證券期貨違法行為舉報制度研究

摘?要：證券期貨違法行為舉報是一項內(nèi)容豐富的制度，闡釋其中的法治意涵、制度邏輯及機制建設(shè)是促進發(fā)展的重要論題。研究發(fā)現(xiàn)，該制度在政策法規(guī)指引下穩(wěn)步推進，呼應(yīng)了構(gòu)建多層次資本市場法律體系的要求。在制度邏輯方面，舉報具有法律倫理的正當(dāng)性，客觀上在證券期貨市場形成舉報人與監(jiān)管部門的公私合作模式，且克服信息不對稱助力提升監(jiān)管效能。為強化制度優(yōu)勢，重點機制建設(shè)包括：其一，確保舉報人積極理性行使舉報權(quán)，構(gòu)建科學(xué)合理的獎勵機制；其二，提高監(jiān)管部門對違法行為處理的質(zhì)效，形塑運轉(zhuǎn)高效的程序機制；其三，維系舉報人、被舉報人與監(jiān)管部門三方井然有序的法律關(guān)系，從權(quán)益保護、法律責(zé)任、權(quán)利救濟等保障機制上予以優(yōu)化。

關(guān)鍵詞：證券期貨；信息不對稱；舉報；行政執(zhí)法；金融監(jiān)管

一、引言

面對證券期貨市場存在的法律問題，我國監(jiān)管部門構(gòu)建了舉報制度。所謂舉報，是指舉報人將掌握的有關(guān)違法違規(guī)行為（以下簡稱“違法行為”）向具有法定職權(quán)的監(jiān)管部門披露。實施舉報行為的人即“舉報人”，亦稱“吹哨人”“檢舉人”。在制度構(gòu)造上，形成了“舉報人披露—監(jiān)管部門處理”的交互性結(jié)構(gòu)。2021年5月，知名私募基金管理人葉某在微博爆料某上市公司與盤方合謀進行市值管理、“坐莊賴賬”等情況，證監(jiān)會高度重視并啟動核查。作為一項制度，《證券法》《期貨和衍生品法》《證券期貨違法違規(guī)行為舉報工作暫行規(guī)定》等政策法規(guī)對舉報進行了規(guī)定。近年來，學(xué)界聚焦舉報獎勵、舉報人保護、域外舉報經(jīng)驗啟示等展開了討論。值得注意的是，由于舉報本身是一把雙刃劍，其制度建設(shè)需要遵循法治途徑。監(jiān)管部門借助舉報人力量完成執(zhí)法任務(wù)，其實開啟了存在爭議的治理工具箱，如內(nèi)部舉報人正當(dāng)性質(zhì)疑、惡意舉報、舉報人與監(jiān)管部門的法律糾紛等。對此，有必要梳理政策法規(guī)現(xiàn)狀，從制度邏輯上予以闡釋。與此同時，舉報實施離不開機制建設(shè)，制度運行契合主體的特定需求才能發(fā)揮更大效益。依循制度構(gòu)造，其機制建設(shè)至少包含三方面內(nèi)容。首先，由于舉報不觸及公眾的自身利益，法律價值實現(xiàn)需運用激勵機制調(diào)動個體的積極性；其次，監(jiān)管部門的重心是收集違法行為并處理，亦離不開高效快速的程序機制；最后，舉報人、被舉報人與監(jiān)管部門等主體的法律關(guān)系之調(diào)適，還離不開嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)密的保障機制。基于此，本文在明確證券期貨違法行為舉報的法治意涵與制度邏輯的基礎(chǔ)上，圍繞激勵機制、程序機制和保障機制探討制度的完善。

中國證券期貨2023年8月

第4期證券期貨違法行為舉報制度研究

二、證券期貨違法行為舉報的政策法規(guī)及法治意涵

（一）政策法規(guī)的現(xiàn)狀考察

舉報是一項世界通行的法定制度，不妨先從比較法上做簡要梳理。在西方國家，美國的舉報制度比較先進。2002年以安然事件為代表的重大財務(wù)欺詐事件促使美國政府出臺《薩班斯—奧克斯利法案》，其中有關(guān)舉報財務(wù)欺詐的條款為證券舉報人提供了法律保護。2010年通過了史稱最全面的“金融監(jiān)管改革法案”《多德—弗蘭克法案》，規(guī)定在《1934年證券交易法》新增第21F條并稱為“證券舉報人激勵與保護”。同時，法案還在《商品交易法》修訂中增加了名為“商品吹哨人激勵與保護”的第23條，為期貨市場設(shè)定了舉報規(guī)則。由此，證券期貨市場的舉報制度得到全面構(gòu)建。2020年9月，美國證券交易委員會（SEC）投票通過證券舉報的修正案，旨在為獎勵舉報人提供明確的指引。相較于美國，英國未制定證券期貨舉報的專門立法。但立法機關(guān)于1998年、2013年先后出臺《公益披露法》《企業(yè)和監(jiān)管改革法案》，確定了證券舉報人保護的一般原則與法律框架。與之密切相關(guān)的法律制度有《2000年金融服務(wù)與市場法》，將金融服務(wù)行業(yè)作為被舉報的對象，且包括證券經(jīng)紀(jì)商、基金經(jīng)理人等舉報人，英國金融監(jiān)管部門予以保護。在日本，21世紀(jì)初資本市場上發(fā)生多起不良經(jīng)營事件，為規(guī)范并鼓勵公民舉報，日本國會于2004年頒發(fā)《公益通報者保護法》。該法作為一般性規(guī)則適用于多數(shù)法律規(guī)范中的舉報人保護，而《證券交易法》是首批適用《公益通報者保護法》的法律文件之一。具體的舉報線索由該國證券交易等監(jiān)視委員會事務(wù)局下設(shè)的市場分析審查科受理。受2008年金融危機影響，韓國金融監(jiān)管體系進行大范圍改革，2009年整合的《資本市場統(tǒng)合法》首次對證券舉報進行了調(diào)整，規(guī)定任何人都有權(quán)向金融監(jiān)管部門舉報內(nèi)幕交易等證券違法行為。2011年韓國《公益舉報人保護法》施行，以附表方式將證券舉報人納入保護范圍。

我國證券期貨違法行為舉報制度在政策法規(guī)指引下持續(xù)發(fā)展。首先，宏觀政策為舉報提供了方向引領(lǐng)。在專門性政策上，該項制度最早可追溯到證監(jiān)會于2001年6月發(fā)布的《關(guān)于有獎舉報證券期貨詐騙和非法證券期貨交易行為的通告》。通告規(guī)定了制度目的、舉報方式等6條內(nèi)容，系我國在該領(lǐng)域的前期探索。2006年12月，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》要求，建立群眾舉報的非法證券活動防范與預(yù)警機制。2013年證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于進一步加強稽查執(zhí)法工作的意見》規(guī)定，“建立舉報人保護和獎勵制度”。2013年12月出臺的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步加強資本市場中小投資者合法權(quán)益保護工作的意見》規(guī)定，建立證券期貨違法案件舉報獎勵制度。該政策提出運用舉報去查處損害中小投資者權(quán)益的違法行為。2016年4月，證監(jiān)會、中央宣傳部等聯(lián)合印發(fā)《股權(quán)眾籌風(fēng)險專項整治工作實施方案》，規(guī)定建立互聯(lián)網(wǎng)融資違法行為舉報制度，該政策與證券期貨違法行為舉報的關(guān)系較為密切。2021年7月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的意見》，進一步強調(diào)完善證券違法線索舉報獎勵制度。在一般性政策上，證監(jiān)會、財政部等于2008年5月聯(lián)合發(fā)布的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》第43條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立舉報投訴制度和舉報人保護制。2019年9月，《國務(wù)院關(guān)于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見》首次在國家層面倡導(dǎo)構(gòu)建舉報制度，要求對舉報違法行為的人員做出獎勵。隨后，2021年8月，中共中央、國務(wù)院頒布的《法治政府建設(shè)實施綱要（2021—2025年）》進一步提出完善違法行為舉報制度。

