔2〕,斯門德書,第7頁。Rudolf Smend(Fn.2), S.3.這架空了國家正當(dāng)性,國家理論深陷于倫理懷疑主義之中。

(二) 找回國家的失敗路徑

某種意義上來說,德國長期以來的國家法學(xué)發(fā)展可視為“康德傳統(tǒng)”和“黑格爾傳統(tǒng)”爭奪話語權(quán)的歷史。德國在19世紀(jì)形塑了眾所周知的“法治國”(Rechtsstaat),如果拋去自由主義的價值基礎(chǔ),法治國就是“法律國”(Gessetzesstaat),屬于康德傳統(tǒng)。黑格爾傳統(tǒng)強調(diào)國家實質(zhì),主張結(jié)合其他學(xué)科知識,發(fā)掘國家的內(nèi)在價值,斯門德即在此列。(15)參見李忠夏: 《憲法學(xué)的教義化——德國國家法學(xué)方法論的發(fā)展》,載《法學(xué)家》2009年第5期。除了猛烈抨擊前一傳統(tǒng)之外,斯門德認為同陣營內(nèi)的學(xué)者“找回國家”的努力落空,如奧托·馮·基爾克(Otto von Gierke)為代表的前批判理論和施米特為代表的正當(dāng)性學(xué)說。前批判理論視域下的政治和國家處于神圣精神驅(qū)動下的和諧狀態(tài)。斯門德肯定其能“全方面把握對象”,也批評這種理論未經(jīng)理性檢驗,基于一種樸素本體論將政治窄化為固化的秩序。(16)見前注〔2〕,斯門德書,第84—85頁。Rudolf Smend(Fn.2), S.68.

以基爾克為例,前批判理論有其內(nèi)在的發(fā)展。古代政治思想是整體先于部分,現(xiàn)代則是個人自然權(quán)利優(yōu)先?；鶢柨藢€體與整體的互動關(guān)系理解為上帝意旨之下的“大宇宙”(macrocosm)和“小宇宙”(microcosm)的鏡像關(guān)系,即所謂“一個有機體(One organism),一個精神(one spirit),一個秩序(one ordinance)”(17)Otto von Gierke, Political Theories of the Middle Age, translated by Frederic William Maitland, Cambridge University Press, 1958, p.7-8.。不僅經(jīng)驗和理念是同構(gòu)的,個體到整體也是同構(gòu)的。前批判理論依據(jù)樸素的一元論,所構(gòu)造的和諧秩序也難以解釋變幻的現(xiàn)實。

斯門德同樣批評施米特的正當(dāng)性學(xué)說。20世紀(jì)20年代末期,斯門德和施米特漸生罅隙。值得玩味的是,《憲法學(xué)說》和《憲法與實在憲法》同年出版,在《憲法學(xué)說》序言的末尾,施米特特意提及斯門德的憲法專著。(18)參見[德] 施米特: 《憲法學(xué)說》,劉鋒譯,上海人民出版社2016年版,第20頁。曾韜敏銳地察覺到,《憲法學(xué)說》中所使用的“學(xué)說/理論”(lehre)一詞,展現(xiàn)了其在知識體系化上的雄心。兩人都有宏大的理論抱負,斯門德將憲法(Verfassung)與實在憲法(Verfassungrecht)并列,這很容易讓人聯(lián)想起施米特將憲法(Verfassung)和憲法律(Verfassungsgesetz)并列的做法。當(dāng)然,實在憲法明顯不等同于憲法律,前者指的是國家學(xué)以精神科學(xué)實現(xiàn)的實在化(Positivierung)。(19)一般將“verfassungsrecht”翻譯為“形式憲法”或“憲法法律”,曾韜根據(jù)第三章的標(biāo)題將“verfassungsrecht”理解為憲法(vefassung)的實在化,故將其翻譯為“實在憲法”。曾韜的譯后記,見前注〔2〕,斯門德書,第252—254頁。“憲法”與“憲法律”的概念區(qū)分,見前注〔20〕,施米特書,第21—46頁。

施米特認為,憲法律只具有相對意義,其效力來自絕對意義的憲法。所謂憲法正當(dāng)性(Legitimit?t),即制憲權(quán)和政治決斷獲得承認。(20)見前注〔18〕,施米特書,第132—137頁。憲法正當(dāng)性呈現(xiàn)出過強的意識形態(tài)色彩: 其一,與前批判理論類似,未尊重個體的地位,將其視為秩序的客體;其二,具有鮮明的民族傾向,不能與其他文化背景相兼容;其三,過分強調(diào)了實際的政治力量和例外狀態(tài),極易成為政治不安定狀態(tài)的導(dǎo)火索。(21)見前注〔2〕,斯門德書,第129—130頁。

(三) 精神科學(xué)與國家法學(xué)的連接

斯門德意識到,無國家的國家學(xué)體現(xiàn)了一個悖論: 逃避國家(unpolitische Staatsenthaltung)和膜拜權(quán)力(unpolitische Machtanbetung)的心態(tài)并存于國民。(22)見前注〔2〕,斯門德書,第7頁。找回國家的現(xiàn)有理論努力歸于失敗,但卻提供了重要啟示。其一,國家法學(xué)應(yīng)該拒絕原始的一體論,確定嶄新的穩(wěn)固的方法論。其二,新的方法論必須能闡明個人與社會的互動關(guān)系,澄清國家法的政治生活過程,能夠解釋經(jīng)驗和價值的互構(gòu)邏輯。其三,這種方法論應(yīng)該去意識形態(tài)化,可以較為靈活地適配各種政治社會背景。

斯門德聲稱,唯有精神科學(xué)方法才能找回國家的“社會學(xué)現(xiàn)實”(soziale Realit?t),首先必須與耶利內(nèi)克的國家社會學(xué)劃清界限。受心理學(xué)思想影響,耶利內(nèi)克將“由人際關(guān)系的客體聚集起來的”心理功能作為國家社會學(xué)方法論上的基礎(chǔ)。(23)見前注〔7〕,施托萊斯書,第614—615頁。同樣參見[德]克萊因海爾: 《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》,許蘭譯,法律出版社2005年版,第222—223頁。凱爾森始終嚴肅批評: 法律之外,并不存在任何因素實現(xiàn)國家之內(nèi)的“合眾為一”。(24)參見[德] 凱爾森: 《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,中國大百科全書出版社1996年版,第205—211頁;趙真: 《沒有國家的國家理論——讀〈社會學(xué)與法學(xué)的國家概念〉》,載《政法論壇》2012年第3期。斯門德同意凱爾森的洞見: 心理學(xué)將個體看作是孤立的客體,將社會互動理解為個體受外界刺激而產(chǎn)生的機械反應(yīng),這實際上已經(jīng)掏空了社會本身。(25)見前注〔2〕,斯門德書,第12頁。

