私法與公法的協(xié)動形式

山本隆司 袁 浦譯

一、 公法私法二元論學說的脈絡梳理(1)關于日本的學說歷史,本文只做了最簡要的說明。詳細內容可以參照塩野宏「公法·私法概念の確立」「公法·私法概念の展開」「公法·私法概念の再検討」同『公法と私法』(有斐閣,1989年)3—145頁(初出1970—1983年)。

(一) 背景: 主體的分化

公法與私法的概念分野,最早可以上溯至羅馬法學家烏爾比安提出的定式(“對法的學習,有公法和私法兩個出發(fā)點。公法與羅馬的國家利益相關,私法與個人利益相關”)。然而,即使在羅馬法,乃至繼承了羅馬法的中世紀與近代早期的歐洲各國中,并未對將法律二分為公法與私法的想法加以重視。

對法律進行公法私法二元體系性的劃分,開始于18世紀中后期的歐洲中部國家。這種二元論的成立有如下兩方面的社會背景。一方面,近代主權國家在與教會、神圣羅馬帝國及地方封建領主等中間集團的對立和抗爭中不斷分化和成立;另一方面,新興的市民階層強烈主張個人自由尤其是經濟活動的自由,應該從近代國家所具有的監(jiān)護性質的介入中獨立出來。(2)塩野宏「紹介 マルティン·プリンガー『公法と私法』」同『公法と私法』(有斐閣,1989年)146—193頁(初出1969年)參照。以及Stolleis, Michael (1996), Offentliches Recht und Privatrecht im Prozes der Entstehung des modernen Staates, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-A?mann(Hrsg.), ?ffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, Nomos, S.41-61.另外,藤田宙靖將其總結為:“公法與私法有所區(qū)別的觀點,來源于西歐近代法中對于國家與社會區(qū)別的觀念,是對該觀念的一種表現形態(tài)?！碧偬镏婢浮盒姓?第4版改訂版)』(青林書院,2005年)45頁以下參照。另外,在近代主權國家分化與成立的背景下,裁判管轄的二分制度也隨之成立。質言之,近代國家的司法權以傳統(tǒng)秩序為淵源,對傳統(tǒng)秩序(舊法即良法)極為重視。作為對傳統(tǒng)秩序的激烈對抗,將行政權排除出傳統(tǒng)法院(即普通法院)的管轄范圍,為行政權專門設置行政法院在近代國家歷史上屢見不鮮。(3)對該段歷史的概括可見Schmidt-A?mann, Eberhard (1997), Einleitung, in: Schoch/Schmidt-A?mann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar, Loseblatt, C. H. Beck.反過來,現代意義上英美兩國的成立并未經歷過主權國家與諸多社會中間集團的激烈對抗,行政權伴隨著社會必要性的增強而自然從司法權中分化而出。所以兩國沒有產生對于公法私法嚴格區(qū)分的相關理論,而是伴隨著國家功能中行政功能的擴大,較多從功能論的角度出發(fā)闡釋行政法。日本在二戰(zhàn)前,尤其注意吸收借鑒德國的公法私法二元論,并以此為背景設立行政法院,公法學就此成立。(4)小早川光郎『行政法上』(弘文堂,1999年)28頁參照。

(二) 構造: 主體說、利益說、權力說

公法私法二元論的構造以國家和享有人權或者基本權利的私人主體的區(qū)分為前提。(5)并非人權享有主體是地方公共團體(日本地方公共團體,指的是在日本憲法和地方自治法等的規(guī)定下,與中央政府相對的地方層面具備行政主體資格的各類地域性統(tǒng)治集團,可分為普通地方公共團體和特別地方公共團體。前者一般包括都道府縣和市町村等,類似我國的地方政府;后者一般包括特別區(qū)和地方公共團體組合等?！g者注)和國家的共同特征,關于這一點以下不逐一標記。將所有法律規(guī)范區(qū)分為以國家(機關)為一方當事人的法律關系所適用的公法規(guī)范,以及私人間的法律關系所適用的私法規(guī)范(主體說),是公法私法二元論的出發(fā)點。(6)美濃部達吉『日本行政法上巻』(有斐閣,1936年)47頁以下參照。另外,通過對照私法關系乃至私法規(guī)范去描述公法關系乃至公法規(guī)范的性質,公法學的框架以有志于模仿作為先行學問的私法學的方式得以構筑。對于如何說明公法關系乃至公法規(guī)范的性質,在法國,將說明重點置于國家對公共服務(7)日語原文為“公役務”,語出狄冀《公法的變遷》。漢語一般譯為公共服務?！g者注乃至公益的實現為目的的活動上(即利益說);在德國和日本,則將說明重點置于國家使用公權力的手段上(即權力說)。例如美濃部就認為,公法關系有如下特征:“公法關系中國家意思的公定力”“國家意思的強制力”(以上兩點與公權力有關)、“權利義務的相對性”(與公益性有關)。(8)美濃部達吉『日本行政法上巻』(有斐閣,1936年)86頁以下參照。

然而,值得注意的是,國家與私人主體上的區(qū)分,與公法私法法律關系乃至法律規(guī)范上的區(qū)分之間存在差異性。公法關系中的當事人也有可能是私人主體,而私法規(guī)范也未必只是單純保護個人利益的法律規(guī)范。通常而言,私法規(guī)范通過對私人主體之間權利和利益的相互衡量和調節(jié),形成私人主體間的法律關系。僅從國家與個人的區(qū)分、性質的差異出發(fā),單純地將公法關系、公法規(guī)范與私法關系、私法規(guī)范做出同樣的區(qū)分,對照認定兩者具有同樣的差異,難以令人信服。

實際上,在古典的公法私法二元論中也有類似的表述。例如“國家為其專門性的財產利益而從事的行為(例如調用契約等)”也好,或者如美濃部所補充的“國家直接為社會公共利益而進行的經營活動(例如郵政儲蓄事業(yè)等)”也好,應該都在原則上屬于私法規(guī)制的對象。但即便如此,如何區(qū)分公法關系與私法關系的問題依舊沒有得到解決。

(三) 批判: 對公法關系私法關系二元論的否定

二戰(zhàn)后,尤其從1950年代后半段起,公法私法二元論受到了日本行政法學界的強烈批判。一言以蔽之,批判者認為公法關系和私法關系其實無法區(qū)分。批判的要點大致可以總結為如下四點。

第一,某法律關系因公權力(例如典型的行政行為)手段而形成,但這一點并不必然成為決定該法律關系各種性質(例如由此形成的權利的不可讓渡性、不可放棄性等)的原因。(9)高柳信一「公法、行政行為、抗告訴訟」同『行政法理論の再構成』(巖波書店,1969年)71—151頁參照。

第二,依據公法規(guī)范成立的法律關系,也有適用私法規(guī)范的可能性。例如國家具備以管理財產、運營公共事業(yè)的主體身份活動的一面,在此類活動中完全可以適用私法規(guī)范。關于這一點,美濃部已經就“公法上的財產關系”也有適用“私法規(guī)律”的可能性,以及“一般公法關系”適用民法的可能性做了考察。(10)美濃部達吉『日本行政法上巻』(有斐閣,1936年)140頁以下參照。將美濃部的考察總結為理論形式的田中二郎,提出了如下命題。首先,私法規(guī)范中可被解釋為“法的一般原理與法律技術性約束表現”的那部分,(11)例如信義原則(類似我國的誠實守信原則——譯者注)、期限計算的相關規(guī)定等?？梢赃m用于公法關系。其次,公法關系可被二分為“權力關系”和與給付行政相關的“管理關系”,其中“管理關系”只要沒有實定法上的特別規(guī)定,均可適用私法規(guī)范。(12)田中二郎『行政法総論』(有斐閣,1957年)216頁以下、229頁以下參照。在戰(zhàn)后對給付行政關注較多的背景下,學界對公法關系和私法關系本身是否有區(qū)別也開始抱有懷疑。(13)例如有觀點將公法定位為作為一般法的私法的特別法,今村成和「行政法における私法規(guī)定の適用」同『現代の行政と行政法の理論』(有斐閣,1972年)55—64頁(初出1958年)參照。

與之相對,國家作為當事人以私法規(guī)范為依據成立的法律關系,也有適用公法規(guī)范的可能性(例如在締結合同時適用的平等原則等)。這種“行政私法”論[后文二、(一)的內容],在承認行政機關適用私法制度可能性的同時,強調應該防止行政機關以“向私法逃避”的方式逃脫法律拘束。行政私法論最初的適用范圍只限定在給付行政,但是近年來,包括從事私經濟活動的行政主體在內,適用范圍不應限定于給付行政的見解愈發(fā)有力。