其次，憲法法律法規(guī)為舉報提供了規(guī)范依據(jù)。在憲法層面，主流觀點認(rèn)為《憲法》第41條“公民監(jiān)督權(quán)”條款是包括證券期貨違法行為舉報在內(nèi)的各項舉報制度的憲法依據(jù)。憲法通過成文法形式確立最高法律價值，搭建舉報立法的秩序框架。在法律層面，1998年通過的《證券法》作為證券市場的基本法，起初未規(guī)定舉報。2019年修訂的《證券法》第176條規(guī)定，公眾有權(quán)向證券監(jiān)管部門舉報違法行為。這是舉報首次上升到法律層面。2022年4月通過的《期貨和衍生品法》的第110條為期貨領(lǐng)域的舉報提供了實體依據(jù)。在法規(guī)層面，1997年11月經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第30條規(guī)定，公眾發(fā)現(xiàn)證券期貨市場的違法行為可以舉報。彼時，證券市場上登記為“投資”“咨詢”的公司實施提供股票代理買賣等違法現(xiàn)象頻發(fā)，這部較早的行政法規(guī)發(fā)揮了積極作用。

最后，規(guī)范性文件為舉報提供了操作指南。2014年6月，證監(jiān)會公布《證券期貨違法違規(guī)行為舉報工作暫行規(guī)定》（以下簡稱《舉報工作暫行規(guī)定》）。該規(guī)定分總則、舉報受理、舉報答復(fù)等6章25條。此為我國首部系統(tǒng)規(guī)范證券期貨違法行為舉報的規(guī)范性文件，對于保障舉報權(quán)利、加大違法行為監(jiān)管具有直接的操作意義。2020年1月，證監(jiān)會根據(jù)最新動態(tài)對《舉報工作暫行規(guī)定》做出修訂，如通過設(shè)定最高60萬元的獎金強化了激勵效果。2022年11月，證監(jiān)會再次對《舉報工作暫行規(guī)定》進行修訂，形成《證券期貨違法違規(guī)行為舉報工作規(guī)定（征求意見稿）》［以下簡稱2022年《舉報工作規(guī)定（征求意見稿）》］并向社會征求建議。該意見稿從獎勵金額、激勵內(nèi)部人舉報等方面進行完善。證監(jiān)會將根據(jù)公眾建議修訂完善，預(yù)計很快將頒布。其他相關(guān)規(guī)范性文件補強了舉報制度。2014年8月《中國證券監(jiān)督管理委員會信訪工作規(guī)則》第14條提出，就違法行為應(yīng)向證監(jiān)會及其派出機構(gòu)稽查部門提出。除了證監(jiān)會的文件，部分地方監(jiān)管部門也制定規(guī)范性文件。2002年5月通過的《中國證監(jiān)會廣州證券監(jiān)管辦公室投訴舉報處理辦法》規(guī)定，公眾認(rèn)為廣東省內(nèi)（除深圳外）存在違反證券期貨法律法規(guī)行為的依照本辦法舉報。2022年4月上海證券交易所發(fā)布《上海證券交易所市場主體違法違規(guī)行為舉報處理工作辦法（試行）》，對《舉報工作暫行規(guī)定》中的舉報處理規(guī)則予以細(xì)化落實。此外，還有部分地方監(jiān)管部門創(chuàng)設(shè)舉報工作規(guī)程，如北京證監(jiān)局制定《北京局舉報工作規(guī)程》及配套舉報指南。通過優(yōu)化流程提高辦件效率，維護舉報人合法權(quán)益。參見佚名：《北京局積極構(gòu)建大投保格局?大膽探索信訪舉報破局新方法》，中國證券監(jiān)管管理委員會北京監(jiān)管局。http：//wwwcsrcgovcn/beijing/c105535/c145d1810f0504c0a9d66548c13a87ab0/contentshtml，2023年3月1日訪問。以上規(guī)范性文件及指南具有方法論上的價值。

（二）政策法規(guī)體現(xiàn)的法治意涵

從政策法規(guī)演變歷程可知，我國針對證券期貨違法行為舉報采取了多層次的立法模式、系統(tǒng)的規(guī)范性文件予以細(xì)化，目前已形成基本制度框架。整體來看，加強了證券期貨市場的法治供給，能夠呼應(yīng)加快構(gòu)建多層次資本市場法律體系的要求，蘊藏著豐富的法治意涵。

1域外法影響下的本土建設(shè)

現(xiàn)代意義的舉報屬于西方舶來品，我國根據(jù)國情需要進行本土化改造，為舉報制度創(chuàng)造了條件。經(jīng)過近些年的建設(shè)，該項制度已經(jīng)獨具中國特色。尤其就證券與期貨一并規(guī)定，體現(xiàn)了對這兩類資本市場違法行為的協(xié)同治理效果。

2行政引導(dǎo)下的法治化發(fā)展

舉報的啟動與處理貫穿著監(jiān)管執(zhí)法的作用。在資本市場法律體系建設(shè)中，證券期貨領(lǐng)域建立舉報制度存在堅實的政策導(dǎo)向，表明其得到了戰(zhàn)略層面自上而下的支持。舉報制度縱深推進很大程度上遵循行政引導(dǎo)的發(fā)展路徑。擁有行政權(quán)的證監(jiān)會等監(jiān)管部門在事實上掌握著更多資源，在行政組織法或法律、法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)享有單方意志性。政策文件的密切出臺體現(xiàn)了中央及監(jiān)管部門的規(guī)范化探索，昭示法律制度旺盛的生命力。

3制定法與非制定法的積極塑造

舉報是憲法法律權(quán)利在證券期貨市場的價值實現(xiàn)。在各類法律規(guī)范中，舉報都能夠找到明確依據(jù)。監(jiān)管部門還青睞于運用規(guī)范性文件去調(diào)整舉報事項。盡管規(guī)范性文件不屬于正式法律淵源，但在依法受理舉報中發(fā)揮不可或缺的作用。法治視野下的舉報法律體系是關(guān)鍵準(zhǔn)據(jù)，有必要認(rèn)識到憲法—法律規(guī)范—其他規(guī)范性文件等形成的逐級延伸的規(guī)范體系。

4違法行為范圍的多樣性

考察政策法規(guī)發(fā)現(xiàn)，制度設(shè)計呈現(xiàn)鼓勵倡導(dǎo)的立場。在實踐中，舉報的違法行為集中在內(nèi)幕交易或利用未公開信息交易、操縱證券期貨市場、信息披露違法、欺詐發(fā)行證券、私募基金、虛假陳述等事項。針對老鼠倉等損害中小投資者利益的違法行為，政策法規(guī)的調(diào)整作用得以顯現(xiàn)。對于數(shù)字經(jīng)濟時代的資本市場建設(shè)，舉報亦能夠?qū)π滦瓦`法行為進行披露。

5舉報權(quán)利的實現(xiàn)渠道持續(xù)暢通

根據(jù)《舉報工作暫行規(guī)定》第2條，證監(jiān)會設(shè)立證券期貨違法行為舉報中心（以下簡稱舉報中心）。2022年11月，《中國證監(jiān)會關(guān)于12386服務(wù)平臺優(yōu)化運行有關(guān)事項的公告》頒行，通過優(yōu)化舉報服務(wù)熱線，舉報訴求整合進入12386舉報服務(wù)平臺。此平臺是監(jiān)管部門收集違法行為的重要渠道，舉報中心依托平臺將舉報規(guī)則落到實處。按照“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”的思路，打造集精準(zhǔn)化、智能化等多重優(yōu)勢于一體的綜合性信息平臺。借助信息服務(wù)平臺，舉報人擁有了行使權(quán)利的便捷渠道。

三、證券期貨違法行為舉報的制度邏輯

盡管政策法規(guī)確定了舉報的法定性，但該制度仍不無疑惑。2021年德勤華永會計師事務(wù)所員工舉報事件，因違法審計牽扯多家證券期貨上市公司，證監(jiān)會和地方證監(jiān)局介入調(diào)查。其中涉及多個法律論點，舉報正當(dāng)性爭議不小。類似反對意見來自證券期貨行業(yè)公司，認(rèn)為舉報會導(dǎo)致公司治理機制失靈（集中體現(xiàn)為保密義務(wù)與忠實義務(wù)）以及引發(fā)倫理困境。換言之，內(nèi)部舉報人在違背合同協(xié)議以及破壞秩序上仍存質(zhì)疑。從制度邏輯視角審視舉報的正當(dāng)根據(jù)、制度創(chuàng)新及法治優(yōu)勢，將為機制建設(shè)提供基礎(chǔ)。