精神科學(xué)論者主張公法研究不應(yīng)停留在規(guī)范分析,應(yīng)當(dāng)在歷史學(xué)、文化社會學(xué)、現(xiàn)象學(xué)等學(xué)科中各有側(cè)重。(26)Vgl. Max-Emanuel Geis, Der Methoden-und Richtungsstreit in der Weimarer Staatslehre, JuS 1989, S. 94.精神科學(xué)經(jīng)狄爾泰而系統(tǒng)奠基,霍爾斯泰因(Günther Holstein)較早主張公法“從形式主義轉(zhuǎn)向精神科學(xué)”,斯門德與之呼應(yīng)。(27)霍爾斯泰因認為法律必須基于一種客觀有效的價值體系。Vgl. Günther Holstein, Von Aufgaben und Zielen heutiger Staatsrechtswissenschaft, A?R 50 (1926), S. 1.他將國民的相互理解視為“歷史自然法”的體現(xiàn)。見前注〔5〕,施托萊斯書,第88—89頁?！稇椃ㄅc實在憲法》反復(fù)引用李特《個人與社會》(Individuum und Gemeinschaft)一書,通過精神科學(xué)的辯證思維重塑個體與社會之間的連續(xù)性,為整合論鋪平道路。

精神科學(xué)旨在打破自然科學(xué)方法在社會、歷史領(lǐng)域中的殖民現(xiàn)象,以人類自我意識的深度和總體性為前提,重新描述社會實在和歷史實在。(28)參見[德] 狄爾泰: 《精神科學(xué)引論》(第1卷),艾彥譯,譯林出版社2014年版,第14—15頁。生命或精神并不等于主體性(Subjektivit?t),而應(yīng)該指向“我們”和世界的本質(zhì)性關(guān)聯(lián)——這是向笛卡爾以來的主客二分思維全面宣戰(zhàn)。斯門德關(guān)注到,李特所描述的“自我”,始終作為共同體成員通過精神與他人相聯(lián)系。個體和他者之間既不分離,也不經(jīng)由某種目的相聯(lián)結(jié),而毋寧是在表達和理解中達致和諧。

精神科學(xué)在國家法上的貢獻不限于個體與社會的連續(xù)性,斯門德指出:

一個超越個人的人格并不存在,因為整體是且僅是共同體驗中個人份額的“統(tǒng)一構(gòu)造”(das Einheitsgefüge der Einzelanteile an dem Gesamterlebnis)。整體也不是作為“實質(zhì)載體”的個體之間的關(guān)系或互動,因為精神生活的本質(zhì)恰恰是這樣一種自我構(gòu)造,精神單子并非作為僵化的實體參與這種生活當(dāng)中。盡管被固定于符號、形式和律法中,統(tǒng)一性構(gòu)造卻始終處于流變之中。(29)見前注〔2〕,斯門德書,第21頁。

精神科學(xué)強調(diào)運動的和辯證的整體構(gòu)成,整體并非先驗地存在,而來自個體的社會性。國家并不是一個個人之上的壓迫性形象,而是依賴于不斷更新的精神關(guān)聯(lián)。斯門德借用了李特“社會咬合”(soziale Verschr?nkung)和“視野的交互性”(Reziprozit?t der Perspektiven)這兩個概念,實際是委婉地提出警告: 如果缺乏持續(xù)的共同生活,國家的危機也將隨即到來。

因為整體是動態(tài)生成的,有機體論所面臨的整體價值和經(jīng)驗生活之間的斷裂也并不存在。整體對個人的精神激發(fā)和個體給予整體的精神關(guān)聯(lián)同時發(fā)揮作用。對于這種辯證關(guān)系,斯門德強調(diào)“進行的僅僅是理解性描述(verstehende Beschreiben),而非通常意義上的解釋(Erkl?ren)”。(30)見前注〔2〕,斯門德書,第18頁。這也可視為與韋伯“理解社會學(xué)”的隱秘對話,韋伯采取的是基于個人行動動機的理想類型進路,被公認為“方法論個人主義”的典型——這恰恰是斯門德所力圖克服的。

將國家看作動態(tài)生成的整體,也并非是精神科學(xué)的專利。斯門德意識到,德國古典哲學(xué)和社會契約理論也有相契合之處,費希特、黑格爾都給予斯門德以重要啟發(fā)。他贊同奧里烏對盧梭社會契約理論的重構(gòu),公意是一致的政治生活意志,但非絕對。社會契約是制造公意的動力學(xué)機制,國家成為一種更新的整體——“日復(fù)一日的公投”。(31)見前注〔2〕,斯門德書,第85—87頁。

在德國公法大家之中,《憲法與實在憲法》最親近于黑勒,甚至將黑勒提出的“以達成總體行動的統(tǒng)一性作用為目標(biāo)的個體意志的共同體化”奉為圭臬。黑勒早年深受黑格爾國家理論影響,后來又與李特和新黑格爾主義代表人物漢斯·弗萊爾(Hans Freyer)關(guān)系密切,重視社會的整體關(guān)聯(lián)與作為“文化內(nèi)容”(Kulturgehalt)的國家。(32)參見[美] 彼得·C.考威爾: 《人民主權(quán)與魏瑪憲法的危機》,曹晗蓉、虞維華譯,譯林出版社2017年版,第131—133頁。不同于精神科學(xué)道路,黑勒更強調(diào)國家的組織形態(tài),主要是社會學(xué)的進路。(33)參見李忠夏: 《德國國法學(xué)大師印象(一)》,載王貴松主編: 《憲政與行政法治評論》第6卷,中國人民大學(xué)出版社2012年版,第321頁。斯門德雖然強調(diào)找回國家的“社會學(xué)現(xiàn)實”,但認為斯賓塞式的社會學(xué)太過機械,而親和于舍勒的現(xiàn)象學(xué)和知識社會學(xué),這在《憲法與實在憲法》中也有明顯體現(xiàn)。

德國國家法學(xué)在方法學(xué)上的痼疾是:“要么是迄今為止的方法論雜糅主義(bisherigen Methodensynkretismus),要么是日益強化的對于方法論一元主義(methodischem Monismus)的偏好?！?34)見前注〔2〕,斯門德書,第88頁。《憲法與實在憲法》在方法論上實現(xiàn)了精神科學(xué)和國家法學(xué)的結(jié)盟,以一種辯證的、運動的思維修補了個人與整體、經(jīng)驗和現(xiàn)實的斷裂?；诖?斯門德以成熟的整合觀重構(gòu)國家法的基本議題。

二、 整合國家法的基本主張

在魏瑪?shù)聡L(fēng)雨飄搖的政治現(xiàn)實中,“整合”一詞無疑能引起廣泛的共鳴。斯門德超越實證分析,強調(diào)現(xiàn)實政治力量的重要性。其博士論文關(guān)注了普魯士1850年憲法與比利時憲法之間相似文本的不同意義,而后又涉足帝國樞密法院、議會選舉、君主制聯(lián)邦國家等議題。1923年,斯門德指出“國家的本質(zhì)是整合為統(tǒng)一體”,不同類型的整合因素是國家形式的分類依據(jù)。(35)Vgl. Rudolf Smend, Die politische Gewalt im Verfassungstaat und das Problem der Staatsform, in: Staatsrechtliche Abhandlungen, 3.Aufl., 1994, S.85由此,《憲法與實在憲法》發(fā)展出更為系統(tǒng)的整合論憲法學(xué)說。

