證券內(nèi)幕交易主體的法教義學(xué)解析與反思

沈國勇 王天龍

摘?要：證券內(nèi)幕交易主體在我國現(xiàn)行法律框架下被二分為“內(nèi)幕信息的知情人員”與“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”，但被二分的主體在諸多的規(guī)范中采用了不同的認定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致實踐中頻繁出現(xiàn)法律適用難題。內(nèi)幕交易主體方面的立法主要秉持信義義務(wù)理論，而執(zhí)法與司法實踐常常超越身份聯(lián)系，逾越相關(guān)規(guī)定中“兜底條款”與“雙重兜底條款”要求的同質(zhì)性解釋邊界?；谏矸萋?lián)系的現(xiàn)行法規(guī)固然存在處罰漏洞，但法教義學(xué)視角下的監(jiān)管進路應(yīng)當(dāng)是明確規(guī)范邊界，包括證監(jiān)會經(jīng)授權(quán)制定成文規(guī)章、司法解釋重新定義“非法獲取人員”的概念，以及利用法律理論進行補漏。

關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易主體；身份聯(lián)系；法教義學(xué)；監(jiān)管進路

一、引言

從《刑法》和《證券法》對證券內(nèi)幕交易主體二分為“內(nèi)幕信息的知情人員”與“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”，到2012年最高院、最高檢發(fā)布《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《內(nèi)幕交易解釋》）對兩類主體進行闡釋，再到《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（下稱《資產(chǎn)重組辦法》）等規(guī)章、文件對“知情人員”的范圍進行擴充，我國的規(guī)則體系對內(nèi)幕交易主體進行了多層次的規(guī)定。但在現(xiàn)行法律規(guī)則如此繁多的情況下，內(nèi)幕交易主體仍存在較大的邏輯缺陷——劃分不周延、列舉不全面，證券監(jiān)督管理機構(gòu)與司法機關(guān)也常常因此在執(zhí)法與司法實踐中進退維谷，從而導(dǎo)致近年來學(xué)界對此的批判紛至沓來。而在諸多討伐聲中，也存在著部分學(xué)者認為如此二分“具有現(xiàn)實合理性”，這也能從2019年《證券法》的修改內(nèi)容中窺得一二。本文試圖通過梳理證券內(nèi)幕交易的規(guī)則制定情況、理論紛爭、法律適用困境等內(nèi)容，并借法教義學(xué)的視角，以探尋內(nèi)幕交易主體在我國規(guī)則體系中的改良路徑及監(jiān)管進路。

二、證券內(nèi)幕交易主體的規(guī)則制定現(xiàn)狀

《刑法》第180條第一款規(guī)定，內(nèi)幕交易犯罪的主體分為“內(nèi)幕信息的知情人員”和“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”。第三款則規(guī)定：“內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定?！笨梢?，《刑法》未對內(nèi)幕交易主體做出明確界定，而是采用“授權(quán)立法”的形式，授權(quán)“法律、行政法規(guī)”進行界定。

2019年《證券法》（下稱新《證券法》）第51條列舉了八類具備特殊身份的“知情人員”，并以“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的可以獲取內(nèi)幕信息的其他人員”進行兜底。換言之，新《證券法》第51條的“兜底條款”又一次以“授權(quán)立法”的方式，對國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)授以“內(nèi)幕交易違法主體界定權(quán)”。

中國證券期貨2023年8月

第4期證券內(nèi)幕交易主體的法教義學(xué)解析與反思

《資產(chǎn)重組辦法》第41條、《證券市場內(nèi)幕交易行為認定指引（試行）》（下稱《內(nèi)幕認定指引》）的第6條以及《關(guān)于規(guī)范上市公司信息披露及相關(guān)各方行為的通知》（下稱《規(guī)范信披通知》）的第3條均對“知情人員”的范圍做了一定的擴充，但后兩份文件已分別被2020年10月30日的《關(guān)于修改、廢止部分證券期貨制度文件的決定》以及2022年1月5日證監(jiān)會《關(guān)于廢止4部證券期貨制度文件的決定》廢止。