第三,國家作為當事人的法律關系應該適用哪種內容的法律規(guī)范,這個問題在相當程度上取決于立法機關的選擇與裁量決定。從解釋論的角度而言,重要的是關系到實定法的個別解釋。抽離實定法律從一般抽象性角度去追問到底應該適用公法規(guī)范還是私法規(guī)范本身并不適當。(14)例如會計法第30條,山內一夫「公法関係と私法関係」同『行政法論考』(一粒社,1965年)1—20頁(初出1958年)參照。甚至更早可以追溯至柳瀬良幹『行政法に於ける公法と私法』(有斐閣,1943年)。這種方法論被提出的背景在于,“日本關于行政的相關立法至少比戰(zhàn)前完備了許多”。(15)小早川光郎『行政法上』(弘文堂,1999年)172頁參照。

第四,戰(zhàn)后日本廢除了行政法院,因此最初出于判斷劃分裁判管轄的目的,區(qū)分公法關系與私法關系的必要性和必然性也隨之消失。當然,行政案件訴訟法中依然將公法訴訟保留為一種訴訟類型,將其定義為“與公法上法律關系相關的訴訟”(見日本行政案件訴訟法第4條)。然而,以這種行政訴訟中的訴訟類型為依據,維持區(qū)分公法關系與私法關系的必要性和必然性也并不存在。(16)今村成和「現代の行政と行政法の理論」同『現代の行政と行政法の理論』(有斐閣,1972年)21頁以下(初出1968年)參照。

(四) 反思: 私法規(guī)范的普遍化與公法規(guī)范的意義

上述這些對公法私法二元論的批判有其正當之處。然而,這些批判到底在否定什么,也有必要仔細甄別。的確,這些批判除了否定公法關系和私法關系的區(qū)分之外,也使得公法關系和私法關系的差異性得到了緩和。即包括國家作為當事人的法律關系也有可能適用私法規(guī)范,如無例外這種可能性原則上都應得到承認。然而,這種無論何種主體作為當事人的法律關系均有可能適用的私法規(guī)范,和包括國家(機關)作為當事人在內的法律關系一般適用的公法規(guī)范之間的區(qū)別本身(這種公法與私法的區(qū)別是戰(zhàn)后德國主流的修正主體說),并沒有被完全否定。(17)田中也認為“公法與私法區(qū)別的標準,不應該脫離一個個的法規(guī)去確認”。田中二郎『行政法総論』(有斐閣,1957年)210頁參照。(也可參照一、(五)的部分)。然而田中也并不否認,哪怕每一個“個別而具體的關系”,也需要區(qū)分法律關系,對其適用的規(guī)范(從原則上而言)是公法規(guī)范還是私法規(guī)范,必須確立有所判別的理論。關于這一點,高橋滋「『実體公法の復権』論によせて——公法私法論爭史研究への覚書き」高柳信一先生古稀記念『行政法學の現狀分析』(勁草書房,1991年)48頁參照。原本根據修正主體說,國家作為當事人的法律關系,既有適用公法規(guī)范的可能,也有適用私法規(guī)范的可能,所以在具體個案中應該適用哪種內容的規(guī)范,必須從關聯的實定法解釋出發(fā)進行個別的判斷[上述(三)第三的內容]。相較于規(guī)范,更應以個案乃至法律關系為基準,對裁判管轄或者訴訟類型做出區(qū)分更有理論意義[上述(三)第四的內容]。另外,公法規(guī)范與私法規(guī)范以平行的內容各自發(fā)展也不足為奇。但是,為了立法和法律解釋的需要,樹立與私法規(guī)范有所區(qū)別的公法規(guī)范的觀念本身,其意義不容否定。對兩種規(guī)范不是嚴加區(qū)別而是從“協(xié)動”的角度出發(fā),或許更有利于達到同時提高兩種規(guī)范功能的目標。

實際上,對公法私法二元論的批判多以攻擊性的形式展開,學界開始逐漸反思這些批判是否有些過度。例如在最近的概說中,出現了擴充被視為公法規(guī)范基礎的“行政法的一般原則”的趨勢。(18)代表例包括大橋洋一『行政法―現代行政過程論〔第2版〕』(有斐閣,2004年)19頁以下參照。該一般原則可簡單歸納如下: 國家組織為實現民主正當性,必須對應不同功能有所分工,且不應追求組織自身的利益,應當以法的適用和執(zhí)行為方式肩負實現以人權保障為主的公共利益的任務,所以國家組織必須通過充分的調查、判斷和說明,使得自身針對個人的行為得到正當化。這種公法的基本規(guī)范,在實踐中,例如行政機關在行使自由裁量對法院做出限制時,以其被課以的衡量原則(19)最高裁判所2006年2月7日判決,最高裁判所民事判例集60巻2號104頁。和論證義務(20)最高裁判所1992年10月29日判決,最高裁判所民事判例集46巻2號410頁。等形式得到體現。如此一來,公法規(guī)范的內涵相比戰(zhàn)前有所變化。戰(zhàn)前公法在與私法的形式對比中得到體系化,且適用公法規(guī)范致使個人權利無法得到充分保障的情況時有發(fā)生。時至今日,這種認為在與私法的形式對比中公法才能得以發(fā)展的觀點逐漸消失,取而代之的是探索公法規(guī)范在行政活動中實際產生統(tǒng)領作用的必要性和有益性。(21)例如提倡“公法上的當事人訴訟活用論”與“實體公法的回歸”學說的高木,高木光『行政訴訟論』(有斐閣,2005年)158頁以下參照。另外包括高橋滋「『実體公法の復権』論によせて——公法私法論爭史研究への覚書き」高柳信一先生古稀記念『行政法學の現狀分析』(勁草書房,1991年)55—80頁參照。即使被視為日本公法私法二元論源頭的德國學說,目前也在維持二元論的基礎上,將研究分析的重心轉移到公法私法的“互補”性(22)Schmidt-A?mann、Eberhard、太田匡彥=大橋洋一=山本隆司訳『行政法理論の基礎と課題―秩序づけ理念としての行政法総論』(有斐閣,2006年)294頁以下參照。或者“協(xié)作”(Verbund)上。(23)例如伯基(Burgi)認為:“不能僅將公法的部分領域認定為行政法。而必須把在適用與個案相關的公法與私法規(guī)范中形成的,所有和行政相關的法認定為行政法。本文主要研究作為和公法合作的法機關靈活運用私法的情形。對于公法私法二元論而言,如果能成功減低與之相隨的各類風險(例如復雜化與過剩規(guī)制、相互隔絕、矛盾等),使得實體化秩序更具差異性和適當性,就肯定可以同時達成改善控制功能和提供更多機會的雙重效果。”“協(xié)作這種思維模式,將國家從社會中分離出來,必須維持其僅指向憲法規(guī)定的公共利益(公共善)目標的正當性……在這種基礎條件下,通過保有(公私法兩種法機關的)不同的標準、方式和要素,使得實體秩序內部的差異程度得到提高、法的準備功能得到改善,如此一來,可以保證(公私協(xié)作)獲得更大成果?！盫gl. Burgi, Martin, Rechtsregime, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle (Hrsg.),Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 1, C. H. Beck, 2006, S.3, S.43.

(五) 私法公法協(xié)動論: 公法規(guī)范的普遍化

以上簡要回顧了行政法學界對于公法私法的議論。近年來,民法學界開始重新討論私法的性質以及與公法“協(xié)動”的可能性。討論的主題大致可以整理為兩個。第一,私法和公法都具備一定程度上保護和實現相同法益的構造,因此,出于實質性保護和實現法益的需要,公法和私法應該有所協(xié)動。這種討論的背景在于,諸如環(huán)境、景觀和競爭秩序等很難還原出個人權利的“共同利益”(24)亙理格「公私機能分擔の変容と行政法理論」公法研究65號(2003年)188—199頁參照。或者“外部秩序”(25)広中就作為“財政秩序”的“外部秩序”的“競爭秩序”,以及作為“人格秩序”的“外部秩序”的“生活利益秩序”,做了觀念建構的議論。広中俊雄『新版民法綱要第1巻総論』(創(chuàng)文社,2006年)3頁以下參照。更多內容可參見32頁以下、85頁以下。另外吉田也認為,“外部秩序”帶有確保“市民整體利益”為內容的“市民公共性”,應該是“以市民為主體”形成的“公共圈”。吉田克己『現代市民社會と民法學』(日本評論社,1999年)267頁以下參照。開始得到重視,且僅由行政機關無法充分維護這些利益和秩序的現狀令人不滿。第二,私法也包含促進和規(guī)范個人出于公益目的而從事各類活動的結構,這一點與公法具有一定的關聯性。這種討論的背景在于,隨著國家和地方公共團體的財政危機與收入下滑、行政活動向民間的委托與民營化、規(guī)制緩和等的不斷發(fā)展,各種非公共組織(包括地域團體、NPO、專家團體,甚至包括合規(guī)審查制度較為完備的企業(yè)等)在公益性活動中發(fā)揮的作用,不僅在理念層面,更在現實層面不斷增加。另外,作為兩個討論主題共通的背景,旨在實現公益的任務由行政一定程度轉向司法的司法制度改革也被時常提及。