(一) 國家的整合體系

斯門德認為,國家與婚姻、社團等形態(tài)均有著明顯不同,“整合學(xué)說”應(yīng)限制在憲法領(lǐng)域之內(nèi)。(36)Vgl. Rudolf Smend,Integration,in: Staatsrechtliche Abhandlungen, 3.Aufl., 1994, S.483 f.國家的整合體系要回應(yīng)兩個問題: 其一,消極無為的公民普遍存在,如何理解整合體系中的意義關(guān)聯(lián);其二,在現(xiàn)代世界中,結(jié)構(gòu)體系在國家運作中愈發(fā)重要,意義關(guān)聯(lián)則愈加淡漠,國家整合如何處理結(jié)構(gòu)功能與意義價值二者之間的張力。

精神科學(xué)對時間維度和具體生活的強調(diào)是答案的關(guān)鍵。狄爾泰指出,只有與人們內(nèi)在體驗相關(guān)的事件,才是歷史的一部分。(37)參見[德] 狄爾泰: 《歷史中的意義》,艾彥譯,北京聯(lián)合出版公司2013年版,第86頁。具體的個人生活是理解社會生活體系的出發(fā)點,以共通的人性為基礎(chǔ)的文化體系是個體交流的前提。(38)見前注〔28〕,狄爾泰書,第74頁。具體而言,其一,整合的過程包含多維的時間觀,當(dāng)下體驗必須借歷史經(jīng)驗得到理解,同時指向未來。只要公民曾與其他成員共擔(dān)某種命運(如一戰(zhàn)),不放棄在未來建立關(guān)聯(lián)的權(quán)利,就仍是國家整合體系中的一員。其二,斯門德并未無視行政體制,但是他強調(diào)了國家法與行政法的區(qū)別。前者是政治法,為國家成員提供意義共享的機制;后者是技術(shù)法,指代抽象的邏輯,為現(xiàn)實的個案提供平均的解法。(39)見前注〔2〕,斯門德書,第164頁。當(dāng)然,斯門德并未將國家法等同于混沌無序的意義結(jié)合體,而是認為作為整合的國家法有其內(nèi)在體系,能夠統(tǒng)合結(jié)構(gòu)與功能。

進一步,斯門德主張國家法理論必須擺脫形式化的理解。其一,從整合體系的整體運轉(zhuǎn)出發(fā)理解國家法各要素之間的關(guān)系。例如,國家監(jiān)察(Reichsaufsicht)和地方監(jiān)察(Kommunalaufsicht)應(yīng)當(dāng)共享同一套法律邏輯: 上級監(jiān)察部門可就下級機關(guān)公法義務(wù)的履行情況行使監(jiān)察權(quán)。此外,國家監(jiān)察必須考慮聯(lián)邦制的政治屬性。各邦對于聯(lián)邦的政治影響各有不同,聯(lián)邦和各邦相處的核心準(zhǔn)據(jù)并非“命令—服從”關(guān)系,而是“聯(lián)邦友好原則”(Das Gesetz der Bundesfreundlichkeit)。國家監(jiān)察的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是協(xié)調(diào)各邦對聯(lián)邦的影響力,使各邦之間、聯(lián)邦與各邦之間的關(guān)系更為和諧。(40)見前注〔2〕,斯門德書,第168—169頁。

其二,從整合體系出發(fā),國家法規(guī)范有其內(nèi)在價值,對價值的評估與分類有助于更好理解條文之間的聯(lián)系或沖突。以國旗條款為例,《魏瑪憲法》第3條規(guī)定了魏瑪共和國的國旗和商旗,行政法和刑法規(guī)定了行政機關(guān)和商船關(guān)于懸掛國旗的任務(wù)。主流觀點是通過后者解釋前者,架空了國旗的象征意義。斯門德認為,國旗條款列于第3條,其價值位階居于前列,相關(guān)條款應(yīng)依次進一步規(guī)定具體法律義務(wù)。

“整合”一詞過于籠統(tǒng),必須類型化為分析工具。由此,斯門德區(qū)分了三種整合模式: 人的整合(pers?nliche Integration)、功能整合(funktionelle Integration)和質(zhì)的整合(sachliche Integration)。這也是理想類型的劃分,完全純粹的某種整合實際上并不存在。

人的整合,即由個人人格實現(xiàn)的整合。例如,一戰(zhàn)后,戰(zhàn)敗國人民急切呼喚英明領(lǐng)袖,以韋伯為代表的支配社會學(xué)卻誤解了領(lǐng)袖的意義,將公民視為客體。人的整合同樣尊重被領(lǐng)導(dǎo)者的主體性,因為領(lǐng)袖的光明形象映照著活躍的精神互動。領(lǐng)袖的本質(zhì)任務(wù)是代表國民統(tǒng)一性,而不應(yīng)過多插手具體的行政管理事務(wù),這也是威廉二世的失敗之處。(41)見前注〔2〕,斯門德書,第37頁。在君主制國家中,君主既是政治價值的繼承者,也是經(jīng)由政治行動更新價值的創(chuàng)造者。在共和制國家中,建國者會成為神圣人格的擔(dān)綱者。行政官僚的首要任務(wù)是技術(shù)性工作,這也是與民眾的互動過程。內(nèi)閣官員的變動并非因為領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力,而是由于政策與國民心理的高度同一,只有人事變動才能重塑政策。斯門德對“人的整合”的論述,顯然有別于現(xiàn)代非人格化官僚形象,以致被認為具有“不輕的非理性傾向”(nicht unerheblichen irrationalen Zug)(42)Volker Hartmann, Repr?sentation in der politischen Theorie und Staatslehre in Deutschland, 1979, S. 242.。