《內(nèi)幕交易解釋》對內(nèi)幕交易主體做出了細化解釋，第1條將“知情人員”鏈接至2005年《證券法》（下稱舊《證券法》）第74條與《期貨交易管理條例》第85條，《內(nèi)幕交易解釋》第2條則對“非法獲取人員”進行了詳細釋義。

至此，在羅列了所有與內(nèi)幕交易主體相關(guān)的規(guī)定后，不難發(fā)現(xiàn)，將“知情人員”與“非法獲取人員”的規(guī)范含義相加，得到的合集并不能涵蓋所有進行內(nèi)幕交易的信息受領(lǐng)人。換言之，如此二分的內(nèi)幕交易主體并不周延，存在一部分既不屬于“知情人員”又不屬于“非法獲取人員”，但又實施了內(nèi)幕交易的主體。該部分主體不能被納入行政法規(guī)的兜底性規(guī)定，進而也不能被納入《刑法》第180條的兜底條款，但實踐中該部分主體不適格的人實施相關(guān)交易仍會被認定為違法甚至犯罪，相關(guān)條款存在“隱形擴張”。例如，李啟紅內(nèi)幕交易案，被告人為一般而非具備監(jiān)管或其他法定管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，并不符合《證券法》規(guī)定的“知情人員”主體身份，但法院依舊在主體不適格的情況下，以李啟紅知悉內(nèi)幕信息并實施了內(nèi)幕交易為由，認定其構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。又如，在倪鶴琴、曾云、魏薇內(nèi)幕交易案中，“知情人員”倪鶴琴將信息泄露給曾云后，曾云又將信息泄露給其同事魏薇，如此一來，魏薇屬于“與非法獲取內(nèi)幕信息的人員聯(lián)絡(luò)、接觸的人員”，不在《內(nèi)幕交易解釋》規(guī)定的“非法獲取人員”之列。但最終魏薇仍被判處構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。

上述案例，體現(xiàn)出我國內(nèi)幕交易規(guī)制實踐中存在主體識別不清晰及法律適用不規(guī)范的問題。那么，這個問題究竟是起源于存在漏洞的立法，還是歸因于違背罪刑法定的司法？這其實是一個問題的兩個方面——由于法律存在疏漏，司法為了補漏而做出的隱形擴張，從而將對法益具有實質(zhì)性侵害危險的交易行為納入刑法規(guī)制的范疇。

然而筆者認為，在法益視角下討論內(nèi)幕交易主體范圍的規(guī)范構(gòu)造，屬于立法論的范疇，易言之，是否要以法益侵害的角度劃定內(nèi)幕交易主體的外延，并不在司法與執(zhí)法機關(guān)的職責(zé)范圍內(nèi)。

三、內(nèi)幕交易主體的理論紛爭及規(guī)范對應(yīng)

（一）信義義務(wù)理論與規(guī)范對應(yīng)

信義義務(wù)理論指的是構(gòu)成內(nèi)幕交易的前提不僅包括掌握內(nèi)幕信息，還需要交易者違反了某種信義義務(wù)。這一理論的優(yōu)勢在于認定邏輯清晰，可以迅速將不相關(guān)主體排除，從而避免規(guī)制主體過于寬泛的問題。例如，出租車司機偶然知悉內(nèi)幕信息并據(jù)此進行證券交易，倘若此類主體未被直接排除，則行為人需要自行承擔(dān)舉證責(zé)任，證明內(nèi)幕信息是否屬于自己分析得出的結(jié)果，這樣的標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致法律的天平偏向于執(zhí)法機關(guān)。然而，信義義務(wù)理論現(xiàn)今也遭受了較為猛烈的批判：其一，交易模式的變更和交易主體的多元化，使得傳統(tǒng)信義義務(wù)理論在適用上逐漸顯得左支右絀，以此為基礎(chǔ)的理論不斷派生，如“不正流用理論”“信息傳遞理論”，而理論的擴張動搖了標(biāo)準(zhǔn)的穩(wěn)定性。其二，內(nèi)幕交易行為在美國證券法中被置于“欺詐”框架下，因而難以擺脫信義義務(wù)之理論，而我國則未將內(nèi)幕交易納入“欺詐”之框架，沒有證明信義關(guān)系存在之必要。