這些從民法學角度出發(fā)的問題意識,讓行政法學中傳統(tǒng)的公法私法論得到了繼承與發(fā)展。質言之,迄今為止對公法私法二元論的批判,旨在擴大私法規(guī)范的適用范圍至包含以國家為當事人的一般法律關系領域[即上述一、(三)的內容]。而近年來從民法學角度出發(fā)的問題意識,明確了公法規(guī)范同樣具有針對私人間法律關系的重要性(即公法規(guī)范的普遍化)。公法規(guī)范也會對私人間的利益進行衡量和調節(jié),包括對私人間的資源進行分配,并以這樣的衡量和分配為前提形成一定的社會秩序,以這種近時關于公法的看法(26)山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣,2000年)246頁以下參照。為前提可以解釋前述的第一個主題。作為對第二個主題的回應,公法規(guī)范作為實現公益的程序與組織的固定類型,可以成為規(guī)范私人實現公益的程序與組織的參考,從而與私法規(guī)范(乃至于國際法規(guī)范)一同成為實現社會公益整體結構的有機組成部分之一。

因此后文將對利益層面的私法公法協(xié)動論(二),主體層面的私法公法協(xié)動論(三)簡單展開論述。

另外,本文沿襲民法學說而來的問題意識,以私法規(guī)范對私人間關系的適用情形為中心。不過,行政法學說中對于私法規(guī)范適用于國家及地方公共團體作為財產管理和事業(yè)運營主體身份的情形[即上述一、(三)的內容],因為涉及公法私法的協(xié)動論,所以也會在論述中附帶提及。

其實符合公法和私法協(xié)動的相關現象,之前公法私法二元論者也有所涉及。例如美濃部指出了“公法與私法相關聯的”六種法律現象。分別是: 1. “混合的法律關系與混合的權利”[與以下二、(一)內容相關];2. “基于公法行為形成的私法關系”;3. “作為私法上法律行為構成要素的公法行為”;4. “公法關系中私法規(guī)律的適用”[上述一、(三)的內容];5. “公法與私法的轉換”(“因具有財產價值的內容或因某種法律原因公法關系可能轉變?yōu)樗椒P系”);6. “私法的公法化”(“所有權上公法的限制、企業(yè)經營的公共化、公法對于契約自由的限制、公法與私法的結合”)。(27)美濃部達吉『公法と私法』(有斐閣,1935年)159頁以下參照。田中把“公法與私法的關聯與交錯”視為“現在最迫切需要解決的重要問題之一”。田中二郎『行政法総論』(有斐閣,1957年)206頁、211頁以下參照。這些討論廣泛涉及了行政行為作用及于私權的法律效果的樣態(tài)與強度(2、3)、對于經濟活動自由的限制(6)等領域的問題。而本文會把分析的焦點置于公法規(guī)范與私法規(guī)范的關系。(28)以最近的概說為例,大橋提出了“民事法與行政法多樣的組合”的說法。大橋洋一『行政法―現代行政過程論(第2版)』(有斐閣,2004年)71頁以下參照。甚至更早可以追溯至高柳信一「公法、行政行為、抗告訴訟」同『行政法理論の再構成』(巖波書店,1969年)97頁以下。

二、 利益層面私法與公法的協(xié)動

(一) 公法規(guī)范與私法規(guī)范的重疊型適用: 特定利益的保護

在展開利益層面私法與公法的協(xié)動論時,非常重要的一個問題是,通過法律解釋區(qū)分開公法規(guī)范保護的法益和私法規(guī)范保護的法益,并分析兩種法益的關系。私法公法的協(xié)動,一言以蔽之,根據對相關規(guī)范保護的法益與相互關系的不同解釋,會呈現出不同的形態(tài),不同形態(tài)下協(xié)動的應然狀態(tài)也有所不同,這點需要特別注意。本文以解釋論和立法論為輔助線,將公法和私法的協(xié)動大致分為以下三種主要類型[即(一)到(三)的內容]。

首先,公法規(guī)范和私法規(guī)范分別保護單獨的利益,同時,也會出現以私法規(guī)范的適用為前提的公法規(guī)范得到適用,或者以公法規(guī)范的適用為前提的私法規(guī)范得到適用的情況。即公法規(guī)范與私法規(guī)范是重合適用的關系。例如,1. 建筑基準法第43條(29)日本建筑基準法第43條第1款規(guī)定,建筑物用地,必須設置與外部道路連接的寬度2米以上的出入口?！g者注通過對建筑物課以與外部道路連接的義務(日語稱為“接道義務”),來保護公共安全的利益。而民法第210條規(guī)定的圍繞地(30)日本民法第210條規(guī)定,被其他土地圍繞而與外部道路并無連接的土地所有者,享有為到達外部道路而從圍繞該土地的其他土地處通行的權利。被其他土地圍繞并未與外部道路連接的土地即圍繞地?！g者注通行權使得該利益無法得到充分確保。所以,解釋論上并未采取為了滿足接道義務而承認圍繞地通行權的說理,而是采用了因未滿足接道義務所以該建筑物違反建筑基準法、進而不承認其圍繞地通行權的解釋方法。(31)最高裁判所1962年3月15日判決,最高裁判所民事判例集16巻3號556頁參照。精細的分析可參照秋山靖浩「囲続地通行権と建築法規(guī)(1)(2)(3·完)——ドイツ法における議論を素材として」早稲田法學(2002—2003年)77巻4號1—63頁、78巻2號77—111頁、78巻4號1—59頁。

2. 允許在防火區(qū)域或準防火區(qū)域內具有耐火構造的建筑物與周圍建筑物接壤(日語稱為“接境建筑”)的建筑基準法第65條,只考慮了防火的需要以及“對土地合理高效地使用”等利益,但是并未充分考慮民法第234條第1款(32)日本民法第234條第1款規(guī)定,建造建筑物時,應與相鄰土地邊界線(日語稱為境界線)保持50厘米以上的距離?！g者注所保護的生活環(huán)境利益,因此即使?jié)M足建筑基準法第65條的建筑物,也有可能因為民法第234條第1款而成為違法建筑。(33)最高裁判所1989年9月19日判決,最高裁判所民事判例集43巻8號955頁中伊藤正己的反對意見。另有近年宮澤的分析,宮澤俊昭「環(huán)境法における私法の役割(後篇)(1)(2)(3·完)——集合的·公共的利益の実現に対する民法と行政法の相互補完の可能性」近畿大學法學51巻3·4號(2004年)173—234頁、52巻1號183—233頁、2號1—35頁參照。

根據各規(guī)范所保護的法益與其相互關系的不同,可以將公法私法兩類規(guī)范的適用劃分為重疊型關系、沖突調節(jié)型關系和協(xié)同型關系三種。例如上述1中,在考慮接道義務的基礎上力圖實現土地有效利用的法律制度,通過建筑基準法第43條第1款但書中的例外許可方式并不能得到充分保障,所以通過民法所規(guī)定的圍繞地通行權讓該法律制度充分發(fā)揮作用。如果從滿足接道義務而承認該權利的角度進行解釋,那么建筑基準法與規(guī)定圍繞地通行權的民法規(guī)范就處于“協(xié)同”適用的狀態(tài)。(34)秋山靖浩「囲続地通行権と建築法規(guī)(1)(2)(3·完)——ドイツ法における議論を素材として」早稲田法學(2002—2003年)77巻4號1—63頁、78巻2號77—111頁、78巻4號1—59頁參照。最高裁判所1999年7月13日判決,判例時報1687號75頁采用了承認這種協(xié)同適用可能性的觀點。在2中,如果從建筑基準法第65條在相鄰關系方面盡力做適當調整的角度出發(fā),可以將其視為民法第234條第1款的特別條款。(35)上述最高裁判所1989年9月19日判決的多數意見。