功能整合,即通過功能、程序?qū)崿F(xiàn)的整合。在選舉、議會論辯、公決等活動中,核心目的并不是選出具體的某人或做出某項具體的決定,而是在辯論、商議的過程中強化國民的共同體驗。過去的國家法理論預(yù)設(shè)了人民的既定存在,選舉等程序只是確認政治資格。斯門德則將政治程序看成社會合題(soziale Synthese)的過程,人民在其中反復(fù)鍛煉才能獲得此在(dasein)。(43)見前注〔2〕,斯門德書,第50—51頁。整合是一個動態(tài)過程,伴隨著各種形式的斗爭。斯門德認為,斗爭是群體消瘀清濁的過程,有利于化解緊張關(guān)系,契約、多數(shù)決等原則體現(xiàn)了斗爭的文明化趨向。(44)李特在討論政治教育時指出,斗爭是政治的本質(zhì)屬性,無視斗爭而僅討論共識與合作,只能使民主成為“劣質(zhì)的差事”。Theodor Litt, Die Politische Selbsterziehung des Deutschen Volks, 1961, S.16.與斗爭相結(jié)合的功能整合必須具備兩個前提: 一是存在基本的價值共識,論辯和斗爭才能在規(guī)則之內(nèi)展開。(45)沖突與斗爭并不一定是政治共同體的根本動力,而僅是存在基本政治共識前提下的一種有益的“游戲”(Spiel)。Vgl. Horst Ehmke, Beitr?ge zur Verfassungstheorie und Verfassungspolitik, 1981, S.66.二是國民全體都能共享此種體驗。通過各種信息傳遞活動,建立盡可能廣泛而有層次的體驗關(guān)聯(lián),即使是被動接受的大眾也能進入到國家活動中。由此,功能整合的重點亦非靜態(tài)的結(jié)構(gòu)設(shè)計或理性利益衡量,而是共同情感的強化。(46)Vgl. Petra Otto, Die Entwicklung der Verfassungslehre in der Weimarer Republik, 2002, S. 77.

質(zhì)的整合,即通過意義內(nèi)容實現(xiàn)的整合。國家的真實性等同于意義實現(xiàn)(Sinnverwirklichung),而非國土、人民的物理存在。國家如此廣闊,必須選取國旗、國家元首、節(jié)日等象征符號進行整合。相比于理性的法律規(guī)章,象征符號能更靈活、整體地表達意義。作為一個教會法研究者,斯門德接受格奧爾格·齊美爾(Georg Simmel)的思想,主張國家整合和宗教性凝聚具有相似性。(47)斯門德特意引述了齊美爾《論宗教》的論述,齊美爾區(qū)分了宗教性(Religiosit?t)和宗教(Religion),前者是一種內(nèi)在于社會關(guān)系之中的超越利己本能的精神結(jié)構(gòu),后者則是在前者驅(qū)動下形成的某種形式組織。這二者結(jié)合,便形成一體性。見前注〔2〕,斯門德書,第61—63頁。參見[德] 齊美爾: 《現(xiàn)代人與宗教》,曹衛(wèi)東等譯,中國人民大學(xué)出版社2003年版,第1—20頁。他提及歷史和國土的意義,歷史不應(yīng)僅被視為當(dāng)下的原因,其中流動著的意義內(nèi)容更為重要。國土則是最為重要的質(zhì)的整合的要素,寄托著國家成員的共同命運,占有、開墾、居住、防衛(wèi)都是命運的展開,因而和國旗、國體等一并置于《魏瑪憲法》的開端。聯(lián)系到一戰(zhàn)前后德國領(lǐng)土變動之大,這些討論具有重要的現(xiàn)實意義?！百|(zhì)的整合”由歷史生成,決定了現(xiàn)實政治秩序,國家無須尋找外在的目的作為正當(dāng)性基礎(chǔ)。(48)Vgl. Petra Otto(Fn.46), S. 77 f.

(二) 國家法的重構(gòu)

整合理論同樣可以解釋政治社會的現(xiàn)代性。理性化是現(xiàn)代性的關(guān)鍵,這并不等同于意義的消失,自然權(quán)利、社會契約等觀念成為新的正當(dāng)性基礎(chǔ)。正如孟德斯鳩從民族性分析制度,斯門德將整合理論下滲到對于國體、基本權(quán)利和國家機關(guān)/職能的分析當(dāng)中。

1. 國體

斯門德指出:“國體問題是國家理論,尤其是憲法理論最為復(fù)雜但也最能體現(xiàn)其最終成就的問題。”(49)見前注〔2〕,斯門德書,第138頁。傳統(tǒng)的三分法(君主制、貴族制、民主制)機械地以統(tǒng)治者數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn),并不能有效理解國體。斯門德給出的答案是,國體是國家生活(整合要素)的組合類型。憲法的國體規(guī)定若能結(jié)合特定國情,便能維護社會團結(jié);否則將是不適宜的裝飾。斯門德強調(diào)英國憲制的穩(wěn)定性與“精神史”和“當(dāng)代史”要素的制約作用,聯(lián)想到法國大革命后民主大潮帶來的持續(xù)動蕩,可見其用意深遠。

《憲法與實在憲法》的國體學(xué)說很大程度上是《立憲國家中的政治權(quán)力和國家形式問題》一文的拓展。該文對比了君主制和民主制所代表的不同整合類型: 君主制所憑依的是一種靜止的、歷史的、本質(zhì)的價值,而議會民主制依據(jù)論辯交流實現(xiàn)了持續(xù)的內(nèi)在更新。(50)Vgl. Rudolf Smend, Die politische Gewalt im Verfassungstaat und das Problem der Staatsform, in: Staatsrechtliche Abhandlungen, 3.Aufl., 1994, S.86 f.《憲法與實在憲法》更深層次區(qū)分了民主制和議會制。民主制和君主制是不同的價值內(nèi)容,屬于質(zhì)的整合;而議會制則是一種形式,屬于功能整合。國家法理論通常認為民主具有兩個面向: 實質(zhì)上的自然法價值、理性人權(quán)和形式上的多數(shù)決機制。正因為民主在價值內(nèi)容上具有同質(zhì)性,多數(shù)決原則同樣能夠贏得少數(shù)人的支持。這種內(nèi)容的同質(zhì)性,來源于人民不斷更新的共同體驗在各國也不盡相同,法國對美德的標(biāo)榜和美國對擴張的渴望便是典型。

2. 基本權(quán)利

《魏瑪憲法》規(guī)定了廣泛的權(quán)利內(nèi)容,但并無直接的司法效力,而是一種對立法的溫和約束。二戰(zhàn)之后,德國基本法確立基本權(quán)利的重要地位。1958年的呂特案是重要的里程碑。(51)參見張翔: 《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》,高等教育出版社2008年版,第110—114頁。聯(lián)邦憲法法院說明了基本權(quán)利的主觀權(quán)利和客觀法的雙重性質(zhì),也引述整合理論證明基本權(quán)利的內(nèi)在價值。由此可見《憲法與實在憲法》對理解基本權(quán)利的意義。