這一理論在我國立法中表現(xiàn)為新《證券法》第51條前5項“內(nèi)幕信息的知情人”均為公司的任職人員，屬于傳統(tǒng)的內(nèi)部人，而第6項至第8項雖非公司內(nèi)部職員，卻因業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)而具備“臨時內(nèi)部人”的特征。無論是傳統(tǒng)內(nèi)部人還是臨時內(nèi)部人，都對公司承擔(dān)著誠信、忠實、注意、正直的信義義務(wù)。

（二）平等獲取理論與規(guī)范對應(yīng)

平等獲取理論指的是參與市場交易的人應(yīng)當(dāng)具有平等獲取市場信息的機會，從而禁止任何合法或不當(dāng)獲取內(nèi)幕信息的人進行交易。該理論也存在一定優(yōu)勢：第一，平等獲取理論以知悉并持有為標(biāo)準(zhǔn)，不以存在信賴關(guān)系為前提，能夠避免遺漏部分不存在信賴關(guān)系的主體的規(guī)制。第二，內(nèi)幕交易的主體認定在實踐中存在擴張解釋和任意解釋的情況，以平等獲取理論來認定內(nèi)幕交易主體則可以避免這一點。

這一理論在新《證券法》《內(nèi)幕認定指引》中均有所體現(xiàn)。新《證券法》第51條第9項規(guī)定“內(nèi)幕信息的知情人”包括“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的可以獲取內(nèi)幕信息的其他人員”。受限于“兜底條款”狹窄的解釋路徑，新《證券法》只是為平等獲取理論留下了實現(xiàn)的可能性?！秲?nèi)幕認定指引》第6條第5項規(guī)定“通過其他途經(jīng)獲取內(nèi)幕信息的人”為內(nèi)幕交易人。結(jié)合該條前幾項所述，無論是利用騙取、套取、偷聽、監(jiān)聽或者私下交易等非法手段獲取內(nèi)幕信息的人，還是通過其他途徑合法或非法獲取內(nèi)幕信息的人，均被納入內(nèi)幕交易的規(guī)制范圍。由于《內(nèi)幕認定指引》尚不屬于部門規(guī)章，但卻越權(quán)對上位法律進行解釋，無疑會在學(xué)界引起軒然大波，諸多學(xué)者對此展開了猛烈的抨擊。換言之，《內(nèi)幕認定指引》通過舊《證券法》“兜底條款”的授權(quán)，架空了舊《證券法》對內(nèi)幕交易主體的規(guī)定，在任何人都能成為內(nèi)幕交易主體的情況下，又何必多此一舉進行主體劃分？從這個角度來看，《內(nèi)幕認定指引》突破了法律解釋的邏輯，給執(zhí)法、司法和當(dāng)事人守法帶來了困難。

四、新《證券法》下內(nèi)幕交易主體的適用困境

（一）基于身份聯(lián)系的主體規(guī)范框架

從新《證券法》第50條和第51條來看，對內(nèi)幕交易人的處罰應(yīng)當(dāng)被限制在授權(quán)邊界內(nèi)，而邊界則在于是否具備身份聯(lián)系。《證券法》第50條規(guī)定，“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動?！本o接著第51條列明了8類“內(nèi)幕信息的知情人”，并授以證監(jiān)會規(guī)定其他內(nèi)幕信息知情人的權(quán)力。

在這兩個條文“列舉”加“兜底”的限定下，“知情人員”的范圍得以確定——基于特定身份或職務(wù)的處罰范圍。因此，有學(xué)者認為，在這樣的規(guī)范體系下，舊《證券法》第74條圈定了“知情人員”的身份，體現(xiàn)出一種“身份中心主義”。新《證券法》第51條基于特定身份和職務(wù)關(guān)系確定的內(nèi)幕交易處罰范圍，與第50條中未設(shè)定范圍的“非法獲取人員”共同構(gòu)成一種相對有限、特定的內(nèi)幕交易查處模式，這并非一種涵蓋任何涉及內(nèi)幕交易的人的監(jiān)管模式。從舊《證券法》第74條的6類人員到新《證券法》第51條的8項列舉可以看到，新《證券法》的立法目的并非將所有人涵蓋于內(nèi)，而是想要通過更精細化的列舉以限定“知情人員”的范圍，新舊立法中始終不變的則是具有信義義務(wù)的身份或職務(wù)特征。