作為財產管理和事業(yè)運營主體的國家和地方公共團體,對其而言私法規(guī)范和公法規(guī)范適用“重疊”的例子,可以在公物、公共設施法或國有財產法中找到。例如申請人基于公營住宅法及其實施條例的相關規(guī)定入住公營住宅,判例認為該住宅使用關系也適用信賴利益保護原則,(36)最高裁判所1984年12月13日判決,最高裁判所民事判例集38巻12號1411頁參照。明確認可公物上取得實效的學說(37)在認識到默認型公用廢止的基礎上承認取得實效的案例為最高裁判所1976年12月24日判決,最高裁判所民事判例集30巻11號1104頁。塩野宏「公共用財産と取得時効」雄川一郎編『行政判例百選1』(有斐閣,1979年)82—83頁參照。等。德國的雙階理論和行政私法論(38)Schmidt-A?mann、Eberhard、太田匡彥=大橋洋一=山本隆司訳『行政法理論の基礎と課題―秩序づけ理念としての行政法総論』(有斐閣,2006年)290頁以下參照。也可為規(guī)范重疊適用提供一般性理論支持。

(二) 公法規(guī)范與私法規(guī)范的沖突調節(jié)型適用: 適當性、必要性和均衡性

其次,為實現公法規(guī)范意欲保護的法益而侵犯(或者可能侵犯)私法規(guī)范保護的法益,或者相反的情形,就必須調整適用有沖突可能性的公私法兩類規(guī)范。此情形下公法規(guī)范和私法規(guī)范即為沖突調節(jié)型適用關系。典型的例子就是以違反行政法規(guī)的行為作為構成要素的法律行為的效力有無的問題。這種情況下,行政法規(guī)保護的法益,與因法律行為無效而受害的契約關系者的利益需要得到調節(jié)。近年來的民法學說強調“私法上的公序”會“強化”公法上相關法律“目的實現”的關系,(39)大村敦志「取引と公序」同『契約法から消費者法へ』(東京大學出版會,1993年)163—204頁參照?；蛘哒J為私法規(guī)范與公法規(guī)范均為保護和實現基本權利(及利益)的法律規(guī)范,(40)山本敬三「取引関係における公法的規(guī)制と私法の役割——取締法規(guī)論の再検討」山本敬三編『公序良俗論の再構成』(有斐閣,2000年)239—293頁(初出1996年)參照。因此相較以往,對以違反行政法規(guī)為由判斷法律行為無效的可能性呈現擴大趨勢。(41)對此,從強調公法與民法的“差異性”的立場出發(fā),森田分析認為:“最近對協(xié)動論的參與……通過開拓無自律性支援的路徑,從民法學的角度,剝奪了該原理一元性曾經的根基(即意思自律原理)。”森田修「『獨禁法違反行為の私法上の効力』試論——獨禁法による民法の〈支援〉」日本経済法學會年報(1998年)117頁參照。同時他還認為:“從對處方簽具體化的模糊程序中,可以看出特異性的私法中個別性、指向未來的裁量性。”森田修「民法典と個別政策立法——〈支援された自律〉の概念によるエスキース」同『巖波講座 現代の法4政策と法』(巖波書店,1998年)136頁參照。具體而言,可以使用比例原則及與其相當的范式,(42)山本敬三「取引関係における公法的規(guī)制と私法の役割——取締法規(guī)論の再検討」山本敬三編『公序良俗論の再構成』(有斐閣、2000年)252頁以下(初出1996年)參照。從以下兩個方面做出判斷。1. 有關法律行為對行政法規(guī)所保護法益的侵害程度,或者反過來說,以認定法律行為無效作為行政法規(guī)保護法益的手段的適當性和必要性的程度;2. 衡量有關案件中契約關系者利益時,行政法規(guī)涉及法益需要保護的程度。當這兩類標準達到足夠的程度,那么即可判斷該法律行為無效。例如在情形1中,雖然在形式或者程序上有違反行政法規(guī)的要素,但對相關法益侵害的威脅不大時認定行為無效的可能性較小。(43)例如,最高裁判所1960年3月18日判決,最高裁判所民事判例集14巻4號483頁的案例。獲得食品衛(wèi)生法上營業(yè)許可的公司董事長以個人名義訂立了精肉的買賣合同,因為對衛(wèi)生利益損害的可能性較小,因此法院判決認定合同有效。對比最高裁判所1964年1月23日判決,最高裁判所民事判例集18巻1號37頁的案例,從業(yè)者明知年糕中混入有毒性物質,違反了食品衛(wèi)生法卻繼續(xù)販賣,對公共衛(wèi)生產生了實際損害,因此法院判決認定買賣合同無效。當行政法規(guī)本身蘊含禁止有關契約行為的法意,(44)例如如下判例: 最高裁判所1963年6月13日判決,最高裁判所民事判例集17巻5號744頁中刊載了違反律師法第72條締結的委任契約無效的案例。最高裁判所1971年4月20日判決,最高裁判所民事裁判集25巻3號290頁刊載了司法書士(司法書士是指以司法書士法為基準的一項日本國家職業(yè)資格認證。主要工作職責為不動產登記,供托代理及制作向法務局、法院、檢察院等行政與司法機關提出的相關文件材料。并可代理簡易民事訴訟、民事保全、和解、調停等?！g者注)違反司法書士法的規(guī)定非法締結和解契約但仍認定有效的案例,不過該和解契約并不直接適用司法書士法的規(guī)制。最高裁判所1977年6月20日判決,最高裁判所民事判例集31巻4號449頁刊載了違反反壟斷法第19條但未被認定無效的契約,但學者評論認為“在濫用優(yōu)越法律地位的貸款利息中,可以看出,(利息限制法規(guī)定的)超過的那部分利息其實是被判定部分無效的”。白石忠志『獨占禁止法』(有斐閣,2006年)573頁以下參照。最高裁判所1997年9月4日判決,最高裁判所民事判例集51巻8號3619頁刊載的案例中認為,“因為存在認定該行為(即締結損失保障契約)屬于反社會性極強行為的社會普遍認識”,所以法院以此為依據認為違反證券交易法的損失保障契約無效?；蛑鲝堅摲尚袨闊o效方的利益受到保護的法意存在時,(45)最高裁判所1970年2月26日判決,最高裁判所民事判例集24巻2號104頁刊載的案例認為,違反宅建業(yè)法(全稱宅地建物取引業(yè)法即不動產交易法)和相關法規(guī)中的規(guī)定,在不動產交易中超過中介報酬最高額的中介報酬契約部分無效;最高裁判所1994年4月22日判決,最高裁判所民事判例集48巻3號944頁刊載的案例認為,超過職業(yè)安定法規(guī)定的有償職業(yè)介紹手續(xù)費最高額的手續(xù)費契約部分無效。這其中,主張無效者的行為一般也受到相關行政法規(guī)的規(guī)制,所以其實判斷法律行為無效比較困難。舊證券交易法中規(guī)定沒有委托保證金的證券業(yè)者也無法從事股票買賣交易,但最高裁判所1965年4月22日判決,最高裁判所民事判例集19巻3號703頁刊載的案例認為這種情況下證券業(yè)者和委托者之間締結的契約有效,最高裁判所1974年3月1日判決,最高裁判所民事判例集28巻2號135頁刊載的案例認為導入預金契約有效(導入預金,指的是存款人以金融機構向其指定的第三者提供融資為條件而實施的存款行為,目的在于從接受融資的第三者獲得不正當利益。目前日本已將其認定為違法行為?！g者注)。另外,關于②的考量要素,最高裁判所1970年12月24日判決,最高裁判所民事判例集24巻13號2187頁刊載的案例中,法院認為船舶海上保險的被保險人和承保人相比,并非處于經濟上顯著的劣勢地位。因此針對承保人可以在未得到對方同意的情況下變更船舶海上保險中普通保險條款的契約內容,即使被保險人主張該契約內容無效,但法院認定該契約內容有效。認定行為無效的可能性較大。在情形2中,一般認為契約履行前比契約履行后認定無效的可能性更大。

另外,國家和地方公共團體在此類私法規(guī)范與公法規(guī)范的“沖突調節(jié)”型適用情形中,還有如下判例。即針對地方公共團體做出的以違反財務會記相關法規(guī)的行為為構成要素的法律行為,僅當出現“如判斷其無效將會產生埋沒(相關法律的)立法目的的特殊事項”時才判斷該行為無效。(46)最高裁判所1987年5月19日判決,最高裁判所民事判例集41巻4號687頁。最高裁判所2004年1月15日判決,最高裁判所民事判例集58巻1號156頁中,針對第三部門為契約方的情況也采取了一致的判斷。另見高木光『行政訴訟論』(有斐閣,2005年)275頁以下參照。除此之外,承認地方公共團體機關超越法律規(guī)定權限的行為可以類推適用民法第110條(47)日本民法第110條規(guī)定,代理人實施其權限外的行為,如第三人有正當理由相信其有此權限時,準用前條規(guī)定(即基于代理授權意思表示的表見代理)?！g者注的判例較為有限。(48)最高裁判所1959年7月14日判決,最高裁判所民事判例集13巻7號960頁。同樣適用欠缺必要性地方議會決議的情形,可見最高裁判所1960年7月1日判決,最高裁判所民事判例集14巻9號1615頁。

