地方立法推動行政法發(fā)展的法治評價

文/關保英

1982年《憲法》和2000年《立法法》都賦予了地方特定層次的國家機關相應的立法權，2015年《立法法》的修改進一步強化了地方立法權。在地方立法的構成中，最主要的是行政立法。而在我國行政法體系的發(fā)展過程中，地方立法無疑扮演了非常重要的角色。然而，我國學界對于地方立法推動行政法發(fā)展的問題鮮有研究?；诖耍疚臄M對地方立法推動行政法發(fā)展的涵義、特點、風險、弊端及其應對的方案等問題進行系統(tǒng)研究，以期引起學界和實務部門的重視。

地方立法推動行政法發(fā)展的涵義

（一）是由地方特定國家機關實施的。地方國家機關是一個概念系統(tǒng)，它包括了諸多層次的地方國家機關，而在這些地方國家機關中，只有一部分享有行政法規(guī)范的制定權。以我國為例，《立法法》將行政法規(guī)范的最低層次確定為政府規(guī)章。這便決定了只有能夠制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的國家機關具有推動行政法發(fā)展的主體資格，而其他地方國家機關則不具有這樣的資格。

（二）是以行政法為視域的。民族自治機關之外的地方國家機關所制定的法律規(guī)范只有兩個名稱，一是地方政府規(guī)章，另一是地方性法規(guī)。具體而言，地方政府規(guī)章不可以規(guī)制行政法領域之外的事項。而地方性法規(guī)則復雜一些，地方國家機關從理論上講，所行使的不僅僅是與行政權有關的地方立法權，也可能是與司法權或者其他國家權力有關的地方立法權。

（三）是授權與委托之外的行為。委托立法在我國立法體制中是客觀存在的，它也是立法機關處理立法問題的手段。例如，在有些情形下，中央立法機關就將某一法律規(guī)范的制定行為委托給地方立法機關。應當說明的是，由于我國法律沒有規(guī)定委托立法的性質，也沒有相應的委托立法制度，人們也就忽視了這個在我國已經存在和適用的立法行為。地方立法推動行政法的發(fā)展是地方國家機關在自身職權行使中的行為，它在每一次推動行政法的發(fā)展中都有獨立的意志和人格。而在委托立法中，受委托的地方立法機關不具有這樣的法律人格，所以在委托立法中無法討論地方立法推動行政法發(fā)展的問題。

與委托立法相對應的另一個概念是授權立法，我國近年來在一些地方推行了自貿區(qū)制度，自貿區(qū)的立法權就是通過授權而為的。授權立法是我國立法制度中的重要構成，在授權立法的格局之下，被授權的機關只能夠根據(jù)授權主體的意志而為之，而且它的行為及意志也大多來自授權主體，這便決定了被授權主體在立法的選擇上是非常有限的。

（四）是對行政法內涵的拓展。在筆者看來，推動行政法的發(fā)展就是要在行政法的傳統(tǒng)構成中有新的突破，在行政法已經存在的內容中有新的價值判定，這是非常關鍵的。地方立法在我國行政法中所占的比重是非常大的，地方政府規(guī)章和地方性法規(guī)的總量超過了法律和行政法規(guī)的總量。然而，可能只有極小一部分的地方立法推動了行政法的發(fā)展，絕大多數(shù)的地方立法沒有發(fā)揮推動行政法發(fā)展的作用。因此，對地方立法推動行政法發(fā)展中的“發(fā)展”二字，我們必須高度重視。發(fā)展不是對傳統(tǒng)行政法內容的復述，而是對傳統(tǒng)行政法內涵的拓展，這是地方立法推動行政法發(fā)展的另一個基本要件。

地方立法推動行政法發(fā)展體現(xiàn)出的主要特點

（一）程序性發(fā)展多于實體性發(fā)展。行政程序法和行政實體法是兩個不同范疇的法律規(guī)范，在不同部門法中，程序規(guī)范和實體規(guī)范有不同的地位，其在立法技術上也有不同的表現(xiàn)。在行政法中，程序規(guī)則和實體規(guī)則的關系卻表現(xiàn)得十分復雜，該復雜性是由行政立法本身的雙重價值所決定的。有些行政法是較為純粹的實體性法，有些行政法則是較為純粹的程序性法。而在另一種情形下，有些行政法則是以行政實體法為主，以行政程序法為輔的，如我國的《治安管理處罰法》就具有代表性。

（二）個別性發(fā)展多于系統(tǒng)性發(fā)展。2003年“非典”發(fā)生后，諸多地方制定了有關公共衛(wèi)生領域中的行政公開規(guī)范。而行政公開只是行政程序的內容之一，當這些地方在制定此類行政法規(guī)范時，并沒有多少機會和時間去充分考慮行政程序法的價值和體系構造，這就使得此類規(guī)范并不能夠與行政程序法的大原則相契合。諸多地方立法在推動行政法發(fā)展的過程中都有自己的創(chuàng)新，但它們沒有系統(tǒng)地考慮行政法治的走向，僅僅是對行政法個別制度的發(fā)展。我國地方立法在推動行政法發(fā)展的過程中，如果不將規(guī)則的制定放在行政法治的大視野中考量，那么諸多規(guī)范便很難與給付行政相適應。