（二）超越身份聯(lián)系的執(zhí)法與司法實踐

倘若完全在基于身份聯(lián)系的規(guī)范框架下進行處罰，那么很多被處罰的人主體并不適格。例如夏雄偉內(nèi)幕交易案，夏雄偉時任《證券時報》浙江站站長，在接聽了精工科技證券事務(wù)代表邀請其采訪公司的電話后，知悉了內(nèi)幕信息。夏雄偉的新聞記者身份并不在舊《證券法》第74條規(guī)定之列，但證監(jiān)會在《行政處罰決定書》中將其定性為“屬于《證券法》第74條第（七）項規(guī)定的內(nèi)幕信息知情人”。又如劉寶春內(nèi)幕交易案，劉寶春作為非證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員的國家公職人員，被法院認定為“屬于《證券法》第74條規(guī)定的證券交易內(nèi)幕信息的知情人”。然而劉寶春身為原南京市經(jīng)濟委員會主任，并不屬于舊《證券法》第74條列舉的6類人員；同時，由于其是受到南京市人民政府指派參加洽談，是否屬于“非法獲取人員”也有待商榷。但最終一審法院以舊《證券法》第74條之“兜底條款”，將其納入“內(nèi)幕信息的知情人”的范疇。實踐中還存在著此類情況：證監(jiān)會出具“關(guān)于××涉嫌內(nèi)幕交易案有關(guān)問題的認定函”，將不適格主體認定為“知情人員”，法院則怠于行使其獨立審查之權(quán)責(zé)，直接采納證監(jiān)會在“認定函”中對違法主體的認定意見。此時，“認定函”成為內(nèi)幕交易主體認定的唯一“法律依據(jù)”。

執(zhí)法與司法機關(guān)如此籠統(tǒng)地定性，是對基于身份聯(lián)系進行可預(yù)期推理的突破。作為《刑法》的前置性法律，《證券法》的“兜底條款”同時也駐守在行為入罪的大門前，因此就《證券法》的具體解釋規(guī)則而言，應(yīng)當(dāng)同刑法中的“兜底條款”適用相同的解釋規(guī)則——“恪守嚴格的解釋立場，確立并嚴格遵守同質(zhì)性解釋規(guī)則”。這一解釋規(guī)則不僅是刑事司法中的要求，對于對刑事案件起到?jīng)Q定性作用的行政處罰而言，同樣應(yīng)當(dāng)恪守，“以‘認定函作為刑事案件中認定犯罪主體的法律依據(jù)”實在不妥。

事實上，早在1993年頒布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（下稱《證券欺詐辦法》）第6條就規(guī)定了“內(nèi)幕人員”包括“由于工作聯(lián)系而可能接觸或獲得內(nèi)幕信息的新聞記者”以及“有管理權(quán)或者監(jiān)督權(quán)的有關(guān)經(jīng)濟管理機關(guān)的工作人員”，也即夏雄偉和劉寶春均屬于《證券欺詐辦法》規(guī)定的“內(nèi)幕人員”。又根據(jù)2008年《國務(wù)院關(guān)于廢止部分行政法規(guī)的決定》，《證券欺詐辦法》因主要內(nèi)容被“新的法律”所代替而被廢止。此處“新的法律”指的是2005年《證券法》，然而根據(jù)“新的法律”，夏雄偉和劉寶春都不屬于“內(nèi)幕信息知情人”，但證監(jiān)會和法院各自突破基于身份聯(lián)系的類比推理預(yù)期，通過舊《證券法》第74條之“兜底條款”的路徑，將二人定性為“內(nèi)幕信息的知情人員”。