(三) 公法規(guī)范與私法規(guī)范的協(xié)同型適用: 雙重連續(xù)性衡量過程

如果將公法規(guī)范視為對諸多利益進行衡量的規(guī)范[即上述一、(五)的內容],那么在上述二、(一)(二)中討論的重疊型適用和沖突調節(jié)型適用,便不僅是公法規(guī)范和私法規(guī)范之間關系所特有的問題,而且具備一般性法規(guī)范之間相互關系問題的性質。但是,需要特別對公法規(guī)范和私法規(guī)范之間的關系進行考察的原因,在于某些情形下兩者意欲保護同種利益,即兩類規(guī)范的協(xié)同適用。在分析這種協(xié)同適用時,需要將國家機關和私人主體的諸多利益放置在坐標軸中進行衡量,將其視為做出資源分配決定的過程(以下稱為“衡量過程”),并在該坐標軸上,明確公法規(guī)范和私法規(guī)范適用程序的定位,觀察兩類適用程序間的關系。

首先,從理論性的推論和論證程序(又可稱為“內部程序”)分析衡量過程時,需要根據不同情況下利益展現出的不同特性分別考量。例如針對個人的個別狀況需要衡量細微利益的特性比較強,還是從社會整體構想出發(fā)需要綜合性、總括性地衡量利益的特性比較強等。特別是衡量行政程序的特性,其范圍幅度極為廣泛。例如以保護公共安全為目的的警察行政,保護不特定大多數人可分性利益(如生命、身體和財產等)的程序較多,相對而言個別性和細致性較強;而以反壟斷法和各種經濟法為基礎的市場構造的規(guī)制、資源和環(huán)境保護的相關規(guī)制、決定社會中知識創(chuàng)造途徑與對科學技術中風險的規(guī)制等,相對而言綜合性和總括性更強。而城市規(guī)劃、空間利用等基于“互換性交換關系”(相互間權利和義務的共有關系)形成的領域中,個別性、細致性和綜合性、總括性衡量的特性都比較強。(49)以上內容可詳見山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣,2000年)261頁以下;山本隆司「リスク行政の手続法構造」城山英明=山本隆司編『融ける境超える法5環(huán)境と生命』(東京大學出版會,2005年)19頁以下參照。另外,衡量通常也不是一次性的,而是分階段進行。例如,判斷個人權利歸屬的民事訴訟程序,需要進行個別且細致的衡量,但作為該衡量程序的前提,也需要國會以法律確定私權利種類的綜合性、總括性衡量。

其次,從不同主體分擔各自任務參與衡量決定程序(又可稱為“外部程序”)分析衡量過程時,需要對以下兩者的區(qū)分有所認識。即坐標軸的一端是與個人有著較強關系、以權利保護為本來任務的法院做出判斷的民事(訴訟)程序,另一端是具有較強民主正當性的國會實施的立法程序。而定位于兩者之間的即為行政程序。行政程序要求有利害關系的個人、利益代表或者公眾廣泛參與(包括行政組織自身將利害關系者全部以自治組織的形式吸收納入),另外需要設置收集和創(chuàng)造為做出衡量決定所必需的信息和知識的特別制度等,程序本身具有多種形態(tài)的可能性。所以大致說來,不管如何區(qū)分作為內部程序的衡量過程和作為外部程序的衡量過程,外部程序衡量過程的構成對應了內部程序衡量過程的特性,從而使得衡量過程整體趨于合適恰當(簡單來說,分別由與個人或法院關聯較強的程序實施個別性、細致性較強的衡量,由立法機關實施綜合性、總括性較強的衡量比較恰當)。這并不是一種單純的權力間相互抑制,而是包含功能適當的程序和組織架構內涵的權力分立原理。(50)Schmidt-A?mann、Eberhard、太田匡彥=大橋洋一=山本隆司訳『行政法理論の基礎と課題―秩序づけ理念としての行政法総論』(有斐閣,2006年)182頁以下參照。對照這種雙重連續(xù)衡量過程的模型,可以將公法規(guī)范與私法規(guī)范的協(xié)同,總結為以下三點[將在下述(四)1—2的部分闡述]。

為保護某種法益而形成公法規(guī)范時,基本排除國家和地方公共團體對保護同樣法益私法規(guī)范的適用。然而,公法規(guī)范與私法規(guī)范即使根據不同但內容卻沒有太大差別,并行發(fā)展的情況較多。(51)例如,基于依法治國原理和人權保護要求的法的安定性以及信賴保護原理,與民法中的信賴保護原理。民法對名譽損害的保護,與國家或地方公共團體通過政府信息公開對私人的保護——出自大阪地方裁判所2002年3月15日判決,可參照判例時報1783號97頁。另外,為了保護某種法益的公法規(guī)范并沒有特別形成,那么國家或地方公共團體適用私法規(guī)范,或許能更恰當地實現法益的保護。(52)Vgl. Burgi, Martin, Rechtsregime, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 1, C. H. Beck, 2006, S. 66, S.68.例如行政契約對消費者契約法的適用。再例如行政機關組織間“距離”的法理并未確立所以可以適用民法第108條,但這樣是否可以恰當地解決問題尚存疑問——參照最高裁判所2004年7月13日判決,最高裁判所民事判例集58巻5號1368頁的藤田補足意見。(日本民法第108條對自己契約和雙方代理做了明確規(guī)定,即任何人不得就同一法律行為,任其相對人或當事人雙方的代理人。但是,關于債務履行者,不在此列?！g者注)從這個角度而言,可以認為國家、地方公共團體適用的私法規(guī)范和公法規(guī)范間存在這類潛在的協(xié)同。

(四) 基于差異化、競合、組合的協(xié)同型適用

1. 首先,對利益進行個別細致衡量的私法規(guī)范以及與個人、法院有較強關聯的程序,與對同類利益以更綜合總括衡量的公法規(guī)范以及與行政機關有較強關聯的程序必須有所區(qū)分,但也應當考慮使兩類程序共同發(fā)揮作用的可能性。這種可稱為基于公法規(guī)范與私法規(guī)范差異性的協(xié)同適用,該適用中經常被提到的例子包括德國民法中相鄰關系規(guī)定與公法規(guī)范下公害對相鄰地區(qū)影響(Immission)規(guī)制標準值的關系(53)近期研究可參照宮澤俊昭「環(huán)境法における私法の役割(前篇)(1)(2)(3·完)——ドイツ環(huán)境法における民法と行政法の調和と相互補完」一橋法學2巻1號(2003年)219—243頁、2號255—293頁、3號131—184頁參照。或者與地區(qū)詳細規(guī)劃的關系。(54)各自不同的判例與學說的詳細介紹可參照秋山靖浩「相隣関係における調整の論理と都市計畫との関係——ドイツ相隣法の考察(1)～(5·完)」早稲田法學(1999—2000年)74巻4號259—447頁、75巻1號121—247頁、2號233—297頁、4號33—77頁、76巻1號1—43頁參照。這類關系雖然適用民法中相鄰關系的規(guī)定,但考慮到公法上的規(guī)制標準值與地區(qū)詳細規(guī)劃,基于個別情形的考量,可以允許對其施以更為嚴厲的規(guī)制。(55)另外,即使在行政法關系中,也會出現因為個別情形或以知識技術等的進步為由允許或者要求偏離作為行政規(guī)則的技術標準,而民間團體制定的相應技術標準的法律效果更弱。山本隆司「リスク行政の手続法構造」城山英明=山本隆司編『融ける境超える法5環(huán)境と生命』(東京大學出版會,2005年)9頁以下、12頁、45頁以下參照。