斯門德將基本權(quán)利規(guī)范類比于國體、國旗規(guī)范,認為兩者均屬于質(zhì)的整合,是德國人民對自身生活及價值的定位?；緳?quán)利條款建構(gòu)了市民主義的文化體系和法秩序,成為共和國的正當(dāng)性基石。整合論的基本權(quán)利理論堅決反對以安許茨為代表的形式主義進路,(52)魏瑪憲法基本權(quán)利條款面世之后,相關(guān)分析可分為三個階段。在第一個階段(1919—1924),基本權(quán)利被視作政治性規(guī)范而廣受批評;在第二個階段(1924—1930),基本權(quán)利逐步發(fā)展出較為體系的解釋方法;第三個階段(1930—1933),基本權(quán)利被視作對抗緊急狀態(tài)的工具。安許茨即為其中代表性人物。見前注〔6〕,施托萊斯書,第109—111頁。關(guān)注基本權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)涵而非文字含義,并不機械地糾結(jié)于法律主體為何者,也不停留于基本權(quán)利本身,而關(guān)注其與生活秩序的聯(lián)系。例如,《魏瑪憲法》第118條規(guī)定言論自由應(yīng)在一般性法律(allgemeinen Gesetze)界限之內(nèi),第126條規(guī)定請愿權(quán)。對于前者,斯門德并不如安許茨一樣著力區(qū)分“一般”和“特殊”,而強調(diào)其實質(zhì)偏重的公共秩序和社會價值。(53)Vgl. Rudolf Smend, Das Recht der Freien Meinungs?uβerung, in: Staatsrechtliche Abhandlungen, 3.Aufl., 1994, S.96 f.對于后者,斯門德批評安許茨對相關(guān)法律主體的僵化分析,認為基本權(quán)利背后的“善”(Gut)才是分析的出發(fā)點。請愿權(quán)的核心是民眾與公權(quán)力部門的溝通互動,所以是否能促進德國的全面整合是衡量請愿是否獲準(zhǔn)的核心標(biāo)準(zhǔn),享有該權(quán)利的主體當(dāng)然僅限于德國人。

3. 國家機關(guān)與國家職能

在形式主義法律思維看來,國家機關(guān)只是法律意志形成的工具,其重要性次于國家職能,1921年的《德國國事法院法》采取了“職能+人員配備”的立法次序。斯門德認為,立憲者考慮的是真實的權(quán)力格局?！段含攽椃ā返陌才攀恰皣覚C關(guān)+職能安排”的分配。其中,議會在國家機關(guān)中居于前位,意味著議會制成為國家生活的嶄新框架。

在存在、組建和運作的過程中,國家機關(guān)的整合作用得以顯現(xiàn)。在其存在之中,行政官員以技術(shù)性工作發(fā)揮整合作用,屬于人的整合。在其組建之中,整合性的斗爭是否存在及其程度決定了整合的效果,例如選舉中的競爭便能有效地提高民眾的政治效能感。在其運作之中,預(yù)備程序能夠?qū)⒎赡康膸牍惨曇?并通過辯論、表決、商議等過程使價值深深植根于民眾心中。國家機關(guān)之間的關(guān)系也不應(yīng)通過權(quán)能清單機械固化,而應(yīng)從國家整合體系的不同份額中理解。最高機關(guān)尤其重要,作為國家整合體系的拱頂石,最高機關(guān)能夠協(xié)調(diào)各個機關(guān),最大程度發(fā)揮機關(guān)的整合作用。(54)見前注〔2〕,斯門德書,第116頁。Rudolf Smend(Fn.2), S.93.

主要根據(jù)權(quán)力分立來理解國家職能的意義,將帶來兩個問題。其一,缺乏對法律生活的體察。三權(quán)分立學(xué)說將立法和司法并列,混淆了國家政治體系和法的體系。司法活動主要服從法的內(nèi)在價值,整合法律共同體,由此間接推進國家整合;立法則是國家政治體系和法律體系的結(jié)合體,既是國家職能之一,又體現(xiàn)了規(guī)整法體系的職能。其二,缺乏對終局性因素(例如統(tǒng)治權(quán))的分析,三權(quán)分立學(xué)說并未觸及最根本的主權(quán),仍然無法協(xié)調(diào)各種權(quán)力。獨裁權(quán)力(Diktaturgewalt)是統(tǒng)治權(quán)的集中體現(xiàn)。三權(quán)分立學(xué)說仍然停留在線性機械思維上,未能注意不同整合要素之間的辯證關(guān)系,應(yīng)當(dāng)被“三種功能體系”取代: 即政治層面上的統(tǒng)治及立法、行政的互動,法律生活所憑依的立法權(quán)和司法權(quán),以及行政體系旨在提供公共服務(wù)的技術(shù)行為。

斯門德在回顧19世紀(jì)的政治經(jīng)驗和國家學(xué)說時指出,舊秩序瓦解是19世紀(jì)政治史的主線,與此同時,新的分類、聯(lián)系和效力又正在生成。(55)Vgl. Rudolf Smend, Politisches Erlebnis und Staatsdenken seit dem 18. Jahrhundert, in: Staatsrechtliche Abhandlungen, 3.Aufl., 1994, S.363.在斷裂的時代,《憲法與實在憲法》在國家整合體系的基礎(chǔ)上重構(gòu)了國家法,充分體現(xiàn)了為新秩序奠基的使命感?！罢稀币辉~的影響已經(jīng)證明斯門德提出了正確的問題,至于他是否給出了正確的答案,則需要結(jié)合德國當(dāng)時的歷史進一步考察。

三、 失去國家: 整合論的困境

在魏瑪公法理論的圖譜中,斯門德的整合理論是一個中間選項。相比于凱爾森,斯門德的目光投射到了社會現(xiàn)實中;相對于施米特,斯門德的理論又顯得調(diào)和意味太濃。《憲法與實在憲法》面世一年有余,凱爾森便針鋒相對地出版了《作為整合體的國家》(Der Staat als Integration),批評整合論憲法學(xué)利用“生活”一詞調(diào)和經(jīng)驗與理念、規(guī)范與價值、個人與集體之間的矛盾,造就了一種“真正的拜物教”(wahrer Feitchkult)。(56)Vgl. Hans Kelsen, Der Staat als Integration:Eine Prinzipielle Auseinandersetzung, 1930, S.23 f.在方法上,這種調(diào)和雖然將李特的辯證法從精神領(lǐng)域置換到社會現(xiàn)實領(lǐng)域,實際上是對李特的背離。(57)Ibid., at 44-45.整合理論不過是“有機體說”的另一個版本。斯門德的調(diào)和路線是否如其所言“找回國家”,抑或如有機體說一般實質(zhì)性的“失去國家”,需要進一步檢視。(58)魏瑪時期的公法學(xué)是認同與同一性建立之學(xué)(Lehre der Identit?t-und Einheitsbildung),對于整合論的評價也不應(yīng)單純以規(guī)范性為標(biāo)準(zhǔn),而應(yīng)首先著眼于其是否成功澄清國家的本質(zhì)。見前注〔3〕,張志偉文。本章將結(jié)合德國當(dāng)時的政治圖景,以魏瑪總統(tǒng)制、聯(lián)邦制和憲法變遷為線索,討論斯門德整合理論的未盡之處。