五、證券內(nèi)幕交易主體的規(guī)則體系完善與監(jiān)管進路

（一）規(guī)則體系中內(nèi)幕交易主體的邏輯定位

研究內(nèi)幕交易違法主體的范圍，實質(zhì)上就是對內(nèi)幕交易行為的違法性、可罰性以及法理基礎(chǔ)的解讀。而研究的必要性則源于《證券法》等規(guī)定存在自有缺陷而致使執(zhí)（司）法實踐中產(chǎn)生認定障礙。

從內(nèi)幕交易主體的規(guī)則體系來看：①《刑法》規(guī)定依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定內(nèi)幕交易犯罪主體。②新舊《證券法》以明確列舉加原則兜底的形式來確定內(nèi)幕交易違法主體。③《資產(chǎn)重組辦法》以列舉的形式擴大了《證券法》圈定的“知情人員”的范圍。④《內(nèi)幕交易解釋》在“知情人員”的界定上仍遵循《證券法》的路徑，規(guī)定“知情人員”包括舊《證券法》第74條規(guī)定的人員。⑤其他部門制度文件，如《內(nèi)幕認定指引》（已廢止）、《規(guī)范信披通知》（已廢止），前者亦以列舉加兜底為形式，后者則以詳細列舉的形式進行補充?？梢姡F(xiàn)有的證券法律、法規(guī)并沒有很好地對內(nèi)幕交易主體的典型類型和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進行明確和闡釋，導(dǎo)致證券監(jiān)督管理機構(gòu)的裁量權(quán)過大。

其中存在著內(nèi)幕交易主體表述不統(tǒng)一的問題：①《刑法》規(guī)定為“內(nèi)幕信息的知情人員”和“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”。②《證券法》表述為“內(nèi)幕信息的知情人”和“非法獲取內(nèi)幕信息的人”。③《規(guī)范信披通知》則設(shè)定為“內(nèi)幕信息知情人”。④《內(nèi)幕認定指引》甚至創(chuàng)設(shè)了“內(nèi)幕人”的新概念。至于如此多樣性的表述是有意為之——概念之間設(shè)定了細微差別，還是立法漏洞——制定時缺乏體系性考量，則無法從條文中推斷得知，畢竟“內(nèi)幕信息知情人”相較于“內(nèi)幕信息的知情人員”而言，更像是一個規(guī)范性概念。

值得一提的是，《內(nèi)幕認定指引》和《規(guī)范信披通知》從效力級別來看，屬于指導(dǎo)性制度文件，并非我國法律制定和規(guī)章制定意義上的法律法規(guī)，僅僅起到為證監(jiān)會內(nèi)部機構(gòu)和人員提供指導(dǎo)的作用?！秲?nèi)幕認定指引》和《規(guī)范信披通知》的非法律位階意味著運用于實在法的法教義學(xué)無法作業(yè)，而其又在一定程度上發(fā)揮著創(chuàng)設(shè)性解釋之效，造成了制度文件替代立法的局面。具體而言，《內(nèi)幕認定指引》創(chuàng)設(shè)了從未出現(xiàn)在《證券法》中的“內(nèi)幕人”這一新概念，而該概念涵括了具有信義義務(wù)的人員的“父母、子女以及其他因親屬關(guān)系獲取內(nèi)幕信息的人”，這與舊《證券法》第74條所列人員存在重大的理論基礎(chǔ)差異——前者突破了后者需具備信義義務(wù)的范圍圈定。上述兩部文件定位于不具有法律規(guī)章地位的指導(dǎo)性文件，理應(yīng)遵循嚴格的授權(quán)限制，卻又常被司法機關(guān)援引以滿足打擊犯罪的需求，因而飽受諸多學(xué)者的詬病。

因此，內(nèi)幕交易主體理應(yīng)由法律法規(guī)予以界定，在涉及犯罪時，最多由司法解釋予以補充完善，證券會在此過程中應(yīng)當(dāng)在法律保留的范圍之外、嚴格的授權(quán)范圍以內(nèi)進行規(guī)則的制定與解釋。