（一）正當(dāng)性：舉報不存在法律倫理障礙

1內(nèi)部舉報人不存在違背雇傭合同的問題

舉報人對組織保持忠誠與違法行為舉報，常被置于倫理沖突的對立面。當(dāng)雇員加入某個證券期貨組織時會被要求簽署合同保密條款，忠誠被視為必不可少的要素。按此論點，舉報似乎違反了雇傭合同協(xié)議，其行為有悖職業(yè)道德。筆者認(rèn)為，內(nèi)部舉報人的倫理障礙難以成立。盡管雇員對組織具有特定的法律義務(wù)，但這是基于內(nèi)部合乎法律的章程，此為忠誠義務(wù)的邊界。忠誠不表示雇員與雇主具有人身依附型的“主仆”關(guān)系，不表明雇員應(yīng)對雇主履行苛刻的“愚忠”義務(wù)。雇員是社會的一分子，所供職的組織不是法外孤島，其運行仍受治理規(guī)則與公共利益的限定。當(dāng)雇員向監(jiān)管部門舉報，是對違法行為的理性反對，反而能夠讓組織及其雇主避免事態(tài)擴大導(dǎo)致更嚴(yán)重的后果。因而，內(nèi)部舉報屬于更高層次的價值位階。

2舉報的負(fù)面效應(yīng)不會影響制度的正義性

對于舉報干擾經(jīng)濟秩序的擔(dān)憂，盡管存在或然性風(fēng)險，但不會顛覆制度本身的正當(dāng)性。在中立視角觀察，舉報人對違法行為的披露并非一定出于道德，甚至出于破壞性動機。其中的典型是舉報激發(fā)違法謀利之“惡”，舉報獎勵制度被扭曲。域外經(jīng)驗表明，高額獎勵標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)惡意舉報或虛假舉報的發(fā)生。在物質(zhì)激勵下舉報人為了逐利，對被舉報人與監(jiān)管執(zhí)法產(chǎn)生干擾。有研究發(fā)現(xiàn)，在對上市或擬上市公司的監(jiān)督中不乏濫用舉報情況，一些用心不良的舉報人可能捏造事實，將舉報作為不正當(dāng)競爭的手段，乃至發(fā)生欺詐、敲詐的行為。誠然，惡意舉報擾亂資本市場秩序，浪費監(jiān)管資源。不過，副作用是實施偏差的體現(xiàn)，而非舉報本身的問題。而且，惡意舉報能夠被健全的法治措施所矯正。

3舉報不會在證券期貨市場引發(fā)告密之風(fēng)

舉報的正當(dāng)性還需要回應(yīng)助長告密成風(fēng)的質(zhì)疑。舉報與告密是兩個很接近的詞匯，行為上都是個體將第三方的不利信息傳播出去。不乏觀點表示，舉報與告密的方式存在共通性，某些語境下舉報就是告密。有學(xué)者甚至認(rèn)為匿名舉報不屬于正義行為，如Elliston就將匿名舉報人比作“站在別人背后的告密者”。其實，舉報與告密有本質(zhì)區(qū)別，二者發(fā)生的場域及其目的具有差異。一是對象不同，舉報往往針對違法行為，告密是將隱私、公報私仇等某些潛規(guī)則散布出去。二是利害關(guān)系不同，舉報人不為謀取自身私益，告密者則旨在獲取不正當(dāng)利益。三是領(lǐng)域不同，舉報是正常、公開地行使權(quán)利，告密則企圖借助權(quán)力干預(yù)私域，兩者具有公共事務(wù)與私人領(lǐng)域的區(qū)分。

（二）制度創(chuàng)新：舉報是證券期貨市場的公私合作模式

從創(chuàng)新角度揭示舉報的樣貌，是理解制度邏輯的關(guān)鍵。傳統(tǒng)的公權(quán)力壟斷執(zhí)法的現(xiàn)象正發(fā)生轉(zhuǎn)變，政府與私人合作的做法成為監(jiān)管領(lǐng)域的創(chuàng)舉。如何改變傳統(tǒng)監(jiān)管方法、合理配置資源是當(dāng)下面臨的考驗。執(zhí)法歷史是一部公私力量交織演進史，監(jiān)管部門對執(zhí)法權(quán)的壟斷僅在形式上，現(xiàn)代社會中私人力量仍扮演構(gòu)成性的角色。伴隨金融市場化和全球化的進程，監(jiān)管部門不再是唯一的主體，而且要發(fā)揮私人監(jiān)督的作用。監(jiān)管作為現(xiàn)代法律實施的部分，已演變?yōu)橐粋€公權(quán)與私權(quán)交融、交錯的復(fù)合體。私主體參與分享執(zhí)法的情形越來越多，公私合作成為社會治理的模式創(chuàng)新點。公私合作的核心使命在于促進公共事務(wù)的有效履行和社會福祉的增進。2019年《證券法》修訂后證券發(fā)行制度轉(zhuǎn)向注冊制，此背景對違法行為的監(jiān)管模式提出進一步優(yōu)化的期待。證券期貨違法行為的防控是動態(tài)的協(xié)作系統(tǒng)，公眾向監(jiān)管部門舉報違法行為，事實上實現(xiàn)了公私協(xié)力監(jiān)管執(zhí)法機制的搭建?！秶鴦?wù)院關(guān)于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見》即在“發(fā)揮社會監(jiān)督作用”的章節(jié)下倡導(dǎo)舉報制度構(gòu)建。申言之，公眾有發(fā)現(xiàn)違法的廣泛優(yōu)勢，但不具備規(guī)制能力；監(jiān)管部門有干預(yù)違法的能力，但不具備發(fā)現(xiàn)違法行為的即時優(yōu)勢。舉報這一手段將二者優(yōu)勢有效結(jié)合，體現(xiàn)了公私主體在打擊違法行為上的默契，蘊含著以公私合作模式促進監(jiān)管轉(zhuǎn)型的理念。此時，舉報人不再是監(jiān)管執(zhí)法的旁觀者，而是置身其中的參與者、輔助者。由此，公私有機互動的證券期貨市場監(jiān)管格局得以塑造。

舉報在公私合作模式中屬于執(zhí)法權(quán)配置的私人監(jiān)督，有效觸發(fā)了執(zhí)法程序。證券期貨市場特別重視程序建設(shè)，2021年7月證監(jiān)會頒布的《證券期貨違法行為行政處罰辦法》第4條關(guān)于收集違法行為證據(jù)的規(guī)定即是例證。公私合作治理的要義之一，是監(jiān)管部門借助私人的技術(shù)、經(jīng)驗、信息等履行任務(wù)。通過舉報人披露違法行為，彰顯通過公私合作制裁、震懾違法者的態(tài)勢。此創(chuàng)新模式具有可行性，也源自執(zhí)法程序的可拆解。每一項執(zhí)法活動皆由事實調(diào)查與判斷、法律規(guī)范的理解與適用、處理決定的做出與執(zhí)行等多維環(huán)節(jié)組成。盡管監(jiān)管部門不得將決定權(quán)讓渡給公眾，但不排除后者有權(quán)參與執(zhí)法環(huán)節(jié)。舉報的適用，便是以私人監(jiān)督方式協(xié)助監(jiān)管部門的執(zhí)法程序。執(zhí)法程序在公私主體之間以恰切方法進行關(guān)聯(lián)，謂之執(zhí)法權(quán)的公私共享，即在執(zhí)法程序中注入私人力量的元素。舉報行為暗合公共性，舉報人對規(guī)制違法行為發(fā)揮輔助作用。

（三）法律價值：克服信息不對稱提升證券期貨監(jiān)管效能

信息是監(jiān)管的基礎(chǔ)，執(zhí)法過程實際上就是信息的收集、積累、利用、提供的過程。受限于自身所處地位、擁有資源，監(jiān)管部門能夠了解或者本來能夠發(fā)現(xiàn)的違法行為無法被探知，繼而處于信息分布不均勻的狀態(tài)。由于證券期貨產(chǎn)品的虛擬性和交易方式的專業(yè)性，監(jiān)管部門與被監(jiān)管對象的信息不對稱尤為突出。一方面，監(jiān)管部門難以搜集隱蔽的違法信息。證券期貨市場是復(fù)雜的生態(tài)系統(tǒng)，行為主體與外界存在著嚴(yán)重的信息壁壘。由于證券發(fā)行人及其控股股東、實際控制人是證券信息的產(chǎn)生者，處于信息占有的絕對優(yōu)勢地位。發(fā)行人、保薦人、證券公司、中介服務(wù)機構(gòu)等市場主體利用持股、資金、信息優(yōu)勢，多方合謀實施違法行為的現(xiàn)象不時發(fā)生，一時難以被監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)。相較于專業(yè)的調(diào)查、審計手段，掌握普遍信息的舉報人具有顯著優(yōu)勢。另一方面，監(jiān)管部門的執(zhí)法能力有限。受制于人力、物力及技術(shù)手段，機構(gòu)精簡的監(jiān)管部門難以及時洞悉新型資本市場的所有流程，在約束違法行為時有力不逮。加之資本市場主體日益擴容，違法行為頻發(fā)與監(jiān)管資源有限的矛盾愈發(fā)凸顯。克服信息不對稱的最佳方法是讓信息優(yōu)勢者傳遞與共享，舉報的法治優(yōu)勢正體現(xiàn)于此。