(一) 魏瑪憲制中的議會、總統(tǒng)與聯(lián)邦

對于魏瑪憲制中的總統(tǒng)和議會,斯門德的態(tài)度較為復(fù)雜。在1919年,斯門德指出當(dāng)時的議會活動不過是利益斗爭,無益于國家整合。(59)Vgl. Rudolf Smend, Die Verschiebung der Konstitutionellen Ordnung durch die Verh?ltniswahl, in: Staatsrechtliche Abhandlungen, 3.Aufl., 1994, S.65 f.《憲法與實在憲法》認定議會制并不是獨立的價值基礎(chǔ)而只是一種功能整合,無法單列為一種國體。(60)見前注〔2〕,斯門德書,第140頁。Rudolf Smend(Fn.2), S.112.同時,斯門德肯定了斗爭的正面作用,并希望為斗爭和論辯劃定規(guī)則框架由此激發(fā)國家生活。在反思議會制時,斯門德不得不認真對待施米特與托馬的論戰(zhàn)。施米特贊同斯門德的觀點: 公開辯論是議會制的本質(zhì),現(xiàn)實卻是喧囂的大眾和秘密的委員架空了辯論,議會已經(jīng)淪為一個空洞的形式。(61)參見[德] 施米特: 《當(dāng)今議會制的思想史狀況》,載[德] 施米特: 《合法性與正當(dāng)性》,馮克利、李秋零、朱雁冰譯,上海人民出版社2015年版,第24—87頁。托馬的批評建議,見同書第87—93頁。托馬并不否認施米特對議會制的批判,但是他認為施米特為“民族的專政者與天主教會的結(jié)盟”危險地辯護。斯門德采取了一種居間的態(tài)度,一方面批評施米特過強的意識形態(tài)化傾向,另一方面也認同施米特駁斥托馬的技術(shù)性憲法思維,認為托馬已經(jīng)放棄了議會的整合作用。(62)見前注〔2〕,斯門德書,第47—49頁。Rudolf Smend(Fn.2), S.36 ff.總而言之,斯門德提出了整合的中間道路,卻未提出任何具體可行的道路。

《憲法與實在憲法》對總統(tǒng)權(quán)的分析也存在同樣的問題。對權(quán)力的形式化規(guī)定的確不能應(yīng)對多變的政治現(xiàn)實,整合可以作為權(quán)力配置的基本價值。斯門德僅僅停留在價值層面之上,并未深入探究權(quán)力運作的機制,這主要體現(xiàn)在總統(tǒng)的組閣權(quán)和獨裁權(quán)上。在多元的觀點中,斯門德主張其是一種實質(zhì)組閣權(quán)。在現(xiàn)實中,即使總統(tǒng)擱置議會的組閣建議,也不會被國事法院判定違憲。因為整合的憲法觀認可總統(tǒng)有權(quán)決斷,自由選擇組閣方式,“這一自由僅為凝聚內(nèi)閣、帝國議會和全體國民這一目標(biāo)竭盡全力的義務(wù)所制約”。(63)見前注〔2〕,斯門德書,第182頁。斯門德的討論止步于此,對決斷的機制和限制也只是以“整合”一言蔽之。

魏瑪總統(tǒng)的獨裁權(quán)更是爭議焦點。《魏瑪憲法》第48條規(guī)定了聯(lián)邦總統(tǒng)可為“公共安全和秩序”采取必要措施。“在憲政德國存在的十三年歷史中,被迫訴諸這一條款的單獨事例就有250次以上;在最后的那些年里,德國政府的運行幾乎完全依賴憲法專政?！?64)[美] 羅斯托: 《憲法專政》,孟濤譯,華夏出版社2015年版,第46頁。毫不夸張地說,《魏瑪憲法》第48條的運作決定著魏瑪共和國的生死。對此,斯門德的討論再一次與施米特形成對照。一方面,斯門德贊同施米特國家存續(xù)高于法規(guī)范的觀點,認為總統(tǒng)專政是用例外的“措施”(Maβnahmen)取代了常規(guī)的國家職能(Staatsfunktionen),這體現(xiàn)了國家的統(tǒng)治屬性。“公共安全和秩序”是整合價值在外部現(xiàn)實中的投射,并不能機械地以形式性的授權(quán)—限權(quán)思路將獨裁權(quán)條款區(qū)分為各種元素的構(gòu)成。另一方面,斯門德又反對施米特將國家本質(zhì)屬性和例外狀態(tài)緊緊綁定。施米特在《政治神學(xué)》中的開篇名句“主權(quán)就是決定非常狀態(tài)”已廣為人知,斯門德認為施米特的決斷論根本不符合現(xiàn)代社會:

從精神科學(xué)的角度來說,只有這種終極主權(quán)機關(guān)是將整體整合起來的價值的終極代表,這樣的思維方式才存在一定依據(jù)。這種終極政權(quán)機關(guān)只存在于羅馬教會與立憲主義—民族國家時代之前的君主制國家中。當(dāng)這種前提條件已經(jīng)喪失,當(dāng)國家現(xiàn)實的核心已經(jīng)寓于常態(tài)憲法生活中,這樣的思維方式已不合時宜。在新的歷史時期中,常態(tài)的憲法生活在緊迫的情形中會暫時讓位于“技術(shù)性救難手段”,而后者對于那種常態(tài)憲法生活中的持續(xù)性本質(zhì)實現(xiàn)而言只是一種臨時性技術(shù),根本不是一種本質(zhì)的呈現(xiàn)?？枴な┟滋氐浞缎缘伢w現(xiàn)了一種古代的國家圖景和返祖的思維方式。這種國家圖景和思維方式在國家理論中廣遭拒絕,對于國家理論和獨裁權(quán)力這一復(fù)雜問題而言是一種絕大的幸事。(65)見前注〔2〕,斯門德書,第130頁。

斯門德對于施米特專政學(xué)說的簡化尚且不談,(66)對施米特的例外狀態(tài)學(xué)說的分析,可見[美] 戴岑豪斯: 《合法性與正當(dāng)性》,劉毅譯,商務(wù)印書館2013年版,第44—99頁。但對其小心翼翼而又充滿矛盾的態(tài)度顯露無遺。他清楚魏瑪共和國的現(xiàn)實整合離不開總統(tǒng)專政,又害怕總統(tǒng)專政擠壓常態(tài)政治。他一方面認為專政行為體現(xiàn)了整合價值,另一方面又貶斥其為臨時技術(shù)措施。斯門德追求一種不沾染意識形態(tài)色彩的憲法學(xué)說,其理想狀態(tài)是個人與國家之間(雖然存在斗爭)的自然均衡。這種立場導(dǎo)致斯門德在回應(yīng)現(xiàn)實憲法問題時猶疑不決,整合理論也因此對專政條款的適用并無增益。(67)Vgl. Manfred Friedrich, Rudolf Smend 1882-1975, A?R 112 (1987), S. 18.