（二）法教義學(xué)視角下內(nèi)幕交易主體的監(jiān)管進路

我國證券市場的規(guī)則構(gòu)建極大地受到了美國經(jīng)驗的影響，將內(nèi)幕交易主體二分為“知情人員”和“非法獲取人員”正體現(xiàn)了美國信義義務(wù)理論在我國證券領(lǐng)域相關(guān)法律中的借鑒實踐。但在具體的執(zhí)法與司法實踐過程中，“以身份標(biāo)準(zhǔn)劃定內(nèi)幕信息的知情人”和“以手段標(biāo)準(zhǔn)圈定非法獲取內(nèi)幕信息的人”并行的二分法存在明顯的邏輯漏洞，從而導(dǎo)致部分具備身份條件的知情人未被納入“知情人員”主體范圍，如持股49%的公司股東；部分“不該獲得而獲得”內(nèi)幕信息的人員被認定為“非法獲取人員”存在一定障礙，如與“非法獲取人員”聯(lián)絡(luò)、接觸而得知內(nèi)幕信息的人。

對于此類漏洞，存在以下解決路徑：①將符合身份條件但不在新《證券法》第51條前8項之列的知情人員列入“內(nèi)幕信息的知情人”。②對“非法獲取”進行擴大解釋，使應(yīng)當(dāng)被規(guī)制的對象不被遺漏，避免執(zhí)法和司法中的法律適用超出規(guī)范含義。③嚴格遵循合法行政、罪刑法定原則，對此類主體統(tǒng)統(tǒng)作主體不適格的處理，至少不應(yīng)作為犯罪處理。因此在法教義學(xué)的視角下，我國內(nèi)幕交易監(jiān)管中存在三個維度的補正方向。

1證監(jiān)會以成文規(guī)章擴展“內(nèi)幕信息的知情人員”

證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以依照《證券法》的授權(quán)，以成文規(guī)章的形式對“知情人員”做出對象擴展的解釋?！缎姓幜P法》第13條規(guī)定部門規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)對行政處罰的行為、種類、幅度做出具體規(guī)定。且《立法法》第80條明確表明部門規(guī)章屬于執(zhí)行性立法而非創(chuàng)設(shè)性立法，因此證券監(jiān)督管理機構(gòu)以部門規(guī)章的形式進行擴展解釋，并未超出法教義學(xué)的作業(yè)范圍。但值得注意的是，“執(zhí)行法律”的屬性要求部門規(guī)章不得超越法律本身的含義，不應(yīng)該是自主性立法，否則有僭越立法之嫌。至于證券監(jiān)督管理機構(gòu)能否利用法律授權(quán)，制定“通知”“指引”等類型的制度文件來擴大“知情人員”的范圍，筆者認為，“通知”“指引”等文件并未對外公開且正式公布實施，行政處罰決定書中也不會以此為處罰依據(jù)，因而不應(yīng)該認定其具有法律上的強制約束力。進而，此類“通知”“指引”不宜被列入證監(jiān)會依照法律授權(quán)而制定的、擴大“知情人員”范圍的成文規(guī)章。

2以司法解釋的路徑重新定義“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”

在“非法獲取”的解釋上，由于證券監(jiān)督管理機構(gòu)未得到新《證券法》的授權(quán)來進行補充規(guī)定，因此只能由最高司法機關(guān)通過司法解釋的路徑來解決該部分的主體缺漏問題。具言之，《內(nèi)幕交易解釋》在明確了“非法獲取”涵括“以非法手段獲取”的基礎(chǔ)上，進一步將“內(nèi)幕信息的知情人員”的“近親屬”“關(guān)系密切人員”“聯(lián)絡(luò)接觸人員”納入“非法獲取”的范疇。但“身份列舉式”的認定方式常常是掛一漏萬。例如，多層次傳遞型內(nèi)幕交易的主體就無法歸入上述三種人員類型：內(nèi)幕信息經(jīng)知情人員A一手傳遞給非法獲取人員B，第三人C又經(jīng)與B接觸后得知內(nèi)幕信息并進行相關(guān)交易，此時第三人C從嚴格意義上來說系“與非法獲取人員聯(lián)絡(luò)、接觸”而非“與知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸”，因此不屬于《內(nèi)幕交易解釋》第二條所規(guī)定的“與知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸的非法獲取內(nèi)幕信息的人員”。