在德國法中(例如聯邦公害防止法或原子能法等),對公法規(guī)范下獲得許可的設施的設置與運營,可排除民法上的停止侵害請求權(差止請求權(56)差止請求權在日本法律中多指停止侵害請求權。所謂差止(injunction),在日語中的本意為停止或禁止。差止請求權廣泛出現在日本《商法》《知識產權法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》《消費者合同法》等不同法律中。根據不同法律的規(guī)定,差止請求權除最基本的停止侵害請求權外,還包含排除妨礙請求權、預防侵害請求權及侵權物廢棄權等不同的意涵。本文為行文方便,除特殊情況,統(tǒng)一將“差止”譯為停止侵害,將“差止請求權”譯為停止侵害請求權。參見杜穎: 《日本知識產權保護中的差止請求權》,載《外國法譯評》1999年第4期?！g者注)。在這種制度中,基于公法規(guī)范的程序實行個別細致的衡量,對利害關系人的權利保護也有較為完備的體系時(特別是當知識或情勢發(fā)生變化,請求課以行政機關發(fā)布改善命令等義務的訴訟中,可參照下述2) ,法律應對可排除的請求權范圍予以明確規(guī)定。(57)山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣,2000年)326頁參照。

2. 遵循基于公法規(guī)范的行政(訴訟)程序實行的個別性或總括性的衡量,也有遵循民事(訴訟)程序實行的可能性。以德國法為例,與城市規(guī)劃內容相同的地役權的設定,或者地役權設定后內容相異的城市規(guī)劃被確認時,地役權的維持仍被承認。(58)秋山靖浩「ドイツにおける都市計畫と併存する地役権——都市空間の制御における地役権の意義を探るために」早稲田法學81巻1號(2005年)1頁以下參照。從反面來說,戰(zhàn)后日本的行政法學界過度強調行政機關“不介入民事原則”,近年來的議論則認為行政法的制度設計不應被該原則束縛,(59)斎藤誠「私人間紛爭に対する行政の権力的関與——「行政法理と私法秩序」に関する一考察」成田頼明先生古稀記念『政策実現と行政法』(有斐閣,1998年)159—181頁參照;大橋洋一「『民事不介入』の観念と行政型ADR」自治體學研究91號(2005年)20—25頁參照。這里不展開論述。

承認這種公法規(guī)范和私法規(guī)范競合的理由在于,行政(訴訟)程序可以發(fā)揮作用的領域與民事(訴訟)程序可以發(fā)揮作用的領域,其實在衡量過程的坐標軸上無法做出明確區(qū)分,它們擁有各自的范圍并具有相互連續(xù)性[具體可見下述(a)(b)的部分]。因為行政機關也好,私人主體也好,并不一定擁有現實中行使權限或享有權利所需的充分資源(包括知識、信息、人員、時間等),所以為了實現各自的法律目的,都有必要對雙方的資源做最充分的動員。做出這種論斷的消極理由在于,對行政行為相對人(包括企業(yè)等)以外的第三人(包括附近居民或消費者等)而言,行政程序或行政訴訟程序并不一定能夠得到充分利用以實現第三人的權利利益主張。

最后關于行政訴訟需要說明的是,經過2004年行政案件訴訟法的修改,情況得到了極大的改善。然而由于修改后的行政案件訴訟法保留了各種不同解釋的適用余地,所以法院具體該如何解釋法律,現階段仍然無法斷言。本文只對被認為有特殊關系的原告適格與履行之訴加以論述。首先,關于行政訴訟的原告適格,(60)即《日本行政案件訴訟法》第9條。該條規(guī)定撤銷處分之訴及撤銷裁決之訴,限于就請求撤銷該處分或裁決具有法律上的利益者(包括處分或裁決的效果由于期間的經過或其他理由喪失后,對處分或裁決的撤銷具有應當恢復的法律上的利益者),才能提起。——譯者注修法之前法院對于承認第三人(61)生命健康等置身于危險境地的第三人除外。的原告地位持較為消極的態(tài)度。行政案件訴訟法修改時,因為以一般性條文的形式實現原告適格的范圍(擴大)較為困難,所以通過在相關條文中(62)即《日本行政案件訴訟法》第9條第2款。該條規(guī)定法院在判斷處分或裁決的相對人以外的其他人有無前款規(guī)定的法律上的利益時,并不是根據該處分或裁決所依據的法令規(guī)定的文句內容,而應當考慮該法令的宗旨、目的以及做出處分時應當被考慮的利益的內容及性質。此時,在考慮該法令的宗旨及目的時,應當斟酌與該法令有共同性目的的相關法令的宗旨及目的;在考慮該利益的內容及性質時,應當酌量該處分或裁決所依據的法令被違反時受損害的利益及性質,以及受損害的狀態(tài)及程度?！g者注加入判定原告適格時應考慮要素的方式,達到擴大原告適格范圍的意圖。修法之后很快就出現了更改原判定承認原告適格的案例。(63)即小田急高架訴訟。詳見最高裁判所大法庭2005年12月7日判決,最高裁判所民事判例集59巻10號2645頁?；景盖闉樾姓C關以城市規(guī)劃事業(yè)認可處分的形式確定于某地修建高架橋,但附近居民因噪聲污染反對修建,于是針對該認可處分提起撤銷訴訟,最終附近居民被認定原告適格。原案例可見最高裁判所1999年11月25日判決,判例時報1698號66頁。然而該案例原本就是于法律保護原告?zhèn)€別利益而言很容易做出判斷的噪聲污染受害案件。法律上對于原告利益的個別保護更復雜困難的案件,法院應該將原告適格范圍擴大到擁有哪種類型利益的個人,仍然不夠明確。(64)桑原勇進「原告適格に関する最高裁判例」ジュリスト1310號(2006年)10—17頁參照。例如,面對特急車票價格上漲認可處分的定期車票持有人、面對風俗行業(yè)營業(yè)許可的附近居民,或者面對景品表示法(65)全稱為《不當景品類及不當表示防止法》。所謂景品,指的是商家在銷售活動中以促銷為目的附帶的贈品或賞金等。景品表示法即規(guī)制過度宣傳景品及不當商業(yè)宣傳等有礙公平競爭行為的法律。——譯者注中公正競爭約定認定處分的消費者團體等,今后相關違法性的爭訟中應該承認他們的原告適格嗎?(66)山本隆司「行政訴訟に関する外國法制調査——ドイツ(下)」ジュリスト1239號(2003年)110頁以下參照。其次,關于履行之訴,在修法之前幾乎沒有被判定合法(即原告勝訴)的案例,(67)公營住宅相關的行政訴訟是義務確認訴訟中被認定為合法的稀有案例。東京地方裁判所2001年12月4日判決,判例時報1791號3頁參照。行政案件訴訟法修改之后,第三人要求行政機關、事業(yè)者等發(fā)揮規(guī)制權限的類型訴訟可能性得到了法律上的確認(第3條第6款1號、第37條之2)。準履行之訴也得到了制度化(第37條之5)。然而,這種類型的履行之訴,將“因不做出一定的處分有可能造成重大損害”作為訴訟要件(第37條之2第1款、第2款),法院對于此要件采取廣義解釋還是狹義解釋會直接左右履行之訴的受案范圍。(68)山本隆司「訴訟類型·行政行為·法関係」民商法雑誌130巻4=5號(2004年)661頁以下參照;山本隆司「義務付け訴訟と仮の義務付け·差止めの活用のために——ドイツ法の視點から(上)」自治研究81巻4號(2005年)71頁以下參照。均為廣義解釋的嘗試。

(a) 因此,需要更具體地思考公法規(guī)范與私法規(guī)范競合的可能性。首先,在公法規(guī)范對相關利益的衡量中行政裁量不被認可時,因公法規(guī)范上的利益受到法律保護的個人X(即行政訴訟中的適格原告),對接受公法規(guī)范下規(guī)律作用的個人Y,應該承認其使用民事(訴訟)程序要求履行公法規(guī)范的可能性。(69)森田修「差止請求と民法——団體訴訟の実體法的構成」総合研究開発機構·高橋宏志編『差止請求権の基本構造』(商事法務研究會,2001年)115頁、131頁參照。這樣的案例中,相較于行政機關,個人Y更需要法適用所必需的信息;相較于行政(訴訟)程序,民事(訴訟)程序更能起到有效的作用。當然反言之,缺乏行政機關、行政(訴訟)程序的話很難收集和分析信息,所以對X要求行政主體發(fā)揮規(guī)制權限的履行之訴原則上應予以承認。(70)山本隆司「訴訟類型·行政行為·法関係」民商法雑誌130巻4=5號(2004年)662頁參照。