聯(lián)邦制也是魏瑪憲制的重要組成部分,普魯士州訴聯(lián)邦政府案不僅涉及總統(tǒng)權(quán),也涉及聯(lián)邦與各州的關(guān)系。這種關(guān)系不是一種并列或者上下級關(guān)系,所以,拉班德以公司法的思路討論聯(lián)邦制注定一無所獲。相對于國家而言,地方治理更多是國家機器的向下貫穿,是一種單向的技術(shù)性關(guān)系。在國家層面,聯(lián)邦和各州之間相互塑造。這種政治性關(guān)系是基于德意志國家整合的雙軌模式: 其一是現(xiàn)代民族國家模式,也即國民與國家的直接互動;其二是傳統(tǒng)的地域、信仰等因素造就的團體模式。各州既是國家整合的對象,也是國家整合的中間環(huán)節(jié)?！俺蓡T國的獨立恰恰是國家力量之所在,而成員國置于國家中也是一種積極本性上和生活上的自我實現(xiàn)?！?68)見前注〔2〕,斯門德書,第147—148頁。

在整合理論之中,俾斯麥?zhǔn)钦娴浞?而魏瑪憲法則是反例。俾斯麥的成功之處在于不急于將帝國定型,甚至始終阻止帝國政府成立,力圖展示出政治聯(lián)盟的形象。1871年憲法一方面尊重了各成員國的主體地位,另一方面又不斷強調(diào)“忠于聯(lián)邦”的條約義務(wù),國家整體生活的持續(xù)性得以保證。與此相比,魏瑪憲法更明顯地體現(xiàn)了單一制因素,這固然因為民主革命帶來的確定新正當(dāng)性的需求,實際上動搖了國家統(tǒng)一的基礎(chǔ)。

例如,《魏瑪憲法》第19條規(guī)定各州之間或聯(lián)邦與某一州之間的爭議,須提交國事法院審理。一般國家法理論認為,這有助于克服分裂,形塑整體國家。斯門德卻認為,國事法院制度(Staatsgerichtsbarkeit)決不能等同于行政或民事審判制度,因為前者的判決是一種“替代性的合意達成過程”,后者的判決則是單向的國家命令。斯門德類比了《財政平衡法》第5條第2款規(guī)定的強制性協(xié)商義務(wù),主張《魏瑪憲法》第19條的實質(zhì)意義是溝通、協(xié)作與整合,而非單方面對各州科以義務(wù)。這種溝通并非完全任意,各州最終仍應(yīng)服從于整體國家。(69)斯門德絕非純粹主張地方自治,而是強調(diào)聯(lián)邦與各邦雙向的“聯(lián)邦忠誠”,這也深刻影響了戰(zhàn)后德國基本法框架的聯(lián)邦制度。Peter Unruh, Weimarer Staatsrechtslehre und Grundgesetz: Ein verfassungstheoretischer Vergleich, 2004, S. 151.對于這種溝通與服從的具體關(guān)系,斯門德也未細致解釋。

(二) 國家的實質(zhì)缺席

斯門德在前言中指出,“本項研究在總體上只能算是一個梗概、一套作業(yè)程序?；谒芯窨茖W(xué)的性質(zhì),這套作業(yè)程序的正確性只能在應(yīng)用中獲得全面和最終的驗證”。(70)見前注〔2〕,斯門德書,第2頁。只有回到魏瑪共和國的圖景中,才能對《憲法與實在憲法》展開真正有益的批判性思考。

1918年末,弗里德里希·艾伯特(Friedrich Ebert)承接首相職位,魏瑪共和國在11月9日公告誕生。左派認為社民黨和艾伯特背叛了革命道路,僅在魏瑪共和國宣告誕生的兩小時后就宣布德意志社會主義共和國成立,后在1918年12月掀起起義,德國陷入血腥的內(nèi)戰(zhàn)之中。右派傾向于重返俾斯麥時代,親和于1871年憲法。希特勒從1921年開始任德意志民族社會主義工人黨黨首,鼓吹納粹主義。魏瑪憲法本就是重重危機之下妥協(xié)的產(chǎn)物,立憲者并不指望畢其功于一役,而只是小心地設(shè)計了一種綜合了直接民主、議會代表制和總統(tǒng)制等各種因素的體制,后來在實踐中面臨許多困難。隨著艾伯特等一批政治精英在1920年代先后逝世,魏瑪進一步喪失了在政治機器和民眾心理之間逐步調(diào)試的機會。(71)參見[德] 安德烈亞斯·維爾申: 《二十世紀(jì)德國史》,張楊、王瓊穎譯,上海三聯(lián)書店2018年版,第22—66頁。

斯門德試圖以整合學(xué)說確定一種實質(zhì)性政治準(zhǔn)則,以保護魏瑪憲制。直到1930年,斯門德都是右翼的德意志民族人民黨(Deutschnationale Volkspartei)成員,將1871年憲法視為典范。(72)見前注〔34〕,考威爾書,第127頁。對于左翼力量,斯門德認為社會主義只是一種質(zhì)的整合,是一種反政治的“千禧年主義”。(73)見前注〔2〕,斯門德書,第75—76頁。Rudolf Smend(Fn.2), S.60 f.社會主義致力于通過教育造就“新人”,打開通向社會團結(jié)的道路——在理想的社會主義政治圖景中,根本沒有斗爭和少數(shù)派的存在空間。對于法西斯,斯門德并未參與其組織或行動,而且在法西斯當(dāng)政后迅速邊緣化。盡管如此,斯門德卻十分肯定其全方位整合的能力:“在其拒絕自由主義、議會主義的同時卻又大師般地操弄著各種功能整合,在其拒絕社會主義的質(zhì)的整合同時又以其他的內(nèi)容取而代之(種族神話、使命國家)?！?74)見前注〔2〕,斯門德書,第77頁。Rudolf Smend(Fn.2), S.62.

對始終與意識形態(tài)保持距離的斯門德而言,法西斯竟然成為全面整合的現(xiàn)實典范——這無疑是歷史的吊詭。正因如此,有學(xué)者甚至認為整合論是一種反民主理論。(75)Vgl. Stefan Korioth, Integration und Bundesstaat: Ein Beitrag zur Staats-und Verfassungslehre Rudolf Smends, 1990, S. 104.這體現(xiàn)了《憲法與實在憲法》在理論上的內(nèi)在困難: 缺乏實質(zhì)性的主權(quán)理論。斯門德以精神科學(xué)的路徑重新論述了“個人—整體”的連續(xù)性構(gòu)造,將李特筆下的社會轉(zhuǎn)換為國家,整合學(xué)說也順利在國家法理論中登堂入室。對照上文斯門德對魏瑪憲制的判斷,整合學(xué)說在理論上的未盡之處便凸顯出來。