若需對此進行規(guī)制，需滿足B屬于“知情人員”之前提，而若要將B解釋為“知情人員”，路徑之一是不再區(qū)分“知情人員”和“非法獲取人員”，明確任何人都不得不當(dāng)使用內(nèi)幕信息，但如此一來將涉及立法層面的改動，也即需對《刑法》第180條以及新《證券法》第50條、第51條進行修改，因此存在諸如將“非法獲取內(nèi)幕信息的人”中的“非法”刪去的立法建議。路徑二則是在仍保留“知情人員”和“非法獲取人員”二分的基礎(chǔ)上，通過出臺司法解釋的方式，將《內(nèi)幕交易解釋》第2條關(guān)于“非法獲取人員”的范圍修改為“內(nèi)幕信息的知情人員以外的信息受領(lǐng)人”，如此修改便能得到周延的二分結(jié)果。

3以“共同犯罪”與“共同違法”理論作為主體不適格對象的補充打擊路徑

對既不屬于“知情人員”范圍，又不符合“非法獲取人員”條件的人，做出主體不適格的認定。這是由于在現(xiàn)有法律框架下，法律適用的“統(tǒng)一”優(yōu)先于“正確”。“正確”固然是我們在法律適用中追求的最高目標(biāo)，但這樣的追求具有一定的理想主義色彩，且不論“一千個人眼中有一千種正確”，法律和司法解釋的既有漏洞和滯后性帶來的預(yù)期漏洞就導(dǎo)致法律適用的“正確”與“統(tǒng)一”之爭頻發(fā)。對于部分不符合內(nèi)幕交易主體身份的人，雖然有判決將其認定為“知情人員”或者“非法獲取人員”，甚至也存在未在判決書中載明犯罪主體究竟屬于前者還是后者的情況，但在相關(guān)規(guī)則修改前，此類認定實屬超越了條文的應(yīng)有之義，是對“正確”的追求高于對“統(tǒng)一”的追求的體現(xiàn)。然而法教義學(xué)的邏輯出發(fā)點在于形式理性，即便法教義學(xué)不排斥價值判斷，也不應(yīng)將價值判斷（“正確”）凌駕于形式理性（“統(tǒng)一”）之上。如此一來，對于不符合身份限制條件的主體，若是想通過規(guī)范判斷納入內(nèi)幕交易規(guī)制的范圍，只得“另辟蹊徑”，借用“共同犯罪”和“共同違法”理論進行迂回認定。司法實踐中亦有此類認定方式。例如，《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》規(guī)定，與國家工作人員勾結(jié)實施貪污行為的非國家工作人員，以貪污罪的共犯論處。據(jù)此，通過“共同犯罪”理論，可以順理成章地將部分不符合規(guī)范身份的信息受領(lǐng)人納入內(nèi)幕交易規(guī)制的范圍內(nèi)。但這一路徑仍不能完美解決內(nèi)幕交易主體規(guī)制的漏洞：受限于“共同犯罪”的可罰性前提——只有在正犯已構(gòu)成犯罪并具有可罰性的情況下，共犯才從屬于正犯而成立并具有可罰性，部分內(nèi)幕信息受領(lǐng)人并未與內(nèi)幕信息泄露人共同實施內(nèi)幕交易，從而無法通過“共同犯罪”的路徑進行規(guī)制。例如，信息受領(lǐng)人從“非法獲取人員”處獲取內(nèi)幕信息（該信息受領(lǐng)人不屬于“非法獲取人員”已在前文論述），而該“非法獲取人員”并未實施內(nèi)幕交易行為，在此種情境中，該“非法獲取人員”并不構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，進而無法以內(nèi)幕交易罪的共犯對信息受領(lǐng)人進行規(guī)制。

六、結(jié)語

新《證券法》對內(nèi)幕交易主體的范圍進行了擴充，但仍無法從容應(yīng)對瞬息萬變的資本市場。從法律、法規(guī)到司法解釋，再到部門規(guī)章和制度性文件，內(nèi)幕交易主體在我國的規(guī)則體系中始終存在著邏輯混亂的問題，在堅持適用同質(zhì)性解釋規(guī)則時，對部分具備處罰必要性的行為進行規(guī)制將難以突破“身份聯(lián)系”的桎梏，從而使司法機關(guān)陷入為難的境地——要么進行超越法律文本的目的解釋，使不符合主體要件的行為入罪，從而違背罪刑法定原則；要么以形式判斷優(yōu)先于實質(zhì)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，對具有法益侵害性的行為網(wǎng)開一面，從而違反法益侵害原則。