舉報是協(xié)助監(jiān)管部門克服信息困境的必要工具，其作用機制在于：舉報人向監(jiān)管部門披露違法行為是一種信息工具，有助于破解信息不對稱，拓寬違法行為發(fā)現(xiàn)渠道。舉報發(fā)揮作用的關(guān)鍵是依托私人監(jiān)督的信息傳導(dǎo)效應(yīng)，提升監(jiān)管部門對信息的汲取能力，自下而上強化了監(jiān)管效能。此種信息工具存在傳輸、共享與交流的屬性，使原本隱蔽的違法信息便捷地流向監(jiān)管部門，促成精準(zhǔn)執(zhí)法與高效執(zhí)法的指向。借助舉報人披露的信息，監(jiān)管部門在查處違法方面滿足有效性的應(yīng)然要求，彌補監(jiān)管資源的匱乏。例如，2019年8月證監(jiān)會公布了對提供廖英強操縱市場、江蘇雅百特信披違法、任子行信披違法三起案件線索的舉報人給予獎勵。這三起獎勵原因是舉報強化了監(jiān)管部門的執(zhí)法效果，保障A股市場投資者及市場秩序穩(wěn)定。綜上，舉報消解了證券期貨市場的信息不對稱，助力提升監(jiān)管效能，進而推動資本市場穩(wěn)定健康發(fā)展。

四、證券期貨違法行為舉報的獎勵機制建設(shè)

通過向舉報人提供確定性的獲利預(yù)期，《證券法》《舉報工作暫行規(guī)定》等政策法規(guī)初步構(gòu)建了獎勵機制。當(dāng)下，揭示法律屬性并推動舉報獎勵的深入建設(shè)依然有其必要。

（一）明晰法律屬性是獎勵機制建設(shè)的關(guān)鍵

圍繞舉報獎勵的理論探討已有不少。證券舉報專業(yè)性強，有美國、英國等域外經(jīng)驗的啟示。但可能被忽略的是，舉報獎勵法律屬性尚待厘定。法律屬性關(guān)系制度建設(shè)的理解與構(gòu)建，對機制建設(shè)發(fā)揮基礎(chǔ)性作用。舉報獎勵的法律屬性曾歷經(jīng)“公私法”之爭，具有監(jiān)管領(lǐng)域公法屬性的觀點占據(jù)主流地位。當(dāng)前，公法理論上存在“行政協(xié)議說”“行政承諾說”“行政獎勵說”三種代表性的學(xué)說?！靶姓f(xié)議說”主張，基于行政管理的公共目標(biāo)，舉報獎勵是監(jiān)管部門與公眾訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)的合同?！靶姓兄Z說”認(rèn)為，監(jiān)管部門制發(fā)含有獎勵性的規(guī)范性文件，舉報人基于信賴?yán)鎸`法行為進行披露之后，其作用是讓監(jiān)管部門履行給付獎勵的承諾。“行政獎勵說”表示，為表彰先進、激勵后進，對做出突出貢獻的相對人給予獎勵，舉報獎勵設(shè)定監(jiān)管目標(biāo)與獎勵內(nèi)容，舉報人反映違法行為獲得獎勵的過程自然屬于行政獎勵。

筆者認(rèn)為，將舉報獎勵界定為行政承諾更為適宜。行政承諾是監(jiān)管部門為履行職能，公開承諾在相對人實施某特定行為后由自己或相關(guān)職能部門給予獎勵的行為。行政承諾與行政獎勵的關(guān)鍵區(qū)分，是監(jiān)管部門有裁量權(quán)，能夠根據(jù)需要設(shè)定獎勵幅度。從承諾對象看，監(jiān)管部門鎖定在不特定相對人。根據(jù)《證券法》第176條、《期貨和衍生品法》第110條、《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第30條的規(guī)定，舉報主體是任何單位和個人。從表現(xiàn)形式看，舉報獎勵是監(jiān)管部門實施的一種使舉報人取得受益性權(quán)利的單方行為。監(jiān)管部門發(fā)出獎勵公告，是對舉報人未來特定行為的承諾。基于行為主體的屬性，舉報由公眾一方的意思表示即可成立，屬于單方行為。可見，舉報獎勵與行政允諾的“單方性”存在契合點。從實現(xiàn)方式看，舉報獎勵符合從抽象到具體的流程。獎勵在理論上處于某種應(yīng)允的階段，本身尚不構(gòu)成完整的行為形態(tài)。行政允諾視野下違法行為舉報是執(zhí)法的觸發(fā)裝置，只有當(dāng)舉報信息調(diào)查屬實，監(jiān)管部門才兌現(xiàn)承諾，此時舉報獎勵實現(xiàn)了從抽象到具體的轉(zhuǎn)換。進言之，當(dāng)獎勵承諾具有高度可信性，對應(yīng)的信息工具能夠發(fā)揮更大作用。這對于保護舉報人的獎勵權(quán)利、凸顯監(jiān)管部門的誠信理念，以及消解雙方因獎勵發(fā)生的法律糾紛都有支架性作用。如若監(jiān)管部門不適當(dāng)履行承諾將構(gòu)成不履行職責(zé)，舉報人可申請救濟程序維護權(quán)益。因而，將舉報獎勵界定為行政承諾的法律屬性，既有利于舉報人的信賴?yán)姹Ｗo，也有助于為解決爭議提供暢通的渠道。

（二）科學(xué)合理的獎勵機制建設(shè)

1明確違法行為的范圍

《舉報工作暫行規(guī)定》第12條、2022年《舉報工作規(guī)定（征求意見稿）》第13條采取“列舉+兜底”的方式規(guī)定五種獎勵范圍，將案件影響力、社會危害程度作為獎勵條件的某種偏好。其中，第五種是兜底性的“其他重大證券期貨違法行為”。重大違法行為嚴(yán)重危害資本市場，對其做出獎勵有助于適應(yīng)復(fù)雜現(xiàn)實。然而，這一抽象概念的內(nèi)涵需要得到揭示。一是明確重大違法行為與違法行為的關(guān)系。綜觀《檢舉納稅人稅收違法行為獎勵暫行辦法》《生態(tài)環(huán)境部辦公廳關(guān)于實施生態(tài)環(huán)境違法行為舉報獎勵制度的指導(dǎo)意見》等相近的舉報獎勵文件，“重大違法行為”一詞很少出現(xiàn)。盡管《證券法》多個條文有“重大違法行為”的表述，但相關(guān)法律沒有細(xì)化。研讀2021年的《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的意見》可知，傳播虛假信息、私募違法也屬于等重大違法行為。為厘清含義，建議2022年《舉報工作規(guī)定（征求意見稿）》借鑒證券市場信息披露“重大性”標(biāo)準(zhǔn)的個別規(guī)則，就“其他重大證券期貨違法行為”概念做出初步的界定。二是明確重大違法行為與犯罪的關(guān)系?！捌渌卮笞C券期貨違法行為”的內(nèi)涵，理解為“重大違法行為及犯罪”更為妥當(dāng)。在學(xué)理上，不法行為按情節(jié)程度分為違法和嚴(yán)重違法行為（犯罪），違法是違反法律規(guī)范但不構(gòu)成犯罪，二者存在嚴(yán)格區(qū)別。結(jié)合《舉報工作暫行規(guī)定》第13條關(guān)于“已依法移送司法機關(guān)后作出生效的有罪判決的，酌情給予獎勵”的體系解釋，獎勵范圍沒有完全將犯罪排除。實證研究顯示，證券期貨監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)的涉嫌犯罪案件實際移送且得到處理的比例偏低。這間接說明，該類案件獲得舉報獎勵的頻率不高。而從嚴(yán)從快查辦欺詐發(fā)行、內(nèi)幕交易、操縱市場等違法犯罪活動，直接影響監(jiān)管執(zhí)法的整體效益。鑒于違法與犯罪的關(guān)聯(lián)，為激活重大違法行為構(gòu)成犯罪案件的舉報激勵效果，執(zhí)法與刑事司法的銜接仍需完善。