例如,針對不公正的交易方式,反壟斷法第24條規(guī)定了民事上的停止侵害請求權。(71)日本反壟斷法第24條規(guī)定: 因違反本法第8條第5款或第19條規(guī)定的行為導致利益受損,或有受損可能者,當顯著的損害已經產生,或有可能產生時,對利益侵害方或可能造成利益侵害方,可要求其停止侵害或預防侵害發(fā)生?！g者注將停止侵害請求權的適用對象的行為限定在反壟斷法規(guī)定的違法行為中的“不公正的交易方式”上的原因在于,對這些不公正交易方式的規(guī)制,相較于對市場功能的保護,其實更多包含具有保護特定經濟主體利益這一顯著特性的規(guī)律。(72)對于不公正的交易方式,白石列舉了優(yōu)越性地位的濫用、排他性等幾點。白石忠志『獨占禁止法』(有斐閣,2006年)66頁以下參照。然而,反壟斷法之外對不公正交易方式的規(guī)制同樣存在,只不過和反壟斷法規(guī)制中包含較多顯著特性(即上文強調的保護特定經濟主體利益)規(guī)律的程度有差異而已,所以反壟斷法第24條的限定并非具有必然性。實際上,私有壟斷、不正當的交易限制、企業(yè)合并,甚至景品表示法上的違法行為,從結局來分析,大部分都屬于構成不公正的交易方式而可以成為民事上停止侵害請求權的對象。(73)白石忠志「差止請求制度を導入する獨禁法改正(下)」NBL696號(2000年)48—60頁參照。法修改前的論述研究可參照田村善之「競爭法における民事規(guī)制と行政規(guī)制」同『競爭法の思考形式』(有斐閣,1999年)1—34頁。為防止因為濫訴而導致的競爭被削弱和契約自由原則受損,應該特別規(guī)定停止侵害對象的行為類型(前載22頁)。另外在建設法領域,個人Y妨礙個人X行使建筑基準法上位置指定道路和準道路的通行權時,判例上承認X以“人格權的權利”為由提出民法上排除妨礙和預防妨礙發(fā)生請求的可能性。(74)最高裁判所1997年12月18日判決,最高裁判所民事判例集51巻10號4241頁;最高裁判所2000年1月27日判決,判例時報1703號131頁。更加直接的判決中,對因違反建筑基準法或道路交通法而構成通行妨礙的個人Y來說,依據建筑基準法受保護的利益遭到侵犯的個人X,有對其行使民事上停止侵害請求權的可能性。(75)可參照宮澤分析德國法的思路。宮澤俊昭「環(huán)境法における私法の役割(前篇)(1)(2)(3·完)——ドイツ環(huán)境法における民法と行政法の調和と相互補完」一橋法學2巻1號(2003年)219—243頁、2號255—293頁、3號131—184頁參照。但是作為日本法的解釋論,宮澤并未采取同樣的思路。宮澤俊昭「環(huán)境法における私法の役割(後篇)(1)(2)(3·完)——集合的·公共的利益の実現に対する民法と行政法の相互補完の可能性」近畿大學法學(2004年)51巻3·4號173—234頁、52巻1號183—233頁、2號1—35頁參照。案情稍有差異,但是在最高法院1964年1月16日,最高裁判所民事判例集18卷1號1頁刊載的直接判決中,村民擁有對使用村道的自由權似乎就成為其民事上排除妨礙請求權的根據。

(b) 那么,以獨立于公法規(guī)范的民事(訴訟)程序有可能實施綜合的總括性特征較強的衡量嗎?實際上,因為保護歸屬于個別主體較為困難的利益,會出現諸如公法規(guī)范不能(完全)確定,或行政機關基于公法規(guī)范不能恰當行使裁量權實施衡量等問題。這些問題長久以來在環(huán)境權討論中被反復提及,近年來特別在圍繞景觀保護的討論中引人注目。本文并不準備對這些問題進行深入討論,只停留在以景觀為例做出一二評論的層面。

簡單來說,首先在第一階段,特定的個人或者團體因個別化困難的利益意欲提起民事訴訟時,有在某種程度上參照適用行政訴訟中的原告適格論、從而具備以其為根據獲得相應法律資格的可能性[關于團體的問題,可參照下述三、(二)的內容]。例如,享有良好景觀的利益的個別化十分困難,在目前的司法裁判實務中,如果承認特定主體擁有主張該利益的資格,需要從“互換性交換關系”等角度構筑必要的理論(參見本節(jié)2的開頭部分)。然而最高法院在公營住宅的民事訴訟判例中,(76)最高裁判所2006年3月30日判決,最高裁判所民事判例集60巻3號948頁。對景觀利益“簡單地采用了認定其為‘法律上應該保護的利益’這樣的一般論”。(77)大塚直「國立景観訴訟最高裁判決の意義と課題」ジュリスト1323號(2006年)70—81頁參照。該判決不僅事關違法行為產生的損害賠償,而且為景觀保護也特意設置了重要禁止權(差止權)。從另一方面來看,該判決也體現出與行政訴訟原告適格的相關利益“個別保護要件”的緩和,意義深遠。

問題是,在第二階段,這些個人或者團體所主張的利益,與受限制方的權利和利益如何衡量、調節(jié)對后者權利和利益的限制,是否只需要通過民事(訴訟)程序就能實現?民事(訴訟)程序通過此類衡量對相關權利和利益做出限制是否具有民主正當性是一個無法回避的問題。例如,最高法院在上述公營住宅的民事訴訟中做出了如下判斷:“對景觀利益的保護及與之伴隨的對財產權的規(guī)制,第一次處理應該交由以民主程序制定的行政法規(guī)或當地的條例……這樣一來,當某種行為構成對景觀利益的違法侵害時,至少可以判斷,該侵害行為要么屬于違反刑罰規(guī)則或者行政法規(guī)規(guī)制的行為,要么屬于違反公序良俗或權利濫用的行為,就侵害行為的樣態(tài)和程度而言欠缺為社會所容忍行為的相稱性?！彼?該判斷雖然并未否定僅憑民事訴訟程序便可實施衡量或限制權利利益,但做出了限定性解釋。(78)否定以景觀保護為由僅憑民事(訴訟)程序而對空間利用權實施限制可能性的觀點,可參見阿部泰隆「景観権は私法的(司法的)に形成されるか(上)(下)」自治研究81巻(2005年)2號3—27頁、3號3—27頁。例如,“以居民為主體形成的關于土地利用的地域性規(guī)則”可以成為對建筑物禁止、撤去的法律依據的見解,可參見吉田克己「『景観利益』と法的保護」判例タイムズ1120號(2003年)67—73頁。另外,大塚在2006年也提出了一般論意義上將“習慣上的法的利益”作為民事上停止侵害依據的可能性,以及在司法審判的具體案例中認定“權利濫用”可能性的相關學說。大塚直「國立景観訴訟最高裁判決の意義と課題」ジュリスト1323號(2006年)70—81頁參照。在大方向上,即使是個別化困難的利益,涉及特定而具體的問題時,如下述三所述,當無需經由國家組織的階層結構(hierarchie),而是扁平化的網格結構(network)就能實現公益所需的配套程序得到承認時,以民事(訴訟)程序中衡量的要素為依據對權利利益實施限制便成為可能。質言之,相關問題涉及的利益是否需要保護,應在積蓄知識和信息的過程中,以此為基礎,不斷推動利害關系人的參與、持續(xù)開展較高公開性和透明性的廣泛議論,在形成社會整體一定程度的認可后,最后得到問題的答案。(79)關于景觀法制定后景觀保護的課題,可參見長谷川貴陽史「地域コミュニティは景観法を活用できるか——既成市街地における近年の景観紛爭事例を踏まえて」ジュリスト1314號(2006年)47—52頁。

3. 與個人及法院有著較強關聯的民事(訴訟)程序和與行政機關有著較強關聯的程序,無需考慮各自的排他性問題。作為功能和資源互為補充的兩者,應該考慮構筑其組合程序的可能性。(80)實現從行政程序到個人間訴訟程序“轉軌”的各種制度,特別是形式當事人訴訟的相關討論,可參見斎藤誠「私人間紛爭に対する行政の権力的関與—「行政法理と私法秩序」に関する—考察」成田頼明先生古稀記念『政策実現と行政法』(有斐閣,1998年)159—181頁。例如在建筑協(xié)定(建筑基準法第69條以下)中,市町村(81)即日本都道府縣下的基層地方政府?！g者注通過制定條例使得所轄區(qū)域內所有土地所有者的合意,通過特定行政機關的認可后,對未來所有者產生拘束力。所以協(xié)定的履行能夠以所有者之間的民事訴訟方式獲得擔保。(82)《景觀法》第81條以下的景觀協(xié)定即景觀規(guī)劃區(qū)域內的類似制度。日本《景觀法》第81條規(guī)定了土地的所有者與使用者之間,在全員同意基礎上訂立旨在維護該土地良好景觀的景觀協(xié)定制度?！g者注協(xié)定的締結和運用,實際上相當依賴非正式(informal)組織或程序,(83)例如自治會町內會(類似我國城市居民委員會的基層群眾自治組織——譯者注)、行政指導等。所必需的各類資源不一定能夠得到充分的配置。因此,類似運營委員會的制度化等,使得民事程序能夠發(fā)揮實效作用的這些框架性條件的調整配備極為重要。而將協(xié)定的履行與建筑確認或改善措施命令等行政程序相關聯,為其提供擔保的制度構想也不無可能。(84)長谷川貴陽史『都市コミュニティと法——建築協(xié)定·地區(qū)計畫による公共空間の形成』(東京大學出版會,2005年)326頁以下參照。