（三）借鑒性發(fā)展多于原創(chuàng)性發(fā)展。行政法是一個法律現(xiàn)象，在一定條件下，它沒有嚴格的地域條件，沒有嚴格的國界。而行政法作為一個社會現(xiàn)象，應當受國家政權的約束，受地理區(qū)域的約束，受文化條件等的約束。一個國家在完善本國行政法時，如何處理上述復雜關系是一道難題。換言之，在當今社會格局中，行政法的本土性問題與全球化問題，行政法的地方性問題與統(tǒng)一性問題是必須予以正確對待的。由于行政法這種法律現(xiàn)象有一定的共性，所以我國在制定行政法規(guī)范時，吸收法治發(fā)達國家的立法經驗是無可厚非的。

（四）有抽象依據(jù)的發(fā)展多于有具體依據(jù)的發(fā)展。任何事物都有它的兩面性，地方立法推動行政法的發(fā)展也是如此。地方立法推動行政法的發(fā)展有可能包含某種負面的內容，帶來負面效應，這就要求任何一個地方立法推動行政法發(fā)展的行為，都應當在上位法中找到相應的依據(jù)。我國絕大多數(shù)地方立法都存在相應的法律依據(jù)，或者說它們本身就是根據(jù)上位法的內容而制定的，對上位法的內容有了拓展和創(chuàng)新，但如何看待這些依據(jù)呢？筆者注意到，大多數(shù)地方立法的依據(jù)是抽象的，就是根據(jù)某一個抽象的上位法的原則而制定新的適合于地方的行政法規(guī)范；而有具體依據(jù)的地方立法的情形非常少見，目前諸多地方所制定的行政程序規(guī)則和其他相應的行為規(guī)則，都很難找到具體的上位法依據(jù)。

地方立法推動行政法發(fā)展對法治進步的積極作用

絕大多數(shù)學者對近年來我國地方立法非?；钴S地推動行政法發(fā)展的情況，給予了肯定，認為其促進了中國行政法治的發(fā)展。例如，有學者對《湖南省行政程序規(guī)定》作出這樣的評價：“作為首部統(tǒng)一行政程序立法，雖然立法位階僅為地方政府規(guī)章，《程序規(guī)定》已經注定在中國行政程序法立法歷史進程中寫下了濃重一筆，并將對國家層面的行政程序法典產生深遠的影響?！?/p>

地方立法推動行政法發(fā)展過程中存在的風險和弊害

（一）形象工程的風險與弊害。行政法治建設中的形象工程主要有下列三個方面的表現(xiàn)：（1）它們著重在行政立法和行政法治方面造勢，人為營造一種較為虛幻的法治建設氛圍，而不考慮或者嚴重脫離了當?shù)匦姓ㄖ蔚纳鷳B(tài)；（2）它們側重行政法治建設的形式方面，而不考慮該法治建設的可行性；（3）它們在凸顯政府行政能力的同時，往往忽視了私方當事人和其他行政相對人的利益。

（二）選擇性治理的風險與弊害。立法應當是嚴肅和科學的，應當有立法規(guī)劃、立法論證，確立立法的先后順序。選擇性執(zhí)法是學界近年來探討較多的概念之一，它指的是行政主體在行政執(zhí)法中，常常根據(jù)不同的執(zhí)法對象選擇不同的執(zhí)法手段和措施，沒有使行政行為保持統(tǒng)一性和連貫性。這種選擇性的行政執(zhí)法是行政法治的巨大弊害，它使公眾失去了對行政執(zhí)法的信任，有礙政府行政誠信體系的建設。

（三）超越中央職權的風險與弊害。中央立法與地方立法的關系，在我國立法理論中應當是非常明晰的，即地方立法并不存在完全的獨立性，甚至不存在相對的獨立性。它要么是對中央立法的必要補充，要么是對中央立法的具體化，要么是對中央立法的良性推進，等等。在中央立法的意志和價值之外，是不存在地方立法的意志和價值的。因此，地方立法能夠推動行政法發(fā)展是相對而言的，是地方立法在理性和良性的范圍之內對中央立法的補充和促進。然而，在近年來的地方立法實踐中，由于存在膨脹化等趨向，有些地方立法已經超越了中央職權。

（四）威脅法制統(tǒng)一的風險與弊害。《立法法》在總則部分確立了法制統(tǒng)一原則，該原則一方面要求地方立法與中央立法保持統(tǒng)一，另一方面要求地方之間在法治進程上的統(tǒng)一性。以重大行政決策程序的立法為例，該法的制定采取了地方立法先行先試，地方立法為中央統(tǒng)一立法提供經驗和借鑒的模式。在2019年《重大行政決策程序暫行條例》頒布之前，幾乎各個省份都制定了關于重大行政決策程序的地方立法；而在《重大行政決策程序暫行條例》頒布以后，相關的地方立法應當結合上位法作出相應的調整和修改。既要避免對中央立法作無意義重復，也要避免出現(xiàn)對上位法規(guī)則細化的空白等。