2構(gòu)建獎勵標(biāo)準(zhǔn)的裁量基準(zhǔn)

舉報獎勵標(biāo)準(zhǔn)和金額的確定并無絕對固定的幅度。實踐中，監(jiān)管部門對最終獎勵金額有自由裁量權(quán)。根據(jù)《舉報工作暫行規(guī)定》第13條的規(guī)定，除了“罰沒款分成”的1%獎勵標(biāo)準(zhǔn)外，監(jiān)管部門有權(quán)酌情給予獎勵。該規(guī)定為監(jiān)管部門提供靈活的空間，有助于實現(xiàn)個案獎勵的科學(xué)性。值得注意的是，該規(guī)定可能造成操作失范。對此，可考慮構(gòu)建獎勵給付的裁量基準(zhǔn)，結(jié)合違法行為性質(zhì)、舉報信息數(shù)量、對執(zhí)法重要性等因素，總結(jié)出一套可視化的實施手冊、操作指南等標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)程。譬如，針對《舉報工作暫行規(guī)定》第13條中“酌情給予獎勵”“全國有重大影響”“涉案數(shù)額巨大”等酌情獎勵、獎勵升格制度，參照典型案例運用裁量基準(zhǔn)進行細(xì)化，構(gòu)建相對統(tǒng)一的獎勵標(biāo)準(zhǔn)清單，使監(jiān)管部門在合理幅度內(nèi)兌現(xiàn)獎金，以增強舉報獎勵的確定性。

3改進內(nèi)部舉報人的激勵機制

在證券期貨市場，由于內(nèi)部舉報人更熟悉組織的內(nèi)部情況，與外部舉報人相比，其在防范大型公司違法方面更具針對性。2022年《舉報工作規(guī)定（征求意見稿）》進一步強化了內(nèi)部舉報激勵機制，最高獎勵金額達(dá)120萬元，相較于《舉報工作暫行規(guī)定》提升了一倍。為保障激勵效果，內(nèi)部舉報人的主體應(yīng)拓展范圍，此類人員應(yīng)為“知曉組織信息的內(nèi)部成員”，既包括正式雇員，也包括兼職雇員、派遣雇員、實際為組織提供勞務(wù)的人員等，在舉報中起次要或輔助作用的內(nèi)部人員也應(yīng)進行獎勵。為防止舉報成為組織成員謀取私利的工具，對內(nèi)部舉報人提出了主觀的善意要求。不過我們對內(nèi)部舉報人的信息真實度與完整度的要求不能過于嚴(yán)格，雇員相對外部人員更了解真相，但非管理層的普通雇員獲取信息的能力依然有限。為確保內(nèi)部舉報人的積極性，考慮對主觀善意標(biāo)準(zhǔn)作寬松要求。舉報人的應(yīng)然動機是維護公共利益，而夾雜私利的混合動機不影響善意認(rèn)定。當(dāng)內(nèi)部舉報存在虛假捏造、損害他人利益的事實分歧，由舉報人提供一定理由后，其他事實應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置方式由被舉報人證明。此外，除了物質(zhì)獎勵，不妨考慮增加精神獎勵，滿足舉報人的個性化需求。例如，韓國證券交易所設(shè)有“優(yōu)秀舉報人”的榮譽獎勵。在尊重內(nèi)部舉報人意愿且沒有安全影響下，舉辦社會活動，頒發(fā)榮譽稱號、記功等嘉獎，從符號意義的榮譽授予入手培育激勵氛圍。

五、證券期貨違法行為舉報的程序機制建設(shè)

舉報人披露信息后，監(jiān)管部門對違法行為的快速處理是制度價值實現(xiàn)的落腳點。根據(jù)《舉報工作暫行規(guī)定》第2條的規(guī)定，舉報中心和證監(jiān)局等監(jiān)管部門按規(guī)定處理舉報接收工作。依托于12386舉報服務(wù)平臺，遵循舉報的過程性規(guī)律，完善由受理、分流、調(diào)查、處置、反饋、獎勵等環(huán)節(jié)構(gòu)成的程序體系。

（一）舉報受理程序建設(shè)

1重視案件的分類篩選

對舉報材料進行梳理篩選是受理的第一道工序。監(jiān)管部門應(yīng)借助舉報服務(wù)平臺，通過大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)建立案件的分類篩查機制。證券期貨違法行為紛繁復(fù)雜，舉報的信息質(zhì)量參差不齊，甚至存在惡意舉報問題。2014年6月《舉報工作暫行規(guī)定》實施僅半個月，監(jiān)管部門對違法行為舉報的線索受理情況進行通報，半個月接受舉報材料近500份，但其中70%不屬于案件調(diào)查事項。監(jiān)管部門收到舉報后首先要詳細(xì)篩選、甄別，剔除明顯無價值的信息，選擇有價值的材料作為重點對象。對于舉報內(nèi)容具體明確或可信性較高的，盡快轉(zhuǎn)入受理審查環(huán)節(jié)；對于舉報線索重大緊急的，應(yīng)盡快優(yōu)先轉(zhuǎn)入受理程序；對內(nèi)容不清晰的，及時聯(lián)系舉報人要求補充資料；對于無法聯(lián)系舉報人且內(nèi)容明顯沒有價值的，按內(nèi)部程序做出暫存待查或判斷屬于不予受理的情形。通過分類篩選舉報材料，減少處理的盲目性。

2確定受理審查的條件

健全快速反應(yīng)機制，在篩選的基礎(chǔ)上對舉報是否符合受理條件做出核查，需要明晰積極條件與消極條件。當(dāng)前舉報制度在積極條件方面還有完善空間?！杜e報工作暫行規(guī)定》規(guī)定的第一項條件是“舉報事項屬于證券期貨法律法規(guī)明確禁止的、并規(guī)定行政法律責(zé)任的違法違規(guī)行為”。不過，相關(guān)法律法規(guī)的范圍廣泛，且很多未規(guī)定行政法律責(zé)任。為防止遺漏違法行為查處，建議2022年《舉報工作規(guī)定（征求意見稿）》在完善時，規(guī)定符合舉報條件的事項屬于證券期貨監(jiān)管部門職責(zé)范圍，舉報對象是違反相關(guān)證券期貨法律法規(guī)的行為。

3形成精準(zhǔn)的分流程序

舉報事項的受理實行“分級負(fù)責(zé)、歸口辦理”，鑒于監(jiān)管部門之間的職能重疊，舉報的移送分流應(yīng)該加強，保障違法行為舉報事項與職權(quán)對應(yīng)。對舉報進行分流有兩種情形：一是按照管轄原則，將舉報材料分送有管轄權(quán)的其他部門；二是根據(jù)內(nèi)部分工，舉報事項交給本部門內(nèi)設(shè)機構(gòu)處理。盡管《舉報工作暫行規(guī)定》第8條規(guī)定了后一種情形，但仍需細(xì)化。在內(nèi)部分工方面，按訴求分類處理方式，完善信息共享機制。監(jiān)管部門結(jié)合《中國證監(jiān)會關(guān)于12386服務(wù)平臺優(yōu)化運行有關(guān)事項的公告》，完善舉報受理流程，有序規(guī)范操作舉報服務(wù)平臺。精準(zhǔn)將舉報與投訴、信訪、咨詢、意見建議等訴求區(qū)別，將與舉報無關(guān)的訴求及時分流，轉(zhuǎn)交其他部門處理。在外部分工方面，加強監(jiān)管部門之間的協(xié)作。當(dāng)監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)舉報不屬于本部門時，應(yīng)轉(zhuǎn)交給其他有權(quán)處理的主管部門。轉(zhuǎn)交程序是否開展，根據(jù)地域管轄與級別管轄確定。與證券期貨市場關(guān)系密切的有會計市場、其他金融市場的舉報制度，監(jiān)管部門應(yīng)熟悉政策法規(guī)并及時流轉(zhuǎn)。

（二）舉報調(diào)查程序建設(shè)