其一,斯門德雖然批評自由主義者漠視社會和國家,但是他筆下的社會和國家,似乎是從個體中自發(fā)生長出來的,對于現(xiàn)代大眾社會的內(nèi)在危險性缺乏體察。與施米特相比,斯門德僅單方面強調(diào)社會參與和共同體驗;施米特卻已注意到李普曼對大眾傳媒時代的批判性研究,故意識到議會制并不自然恰合于民主制。(76)施米特在1926年為《當(dāng)今議會制的思想史狀況》撰寫的導(dǎo)語中便主要討論了大眾民主帶來的沖擊,參見[德] 施米特: 《論議會制與民主制的抵牾》,載前注〔61〕,施米特書,第7—24頁。整合的實質(zhì)應(yīng)該是合眾為一,即盧梭所意識到的國家建構(gòu)的關(guān)鍵所在——“人民是通過什么行為而變成人民的?！?77)[法] 盧梭: 《社會契約論》,何兆武譯,商務(wù)印書館2003年版,第17頁。斯門德引以為導(dǎo)師的李特的顯著身份是“文化教育學(xué)第一人”,主張文化教育的核心在于培養(yǎng)嶄新的德國人。(78)Vgl. Theodor Litt, Padagogik und Kultur, 1965, S.100 f.斯門德在討論整合時,很大程度上高估了個人到社會的連續(xù)性,以至于忽略了在當(dāng)下塑造人民這一關(guān)鍵。(79)Vgl. Stefan Korioth, Integration von Norm, Wert und Wirklichkeit. Verfassungstheorie und Verfassungsrecht bei Rudolf Smend, in: Maria-Sibylla Lotter (Hrsg.), Normenbegründung und Normenentwicklung in Gesellschaft und Recht, 1999, S.215.

其二,雖然斯門德強調(diào)找回“國家的社會學(xué)現(xiàn)實”,卻相當(dāng)程度上忽略真正的現(xiàn)實。精神科學(xué)驅(qū)動的整合論始終關(guān)注個人與整體的關(guān)系,應(yīng)用至國家法理論后會忽略許多關(guān)鍵的中間變量。在斯門德對議會制和總統(tǒng)制的討論中,最為基本的政黨、經(jīng)濟問題都未曾出現(xiàn)。根據(jù)統(tǒng)計,1920年有24個政黨參與國會選舉,到1932年,這個數(shù)字變成了42個。選舉、組閣等程序隨之面臨愈加復(fù)雜困難的局面。至于經(jīng)濟,整個20年代的經(jīng)濟舉步維艱,其開端是通貨膨脹,結(jié)尾是全球性經(jīng)濟危機,所引發(fā)的勞資矛盾、代際沖突都是社會整合的巨大阻礙。因此,整合學(xué)說是柔和卻無所指的理論,無法真正彌合社會的分裂。(80)Vgl. Roland lhotta, Rudolf Smend und die Werimarer Demokratiediskussion: Intergration als Philosophie des als-ob, in: Christoph Gusy(Hrsg.), Demokratisches Denken in der Weimarer Republik, 2000, S.326 ff.

其三,斯門德的國家理論似乎并未給主權(quán)留下位置。無論是“視野的交互性”還是“社會咬合”,國家似乎是一個能夠自動平衡的機器。雖然《憲法與實在憲法》也多次提及“主權(quán)”,但卻始終將其等同于一種有機、和諧的存在。在面臨現(xiàn)實問題時,整合理論顯得左支右絀。在論述總統(tǒng)與議會、聯(lián)邦與各州的關(guān)系時,斯門德反復(fù)提及“整合”“協(xié)商”等詞,國家事務(wù)似乎與某一團體的事務(wù)毫無二致?；蛟S在斯門德看來,一旦論及主權(quán)必然導(dǎo)致民眾對于現(xiàn)實權(quán)力的膜拜,真正的國家認同便無從談起。面臨精神科學(xué)與社會現(xiàn)實之間的區(qū)隔,斯門德雖然提出了整合這一關(guān)鍵問題,卻無法給出合適的路徑。

斯門德雖然始終都是一個純粹的學(xué)院派,但也絕非對現(xiàn)實一無所知。1945年他發(fā)表的《國家與政治》(Staat und Politik)不僅討論了韋伯關(guān)于政治道德與惡的手段的聯(lián)系,也注意到現(xiàn)代政黨和政治宣傳為偽善者提供的表演舞臺。斯門德期待消滅這種非道德的政治,塑造一種真正的民主而團結(jié)的整體國家。(81)Vgl. Rudolf Smend, Staat und Politik, in: Staatsrechtliche Abhandlungen, 3.Aufl., 1994, S.373 ff.美好的理想遭遇魏瑪共和國殘酷的現(xiàn)實,不過,這些都已經(jīng)成為歷史,二戰(zhàn)之后的德國則將為實踐斯門德的思想提供新的政治空間。

四、 余 論

在1966年,已經(jīng)84歲高齡的斯門德再次撰文,將整合上升到“天職”(Beruf)的高度:

必須堅持禁止個人以“無我”的態(tài)度逃避對整體的共同責(zé)任。因此,個體必須在政治世界中尋找自己的位置,把自己整合進入其中——并非被動地作為大眾中的一個原子,也非自然而然地處于一個生理的甚至是機械的過程中,而是自由努力地按照上帝的意志來完成天職,并通過不斷更新的意志融入政治共同體,使其越來越符合上帝意志。(82)Vgl. Rudolf Smend,Intergration, in: Staatsrechtliche Abhandlungen, 3.Aufl., 1994, S.486.

作為教會法學(xué)家,斯門德將“天職”理解成按照上帝意旨在人間建設(shè)共同體,這明顯區(qū)別于韋伯式的“天職”觀?！巴恍匀绾慰赡堋?Wie ist Einheit m?glich)是魏瑪公法學(xué)的母題,整合學(xué)說讓國家重新回到公法理論的核心位置。然而,斯門德又未能澄清具體的權(quán)力機制,相當(dāng)程度上忽略了主權(quán),將國家等同于社會。

一方面,整合論憲法學(xué)是1920年代反實證傳統(tǒng)的“陳舊的”產(chǎn)物;另一方面,在德國憲法教義化的大勢之下,斯門德學(xué)派仍然在戰(zhàn)后基本法的適用中展現(xiàn)出強勁的生命力。(83)魏瑪公法四大家及其命運,見Frieder Günther, Denken vom Staat her: Die bundesdeutsche Staatslehre zwischen Dezision und Integration 1949-1979, 2004.王暉: 《德國公法學(xué)界的學(xué)派之爭》,載《中國社會科學(xué)報》2015年12月23日,第5版。此種遭遇恰恰說明,一方面,憲法學(xué)不應(yīng)脫離文本空談?wù)卫硐牒蜕鐣F(xiàn)實,另一方面,當(dāng)代的憲法教義學(xué)也絕非自縛于“知識界碑”之內(nèi)的完全去價值化的封閉體系。(84)見前注〔16〕,李忠夏文?！爸R界碑”的表述及其理論抱負,見陳端洪: 《憲法學(xué)的知識界碑——政治學(xué)者和憲法學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的對話》,載《開放時代》2010年第3期。從“自我”(Ich)到“我們”(Wir)的動態(tài)價值整合,是《憲法與實在憲法》為國家確定的基底。這意味著,決不能因為承認現(xiàn)代社會的多元性就放棄溝通互動和凝聚共識。立足于憲法文本,深刻發(fā)掘其可溝通和互動的意義結(jié)構(gòu),是永不過時的任務(wù)。