（五）避重就輕式的風險與弊害。地方立法在推動行政法的發(fā)展中，究竟應當凸顯行政法對程序性權力的控制，還是凸顯行政法對實體性權力的控制，這是非常重要的模式上的選擇。一方面，目前地方立法推動行政法的發(fā)展呈現(xiàn)出程序性規(guī)范多于實體性規(guī)范的狀況；另一方面，地方立法推動行政法發(fā)展的實體性規(guī)范很少能夠對行政權的行使有所作為，對政府行政系統(tǒng)施加壓力，而更多地體現(xiàn)在對行政相對人權利的約束上。

解決地方立法推動行政法發(fā)展過程中問題的方案

（一）針對形象工程的風險與弊害，探索并嘗試建構地方立法動議權制度。地方行政立法的形象工程產生的根本原因，在于其自上而下的單向立法邏輯和立法進路。以此而論，要從根本上糾正形象工程式的地方立法，應當使地方立法沿著雙向軌道展開，由單向邏輯轉換為雙向邏輯。從立法理論上講，要建構地方立法動議權制度。在我國的正式法律用語中，只有立法提案權的概念，而尚未有立法動議權的概念。所謂立法動議權，就是由相關主體提出立法案并期待納入立法程序的權利。在法治發(fā)達國家，立法動議權是一個具有廣泛意義的權利。一定規(guī)模的公民個體、相應的社會組織或者其他社會主體，既包括私權主體，也包括公權主體，都在一定范圍內享有立法動議權。在地方立法中，如果允許相應的社會組織或者一定規(guī)模內的公民個體就行政立法提出相應的動議，就會使這樣的立法案更加契合社會治理，尤其契合我國當下所提倡的基層治理的狀況，從而避免這樣的立法成為形象工程的風險和弊害。

（二）針對選擇性治理的風險與弊害，以《地方組織法》為依托確立地方立法的原則。2022年3月11日，全國人大修訂了《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（下文簡稱《地方組織法》）。此次修訂中有一個亮點，就是確立了我國行政法的一些新的原則，這也是我國首次通過法律對行政法原則進行規(guī)定。例如，依法行政原則、提高行政效率原則、行政誠信原則、行政法治從中國實際出發(fā)原則等。這對我國行政法治的進步而言，有著非常高的含金量。因為在此之前，我國行政法治的相關原則主要體現(xiàn)在一些政策性文件之中?！兜胤浇M織法》在行政法原則的確立中有著一定的分層和分類。例如，將行政組織遵循的原則和行政活動過程中遵循的原則作了相應的區(qū)分。沿著這個思路，以新的《地方組織法》為依托，相關主體可以構建地方立法的基本原則。

（三）針對超越中央職權的風險與弊害，強化法律保留原則對地方立法的控制作用。《立法法》第8條是對我國法律保留原則的規(guī)定，要求有些立法行為必須嚴格集中在立法機關手中，而且只能集中在中央立法機關手中。換句話說，中央立法機關之外的其他任何機關，包括最高行政機關也不能夠行使相關的立法權。法律保留原則從中央層面上講，它是針對最高行政機關、最高審判機關和最高檢察機關的，最高檢察機關、最高審判機關、最高行政機關雖然在一定范圍內可以表達國家意志，但它們表達國家意志的行為是以最高立法機關表達國家意志的行為為前提條件的，有些國家意志只能由最高國家立法機關表達。

（四）針對威脅法制統(tǒng)一的風險與弊害，在《立法法》中確立責任條款?！读⒎ǚā分贫ê?，我國地方立法的規(guī)范化程度越來越高，地方立法的質量也在不斷提升，地方在推動行政法發(fā)展中的超前做法也值得肯定。然而，也有一些地方在推動行政法發(fā)展的過程中違背了《立法法》的相關原則，如法制統(tǒng)一原則、科學性原則、民主性原則和合法性原則等。一些地方之所以能夠非理性地作出地方立法之行為，在筆者看來，一個重要原因就是《立法法》沒有設立相應的責任條款和制裁條款。所以，筆者建議對《立法法》作出適當?shù)男拚?，通過修正確立責任條款和制裁條款，對立法主體或者相關責任人的非理性立法行為追究相應的法律責任，甚至可以由監(jiān)察委員會等進行相應的制裁。

（五）針對避重就輕式立法的風險與弊害，完善地方立法的備案審查機制。立法備案必須包括嚴格的備案審查，就是由備案主體對立法案進行形式和實質兩個方面的審查。形式審查僅僅存在于對地方立法權外在的審查，而實質審查則不限于對其外在要件的審查，還要對其內核進行審查，就是對地方立法實體內容的審查。此外，對地方立法的監(jiān)督還應當有專門的地方立法監(jiān)督機構、相對剛性的監(jiān)督程序和監(jiān)督標準，及來自立法權外部的監(jiān)督等。地方立法推動行政法的發(fā)展中的問題要得到有效的控制，就必須完善備案審查機制，進而實現(xiàn)保障憲法法律實施，保護公民合法權利，維護國家法制統(tǒng)一等法治目標。