調(diào)查核實是舉報處理程序的中心環(huán)節(jié)，舉報受理的效果是向監(jiān)管部門傳遞違法行為信息而促使啟動調(diào)查。調(diào)查是每個監(jiān)管活動無法欠缺的步驟，缺乏調(diào)查的處理行為有違法之虞。從舉報受理到調(diào)查的推進，監(jiān)管部門的履職壓力大。如2021年證監(jiān)會共受理了違法行為有效線索380件，啟動調(diào)查334件。證監(jiān)會舉報中心作為下設(shè)職能部門不具有調(diào)查權(quán)限，而只能提請調(diào)查。應(yīng)強化內(nèi)部銜接，舉報中心要與基金監(jiān)管、期貨監(jiān)管等相關(guān)內(nèi)部職能部門做好調(diào)查工作的銜接。一方面，運用科學(xué)方法推動調(diào)查迅速開展。監(jiān)管部門在受理后及時進行調(diào)查，于特定時限內(nèi)查明事實。2022年《舉報工作規(guī)定（征求意見稿）》第9條提出，應(yīng)當(dāng)采取有效方法核實情況，如現(xiàn)場調(diào)查取證、詢問舉報人或被舉報對象、要求被舉報人提供材料、向其他單位去函調(diào)查等方式?？紤]到某些證券期貨市場上專業(yè)性非常強，必要時應(yīng)組織其他部門、專業(yè)技術(shù)人員、專家學(xué)者進行會商論證，對違法行為舉報狀況及其后果進行核實。

另一方面，獲得客觀的調(diào)查結(jié)果。監(jiān)管部門調(diào)查取證的即時性特征明顯。違法行為是動態(tài)過程，當(dāng)舉報人披露違法行為而監(jiān)管人員趕赴調(diào)查，爭議證據(jù)往往模糊甚至難覓蹤跡。這對調(diào)查的客觀性提出更高要求。因此，調(diào)查取證應(yīng)達(dá)到完整無漏洞的程度，事實認(rèn)定有明確的證據(jù)支撐。監(jiān)管部門應(yīng)對舉報事項均展開調(diào)查，不存在漏項，調(diào)查活動形成完整自洽的證據(jù)鏈。在完成調(diào)查取證后，監(jiān)管部門綜合分析案件并形成報告。

（三）舉報處置程序建設(shè)

應(yīng)厘清舉報處理程序與行政處罰等措施的關(guān)系，完善執(zhí)法協(xié)作機制。監(jiān)管部門在受理、調(diào)查之后，以法治方式對違法行為進行處置。這里的關(guān)鍵是進行違法判斷，違法行為成立與否，監(jiān)管部門的處置措施是不同的。當(dāng)違法事實成立時，要做出積極有效的行政措施。具體來說，行政措施一般包括行政處罰、行政強制等已經(jīng)類型化的行政法律責(zé)任。其中，根據(jù)證券期貨市場特點，行政處罰的處置方式較常見。實踐中，信息披露違法、操縱市場和內(nèi)幕交易三類案件一直是證券期貨行政處罰的重點領(lǐng)域。按照《證券期貨違法行為行政處罰辦法》的原則與規(guī)定，監(jiān)管部門在做出決定前，應(yīng)告知被舉報人依法處置的事實、理由及依據(jù)，被舉報人對此擁有申訴辯解的權(quán)利，適當(dāng)情況下有必要啟動聽證程序。

（四）舉報反饋程序建設(shè)

答復(fù)貫穿舉報處理程序的始終。根據(jù)答復(fù)內(nèi)容的不同分為三類：一是對舉報內(nèi)容進行篩查后，決定是否受理或不受理的答復(fù)；二是依據(jù)職能分工，將舉報案件分流情況的答復(fù)；三是經(jīng)過調(diào)查程序，對舉報事項做出的予以處理、部分予以處理以及不予處理的答復(fù)。在具體操作中，主要是第三種類型，即監(jiān)管部門采用口頭、書面形式將處置結(jié)果告知舉報人。做出實體性處置后，負(fù)責(zé)承辦的監(jiān)管部門具有將結(jié)果反饋給舉報人的義務(wù)。當(dāng)前，舉報答復(fù)義務(wù)爭議不大，但存疑的是，監(jiān)管部門應(yīng)答復(fù)哪些內(nèi)容？筆者認(rèn)為，處置結(jié)果及相關(guān)的事實依據(jù)、法律結(jié)果等，都是舉報答復(fù)需要反饋的內(nèi)容。這些內(nèi)容既反映了監(jiān)管部門對待舉報人的態(tài)度，更折射出舉報處理的實效性。為減少乃至避免因舉報答復(fù)產(chǎn)生的不必要糾紛，2022年《舉報工作規(guī)定（征求意見稿）》在完善時應(yīng)確立一定期限的答復(fù)要求。如規(guī)定自收到舉報之日或辦結(jié)后的某個期限內(nèi)告知結(jié)果，以滿足舉報人的知情權(quán)，增強舉報人的預(yù)期。

六、證券期貨違法行為舉報的保障機制建設(shè)

全面推進證券期貨違法行為舉報制度建設(shè)，還應(yīng)完善事先預(yù)防與事后救濟的機制。通過健全保護機制、責(zé)任機制及救濟機制，對舉報人及被舉報人的權(quán)利予以保障，并規(guī)范監(jiān)管部門的行為。

（一）搭建嚴(yán)密的舉報人保護機制

1身份信息保密

保密是舉報制度的基本準(zhǔn)則?！蹲C券法》第176條是保護舉報人身份信息的宣示性條款，《舉報工作暫行規(guī)定》第11條也對此做出規(guī)定。為避免舉報人受到報復(fù)，應(yīng)保障舉報人的信息安全，對身份信息、隱私信息、舉報材料等進行保密。監(jiān)管部門加強信息安全建設(shè)，不得擅自將信息泄露。充分尊重舉報人的匿名權(quán)，除非經(jīng)由舉報人同意公開或出于公共利益目的而不得不披露的。舉報的受理、登記、轉(zhuǎn)辦、調(diào)查、保管等全過程環(huán)節(jié)都嚴(yán)格保密，盡可能減少涉密人員范圍，嚴(yán)防泄露標(biāo)識性的舉報人信息。

2人身安全保護

舉報人的人身安全保護是機制建設(shè)的要點。人身安全作為生存和發(fā)展緊密關(guān)聯(lián)的權(quán)利，是舉報人擁有的最基本的權(quán)利之一。人身安全與信息保密息息相關(guān)，但不完全一致。信息安全側(cè)重于從信息保密維度，事先預(yù)防舉報人權(quán)益受損的可能；而人身安全保護是從事前、事中及事后全方位進行實體保護。舉報人的人身安全受到嚴(yán)重威脅，跨部門的保護協(xié)作機制顯得尤為重要，監(jiān)管部門適時聯(lián)合公安機關(guān)制定保護預(yù)案。對于侵害舉報人的行為，監(jiān)管部門依法做出處理。為織密人身安全保護網(wǎng)絡(luò)，必要時將舉報人的近親屬及相關(guān)人員納入保護范圍。

3職務(wù)與經(jīng)濟權(quán)益保護

舉報人面臨的不利待遇多種多樣，如降職、不漲薪水、被不當(dāng)解雇。在童某訴某證券公司案件中，童某因?qū)⑵渌趩挝坏倪`法行為向證監(jiān)會舉報，而招致單位長期打壓，雙方產(chǎn)生勞動爭議，舉報人甚至因此患上精神疾病。參見陜西省高級人民法院（2019）陜行申230號行政裁定書。從維權(quán)角度可以推導(dǎo)出針對內(nèi)部舉報人的反報復(fù)機制。如美國《多德—弗蘭克法案》規(guī)定的反報復(fù)條款中，對證券舉報人主要體現(xiàn)在第21F條第（h）條第（1）款項下，禁止對舉報人實施報復(fù)性人事行為，包括不利處分、重大人事調(diào)整、騷擾、歧視行為等。當(dāng)前制度對被舉報人不得采取的報復(fù)行為做出有限列舉，但尚未詳細(xì)列舉哪些是報復(fù)行為，以及舉報人如何求助。雇主對舉報人的不利決定，何種情況下會被認(rèn)定為報復(fù)行為是保護的關(guān)鍵。當(dāng)雇員舉報其所屬組織存在違法行為，對其中的克扣工資、降職、解除變更合同等報復(fù)行為進行類型化的列舉與概括，并賦予舉報人受到報復(fù)后提起民事索賠訴訟的權(quán)利。針對性制定臨時的快速救濟措施，舉報人遭受不利結(jié)果時，由適格的行政機關(guān)介入，對被舉報人做出約談、監(jiān)管談話、責(zé)令改正的監(jiān)管措施。舉報人保護不僅涉及資本市場的法律關(guān)系，而且應(yīng)該基于勞動關(guān)系加以保障。監(jiān)管部門可支持舉報人按照《中華人民共和國勞動法》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)則，結(jié)合證券期貨特點立體化做出實質(zhì)性保護。另外，內(nèi)部舉報人會受到被邊緣化、疏離等隱性的報復(fù)，經(jīng)濟救濟與補償機制應(yīng)該引起關(guān)注。關(guān)于舉報人事后的經(jīng)濟損失，適時設(shè)置舉報人權(quán)益保護的特殊專項基金，對實施舉報而遭受的損失進行財產(chǎn)補償，以消除后顧之憂。