三、 主體層面的私法公法協(xié)動論(85)關于本部分的內容,不逐一引用,可參照山本隆司「訴訟類型·行政行為·法関係」民商法雑誌130巻4=5號(2004年)640—675頁(該文亦有中譯文?？蓞⒄丈奖韭∷? 《訴訟類型、行政行為和法律關系》,王貴松譯,載《法治現代化研究》2020年第6期?！g者注);山本隆司「民間の営利·非営利組織と行政の協(xié)働」芝池義一=小早川光郎=字賀克也編『行政法の爭點(第3版)』(有斐閣,2004年)154—155頁。

(一) 公私協(xié)動

個人享有主張與自己相關的特定利益的權利,民事程序因此得以登場,上述二的討論基本以此為前提。然而就如最后在二、(四)2中(b)及3中談及的那樣,決定各種利益衡量以及財產分配的權限或任務,或者收集、形成和公開不涉及自身利益的相關信息的權限或任務,相較于個人,委托給國家(的法律)或地方公共團體更為常見。近年來公共主體與私人主體的協(xié)動按照以下兩方面的要求不斷得到推進,一方面是上述任務由公共主體向市場的轉移,另一面是徹底貫徹公眾參與。例如將建筑確認事務委托給民間指定檢查機關的制度,以及最近制定的市場化測試法(86)即公共服務改革法,全稱為導入競爭的公共服務改革相關法。——譯者注等,這些近年來出現若干問題的法律制度都屬于上述范疇。原本談及公私協(xié)動,就有必要從問題設定和分析視角區(qū)分關于事業(yè)的協(xié)動與關于決定的協(xié)動。關于事業(yè)的協(xié)動可以從以下角度分析。即公共主體出于為社會提供安定的財產與公共服務(例如郵政事業(yè))等目的,應該形成怎樣的制度,這其中私人主體能夠以怎樣的樣態(tài)和程度,作為供給同樣財產與公共服務的主體參與活動。談及協(xié)動時這種關于事業(yè)的協(xié)動比較容易受到注意。與之相對,本文將從以下角度討論關于決定的協(xié)動。即為了保證上述衡量和分配(或與之有關的決定)得到恰當實行,應該設定怎樣的法律結構。

公私協(xié)動中,為防止公共主體逃脫對其拘束的公法規(guī)范(法治國理論、民主政治原理等)要求,作為委托給私人主體衡量與分配的相應權限與任務的要件,公共主體必須對私人主體提出以下要求,即受委托的私人主體必須具備與其權限、任務的性質和程度相適應的一定程序與組織、規(guī)制方式的完備體系。一般而言,私人主體需要具備以下程序與組織的要件: 1. 符合客觀規(guī)律完成任務所必需的能力和機構;2. 中立性和獨立性;3. 確保全部關系利益具有同等表現的機會,特別是對第三人實效性權利保護的保障;4. 透明性和開放性。例如,關于工業(yè)制品的檢查和基準認證,國際規(guī)格(ISO/IEC)具體而全面地要求檢查、認證機關達到上述1—4的事項,實際上日本法律也對這樣的規(guī)格要求全部承認,并將檢查和證明事務作為委托給民間主體的要件(例如藥事法第23條之7的第1款第1號等)。

這些1—4的要件,可以理解為將公法規(guī)范(法治國原理、民主政治原理等)從傳統(tǒng)上對公共主體的程序和組織的要件,即(從國家的角度而言)基于國會的層級性民主正當性傳遞的要求,換言之將對以國會或內閣為頂點的國家組織層級構造的要求這部分排除后,轉變?yōu)閷崿F從網格結構而來的公益所需的程序和組織的要件。從協(xié)動的私人主體是否符合類似公共主體組織延伸(87)即所謂的第二政府?！g者注的標準出發(fā),公共主體對私人主體的活動進行逐一監(jiān)督。但這種監(jiān)督不僅損害私人主體的自主性、責任感和學習能力,而且在現實中也不可能得到實效性地實施。所以,在公私協(xié)動中,雖然公共主體保留了關于衡量和分配的最終決定權,但公共主體的主要任務其實更應該在于促進、誘導和監(jiān)督私人主體通過制定規(guī)則進而設置恰當的程序和組織。

(二) 私行政法

上述1—4的要件,是基于網格結構的私人主體為實現公益所需的程序和組織規(guī)范,在德國被稱為私行政法。(88)Schmidt-A?mann、Eberhard、太田匡彥=大橋洋一=山本隆司訳『行政法理論の基礎と課題―秩序づけ理念としての行政法総論』(有斐閣,2006年)295頁參照。私行政法不限于公私協(xié)動領域,而是對社會中私人主體在事實上實現保障公益和人權的功能、承擔相應任務時,或者具有實現上述任務能力的場合時,應該如何確定并適用與之相適應的功能的大小與性質的學說。即私行政法的目的在于活用和培養(yǎng)私人主體為實現公益所需的能力。另外,為使私人主體滿足上述1—4的要件而進行的誘導或者賦予義務,乃至根據不同情況,在私人主體滿足上述要件時委托其承擔上述(一)中所述的公私協(xié)動任務,這些事項不僅來源于公法規(guī)范的規(guī)定,也可能來源于與公法規(guī)范共同作用下的私法規(guī)范。質言之,對區(qū)分公法規(guī)范與私法規(guī)范基礎的國家與個人的主體區(qū)別[一、(一)],通過對其一定程度的流動化(模糊化),使得公法規(guī)范和私法規(guī)范共同構成私行政法的基本規(guī)范。就此,兩類規(guī)范的協(xié)動(協(xié)同)以另一種形態(tài)得到承認。

私法規(guī)范適用私行政法的可能性中,應特別考慮團體(法)相關內容。例如,承認滿足一定要件的團體具備提起集體訴訟的資格、(89)例如消費者契約法第12條以下。關于日本和德國的理論狀況,可參見高田昌宏「差止請求訴訟の基本構造——団體訴訟のための理論構成を中心に」総合研究開発機構·高橋宏志編『差止請求権の基本構造』(商事法務研究會,2001年)133—170頁。不持股份的非營利性組織的管理支配、(90)例如神作裕之「非営利団體のガパナンス——コーポレート·ガパナンス論との比較を中心に」NBL767號(2003年)23—33頁;能見善久「法人の法的意義の再検討」NBL767號(2003年)45頁以下參照。非營利法人入會資格、除名事由、除名程序的規(guī)范化、(91)水產業(yè)協(xié)同組合法第25條相關判例可見判例時報1759號94頁,公共信托登記土地家產調查士協(xié)會相關判例可見最高裁判所2005年12月13日判決,判例時報1922號80頁,一般社團法人和一般財團法人相關法第30條1項、公益法人認定法第5條14款イ等?！捌髽I(yè)的社會責任論”等。另外,不僅是團體(法),近年來值得關注的是,“‘私’領域中也要求公法規(guī)范的參與……促進了公法和私法區(qū)別的流動化”“制度性契約”等概念(92)內田貴「民営化(privatization)と契約(1)～(6·完)制度的契約論の試み」ジュリスト(2006年)1305號118—127頁、1306號70—77頁、1307號132—138頁、1308號90—97頁、1309號46—53頁、1311號142—149頁參照。開始得到提倡,(93)然而,關于將制度性契約的目標定位在“個別的契約會不可避免地受到其他主體同類契約或者潛在的當事人集體、甚至社會的一般性影響”這一點,應該考慮的并非是個別的契約,而是私人主體的影響力。另外,作為接受制度性契約的必然要求,“個別交涉排除原則”等是否會讓利用契約這樣的方式失去本來的意義,也值得深思。在建筑師法、建筑基準法中“被賦予專家特別地位”的建筑師,針對建筑物的購買者,相關判例(94)最高裁判所2003年11月14日判決,最高裁判所民事判例集57巻10號1561頁。認為他們負有不得為致使法律規(guī)制失去實效性行為的消極義務以及違反義務導致損害發(fā)生時基于違法行為的損害賠償責任。這其中能看出私行政法的某些思考方法。

私行政法是未來在公法學與私法學協(xié)動中必須明晰的主題。