（二）明晰多元主體的法律責(zé)任機制

舉報的聯(lián)動性強，制度的激勵目標(biāo)和預(yù)防濫用存在張力，而監(jiān)管部門的失職會引發(fā)負(fù)面影響。應(yīng)明確各方主體的法律責(zé)任，根據(jù)義務(wù)、歸責(zé)和負(fù)擔(dān)三層次要件形成約束機制。

一是監(jiān)管部門責(zé)任?！杜e報工作暫行規(guī)定》第19條對監(jiān)管部門及其工作人員泄密的行政責(zé)任、刑事責(zé)任做出概括性的規(guī)定。但粗疏式的法律責(zé)任形式可能使證券期貨執(zhí)法的震懾強度降低。應(yīng)按照情節(jié)制定明確的泄密追責(zé)制度，以具體的不利后果來增強保密意識。涉及的刑事責(zé)任，注意與《刑法》第253條規(guī)定的侵犯公民個人信息罪實現(xiàn)銜接。涉及的行政責(zé)任，考慮監(jiān)管部門及其工作人員承擔(dān)責(zé)任的緣由，包括查處依法處理舉報案件不力，如對于違法行為瞞報、漏報、不作為、慢作為、亂作為等失職行為，導(dǎo)致產(chǎn)生資本市場秩序混亂問題。細(xì)化其中的責(zé)任形式，依據(jù)《公務(wù)員法》《監(jiān)察法》《公職人員政務(wù)處分法》《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》，以及黨紀(jì)黨規(guī)和內(nèi)部措施，考慮做出通報批評、取消年度評優(yōu)資格等不同形式的行政處分。

二是舉報人責(zé)任。針對舉報人的責(zé)任追究，源自對惡意舉報、重復(fù)舉報等亂象的處理。對于舉報人的權(quán)利應(yīng)給予有效保障，但對衍生的不當(dāng)舉報、誣告陷害等則需要制止。惡意舉報的實質(zhì)是舉報人在主觀上存在故意，在客觀上擾亂資本市場秩序。對舉報人的懲戒，按照情節(jié)輕重做出批評教育、行政處罰、納入失信黑名單、追究刑事責(zé)任等措施。當(dāng)然，由于證券期貨市場繁雜，舉報人難免出現(xiàn)舉報失誤，這就需要建立失誤舉報責(zé)任的容錯機制。需要合理區(qū)分失誤與惡意舉報、重復(fù)舉報，前者在主觀上并沒有誣告陷害的意圖，因失誤導(dǎo)致的內(nèi)容失實不能否定舉報的動機。故舉報人失誤的免責(zé)機制亦應(yīng)重視。一般來說，舉報是出于自愿而非義務(wù)，但對于注冊會計師、保薦人等中介機構(gòu)的工作人員在工作中發(fā)現(xiàn)證券期貨領(lǐng)域存在明顯的違法行為時，考慮設(shè)定其向監(jiān)管部門舉報的義務(wù)，否則按違反勤勉盡責(zé)的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。

三是被舉報人責(zé)任。當(dāng)下舉報制度已對被舉報人打擊報復(fù)的法律責(zé)任做出了規(guī)定。除此之外，被舉報人可能還存在妨礙作證、偽造證據(jù)材料等試圖逃避舉報處理的違法行為，此亦應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。對類似情形構(gòu)建嚴(yán)格的責(zé)任追究機制，根據(jù)違法程度，適當(dāng)采取暫停部分業(yè)務(wù)、剝奪從業(yè)資格、禁止進入市場的監(jiān)管措施。

（三）健全舉報的權(quán)利救濟機制

重點是保障舉報人的合法權(quán)益，解決多方主體的法律沖突，這離不開行政復(fù)核、行政復(fù)議、行政訴訟等多元的救濟路徑。

1健全行政復(fù)核機制

行政復(fù)核屬于監(jiān)管部門的內(nèi)部救濟機制。證券期貨市場的舉報處理難免存在不足，舉報人、被舉報人及相關(guān)利害關(guān)系人均有權(quán)申請再次核查。如美國SEC規(guī)定了獎勵審核以及異議程序，舉報人在一定期限內(nèi)有提出疑問的機會。當(dāng)舉報人對舉報處理不服，有權(quán)就獎勵條件、獎勵幅度提出異議，以實現(xiàn)舉報處理的審慎公正。另外，2020年《舉報工作暫行規(guī)定》修改時取消了適時公布信息的規(guī)定。為達(dá)成復(fù)核的預(yù)期效果，提高舉報制度實施的透明度，相配套的處罰結(jié)果信息公開機制仍值得推行。

2落實行政復(fù)議規(guī)則

舉報及其處理容易引起行政復(fù)議問題，呈現(xiàn)案情日益復(fù)雜、糾錯愈趨頻繁的特點。舉報人就該類案件中監(jiān)管部門的作為或不作為申請行政復(fù)議，是經(jīng)濟領(lǐng)域的典型案件。根據(jù)《行政復(fù)議法》第2條的規(guī)定，向行政機關(guān)提出復(fù)議申請的舉報人需要與行政行為存在利害關(guān)系。舉報人是不特定的公益舉報人，在違法行為維度與自身合法權(quán)益無關(guān)。對于行政復(fù)議的規(guī)則適用，應(yīng)辨析程序性權(quán)利與實體性權(quán)利的差異。程序性舉報權(quán)是指公眾具有舉報與獲得答復(fù)的權(quán)益；實體性舉報權(quán)主要是指公眾依法享有獎勵的權(quán)益。因監(jiān)管部門未履行舉報答復(fù)程序，舉報人認(rèn)為行政行為不當(dāng)而引起的行政復(fù)議案件較多。而舉報獎勵的實體性權(quán)利是否實現(xiàn)，與舉報人對獎勵的期待利益有直接關(guān)聯(lián)，成為舉報人提起行政復(fù)議的另一種常見類型。此外，因行政復(fù)議衍生的次生糾紛需要引起重視。如在楊玉珍訴證監(jiān)會政府信息公開行為一案中，楊玉珍不服北京證監(jiān)局對其舉報做出的答復(fù)，向證監(jiān)會申請行政復(fù)議，證監(jiān)會做出《行政復(fù)議決定書》后在其官網(wǎng)公布，楊玉珍認(rèn)為復(fù)議決定公開泄露了其信息，遂向法院提起訴訟。①為避免此類行政復(fù)議的不利結(jié)果，監(jiān)管部門應(yīng)根據(jù)監(jiān)管職責(zé)和制度規(guī)定，規(guī)范遵循舉報處理標(biāo)準(zhǔn)。

3防范行政訴訟風(fēng)險

舉報的救濟機制建設(shè)，理應(yīng)發(fā)揮司法審查作用，實質(zhì)性化解行政爭議。舉報人、被舉報人與監(jiān)管部門的行政糾紛，一般是相對人認(rèn)為監(jiān)管部門涉嫌存在不當(dāng)?shù)男姓袨?。被舉報人與監(jiān)管部門的行政訴訟，主要源于違法行為受到行政處罰不服而引起，此糾紛按照一般規(guī)則解決。舉報人與監(jiān)管部門更容易產(chǎn)生沖突，即舉報人向法院提起行政訴訟的頻率較高，雙方的公私合作發(fā)生偏移。舉報人提起行政訴訟，旨在維護自身合法權(quán)益并監(jiān)督執(zhí)法權(quán)。如再審申請人曾某某訴被申請人證監(jiān)會一案，曾某某向北京證監(jiān)局舉報某公司財務(wù)報表存在虛假記載行為，請求監(jiān)管部門查處違法行為，并對舉報行為進行獎勵。此案經(jīng)過一系列訴訟程序，最高法院裁定駁回了再審申請。②司法實踐中，因舉報衍生的行政訴訟與行政復(fù)議相對應(yīng)，形成了行政履職之訴與行政獎勵之訴兩類。前者是舉報人認(rèn)為監(jiān)管部門不予受理、不予答復(fù)、不服處理結(jié)果等情形，向法院提起的訴訟；后者是舉報人對監(jiān)管部門遲付、拒付舉報獎金的行為不滿，而申請啟動行政救濟程序。為化解證券期貨市場的行政爭議，有必要對雙方行為加以調(diào)適。針對舉報人，應(yīng)引導(dǎo)樹立理性法治觀，促使合法合理提起行政訴訟。對于惡意舉報可能形成的濫訴現(xiàn)象，司法機關(guān)與監(jiān)管部門加強協(xié)作，適時制定濫訴的司法識別標(biāo)準(zhǔn)。針對監(jiān)管部門，應(yīng)充實與履職相適應(yīng)的監(jiān)管力量，增強依法行政意識，提高監(jiān)管執(zhí)法能力。通過落實依法處理舉報的考評機制，嚴(yán)格要求監(jiān)管部門按制度規(guī)范進行處理，重視對結(jié)論的說理，與舉報人密切溝通，并基于行政承諾要求及時兌現(xiàn)獎勵，以降低行政訴訟敗訴率。由此，在行政訴訟框架下修復(fù)雙方的公私合作關(guān)系。

參考文獻

［1］潘越中國“吹哨人”制度的異化與重構(gòu)［J］政法學(xué)刊，2021，38（6）：28-42

［2］馬一金融舉報者激勵和反報復(fù)保護法律制度研究——以美國薩班斯法和多德—弗蘭克法為核心［J］比較法研究，2017（2）：161-175

［3］劉沛佩論我國證券監(jiān)管中有獎舉報制度的完善［J］證券市場導(dǎo)報，2017（5）：55-63，77

［4］孫寶玲美國證券吹哨人制度改革展望與鏡鑒［J］證券市場導(dǎo)報，2021（11）：2-11，22

［5］郭靂證券違法活動檢舉人的激勵與保護機制——美國的相關(guān)實踐及啟示［J］江漢論壇，2016（4）：129-135

［6］孟飛英國金融吹哨者保護制度的新發(fā)展及其啟示［J］上海金融，2018（5）：61-70

［7］金明日本證券市場監(jiān)管改革的博弈分析［J］現(xiàn)代日本經(jīng)濟，2014（3）：20-27

［8］趙晟植論韓國資本市場統(tǒng)合法上的投資人保護制度［J］金融法苑，2011（1）：128-146

［9］李凌云論行政舉報的憲法依據(jù)［J］廈門大學(xué)法律評論，2022（1）：124-140

［10］楊美證券期貨違法違規(guī)行為舉報工作規(guī)定征求意見［N］期貨日報，2022-11-28（001）

［11］羅豪才，湛中樂行政法學(xué)（第四版）［M］北京：北京大學(xué)出版社，2016

［12］皮海洲“老鼠倉”事件三大懸念［J］中國經(jīng)濟信息，2007（11）：50

［13］程丹證監(jiān)會設(shè)立12386服務(wù)平臺?進一步保護投資者合法權(quán)益［N］證券時報，2022-11-02（A01）

［14］韓洪靈，董恬媛，楊道廣，等資本市場吹哨行為正當(dāng)性研究——德勤員工舉報事件引發(fā)的思考［J］財會月刊，2021（7）：13-20

［15］仇曉光，楊碩證券舉報人制度：價值源流、規(guī)則構(gòu)成與啟示［J］社會科學(xué)戰(zhàn)線，2016（11）：218-225

［16］許建宇勞動者忠實義務(wù)論［J］清華法學(xué)，2014，8（6）：117-132

［17］韓洪靈，董恬媛，魯威朝，等論資本市場吹哨人

①?參見北京市高級人民法院（2020）京行終5287號行政判決書。

②?參見最高人民法院（2020）最高法行申1259號行政裁定書。

制度的性質(zhì)、治理邏輯與實施機制［J］財務(wù)研究，2022（4）：46-53

［18］俞志方，劉沛佩“罰沒分成”的證券監(jiān)管有獎舉報制度構(gòu)建［J］江西社會科學(xué)，2018，38（5）：168-176，256

［19］ELLISTON?F?AAnonymity?and?whistleblowing［J］Journal?of?Business?Ethcis，1982（8）：167-177

［20］吳元元公共執(zhí)法中的私人力量——懸賞舉報制度的法律經(jīng)濟學(xué)重述［J］法學(xué)，2013（9）：14-23

［21］杜一華我國多層次資本市場發(fā)展路徑分析［J］中國流通經(jīng)濟，2020，34（7）：110-118

［22］黃學(xué)賢行政調(diào)查及其程序原則［J］政治與法律，2015（6）：15-28

［23］鹽野宏行政法總論［M］楊建順，譯北京：北京大學(xué)出版社，2008

［24］肖鋼保護中小投資者就是保護資本市場［N］人民日報，2013-10-16（003）

［25］高丹娜·多迪格-克恩科維奇，王健智能社會的計算信息：決策的信息—計算進路［J］重慶郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2022，34（4）：62-67

［26］曾斌美國證券吹哨人制度的最新情況及啟示［J］清華金融評論，2020（7）：79-82

［27］王莉作為行政手段的舉報獎勵制度研究［J］浙江學(xué)刊，2010（6）：145-149

［28］李凌云行政舉報法律制度的演進、屬性與功能［J］南海法學(xué)，2021，5（5）：25-35

［29］陳起陽證券行政執(zhí)法與刑事司法銜接問題研究［J］證券法苑，2021，34（4）：124-153

［30］易會滿強化投資者合法權(quán)益保護?推進資本市場高質(zhì)量發(fā)展［N］證券時報，2021-12-14（A01）

［31］蔣學(xué)躍上市公司違規(guī)視野下的內(nèi)部人舉報制度研究［J］證券市場導(dǎo)報，2013（11）：55-62

［32］董新義論上市公司信息披露監(jiān)管的制度完善——以韓國制度為借鑒［J］證券法苑，2014，11（2）：25-40

［33］江利紅行政過程論在中國行政法學(xué)中的導(dǎo)入及其課題［J］政治與法律，2014（2）：50-63

［34］中國證券監(jiān)督管理委員會中國證券監(jiān)督管理委員會年報（2021）［M］北京：中國財政經(jīng)濟出版社，2022

［35］王一我國證券法律責(zé)任實現(xiàn)機制研究［J］中國證券期貨，2019（4）：72-79

［36］熊錦秋應(yīng)加大對證券市場舉報人獎勵和保護力度［N］證券時報，2020-06-11（A03）

［37］劉沛佩論我國證券監(jiān)管中有獎舉報制度的完善［J］證券市場導(dǎo)報，2017（5）：55-63，77

Research?on?the?Reporting?System?of?Illegal?Securities?and?Futures?Acts

LI?Lingyun

（Beijing?Wuzi?University，Beijing?101149，China）

Abstract：The?reporting?of?illegal?acts?in?securities?and?futures?is?system?with?rich?contentsIt?is?an?important?topic?to?explain?the?meaning?of?the?rule?of?law，system?logic?and?mechanism?construction?to?promote?developmentThe?study?found?that?the?system?was?steadily?promoted?under?the?guidance?of?policies?and?regulations，which?echoed?the?requirements?of?building?a?multi-level?capital?market?legal?systemIn?terms?of?system?logic，reporting?has?the?legitimacy?of?legal?ethics，which?objectively?forms?a?public-private?cooperation?model?between?informers?and?regulatory?authorities?in?the?securities?and?futures?market，and?helps?to?improve?regulatory?effectiveness?by?overcoming?information?asymmetryIn?order?to?strengthen?the?institutional?advantages，the?key?mechanism?construction?includes：first，ensure?that?the?informer?actively?and?rationally?exercise?the?right?to?report，and?build?a?scientific?and?reasonable?incentive?mechanismSecond，improve?the?quality?and?efficiency?of?the?regulatory?authorities??handling?of?illegal?acts，and?shape?a?highly?efficient?procedural?mechanismThird，maintain?the?orderly?legal?relationship?among?the?informer，the?informer?and?the?regulatory?authority，and?optimize?the?protection?mechanism?of?rights?and?interests，legal?responsibility，right?relief，etc

Key?words：Securities?Futures；Information?Asymmetry；Report；Administrative?Law?Enforcement；Financial?Regulation