而在法教義學(xué)的視野下，法律解釋只能是形式解釋，且解釋的最大射程不得超越語義邊界。在《刑法》與《證券法》已經(jīng)對內(nèi)幕交易主體進行二分，但尚未對“非法獲取人員”進行界定的前提下，監(jiān)管的最佳進路是通過經(jīng)《證券法》授權(quán)而制定的部門規(guī)章對“知情人員”的范圍進行補充完善，使具備身份聯(lián)系條件的主體被納入；通過修改司法解釋的路徑，將“非法獲取人員”重構(gòu)為“除內(nèi)幕信息的知情人員以外”的信息受領(lǐng)人，如此方能有效實現(xiàn)對內(nèi)幕交易行為的阻卻。至于其他如“共同犯罪”“共同違法”理論在此命題中的運用，雖然可以在司法解釋尚未修改的階段提供規(guī)制路徑，但并無法完全化解現(xiàn)實與立法之間的齟齬。

參考文獻

［1］湯君解釋論視野下證券市場內(nèi)幕交易主體的認定標(biāo)準(zhǔn)［J］法律方法，2019，28（3）：347-357

［2］李激漢新《證券法》下內(nèi)幕交易主體范圍確定之構(gòu)想［J］北方法學(xué)，2020，14（6）：77-86

［3］曾洋證券內(nèi)幕交易主體識別的理論基礎(chǔ)及邏輯展開［J］中國法學(xué)，2014（2）：158-182

［4］張淑芬，左堅衛(wèi)新《證券法》下證券內(nèi)幕交易主體的立法重構(gòu)［J］云南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2022，54（1）：104-113

［5］齊萌證券內(nèi)幕交易主體理論的檢討與選擇［J］湖北經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2021，18（6）：99-101

［6］呂成龍誰在偷偷地看牌？——中國證監(jiān)會內(nèi)幕交易執(zhí)法的窘境與規(guī)范檢討［J］清華法學(xué)，2017，11（4）：157-176

［7］郝山，陶永祺，衛(wèi)綺騏中國過于寬泛的內(nèi)幕交易執(zhí)法制度——法定授權(quán)和機構(gòu)實踐［J］交大法學(xué)，2014（2）：71-84

［8］邢會強證券欺詐規(guī)制的實證研究［M］北京：中國法制出版社，2016

［9］夏中寶從“身份中心主義”到“信息中心主義”——內(nèi)幕交易主體法律規(guī)制之變遷［J］金融服務(wù)法評論，2014，6（1）：167-223

［10］劉憲權(quán)操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”法教義學(xué)的再展開［J］國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2022，30（6）：41-53

［11］劉憲權(quán)論內(nèi)幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用［J］法學(xué)家，2012（5）：39-51，176-177

［12］雷磊法教義學(xué)的方法［J］中國法律評論，2022（5）：77-93

［13］張子學(xué)美國證監(jiān)會監(jiān)管失敗的教訓(xùn)與啟示［J］證券法苑，2009（1）：114-146

［14］沈?？〔块T規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的合法性分析［J］華東政法大學(xué)學(xué)報，2011（1）：27-34

［15］王崇青論我國證券內(nèi)幕交易犯罪主體的立法完善［J］公安學(xué)刊（浙江公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報），2007（2）：34-39

［16］陳興良刑法教義學(xué)中的價值判斷［J］清華法學(xué)，2022，16（6）：5-22

［17］陳興良共同犯罪論［J］現(xiàn)代法學(xué)，2001（3）：48-57

Legal?Dogmatic?Analysis?and?Reflection?on?the?Subject?of?Securities?Insider?Trading

SHEN?Guoyong?WANG?Tianlong

（Shanghai?JHH?Law?Firm，Shanghai?201199，China）

Abstract：The?legal?terms?about?the?subject?of?securities?insider?trading?are?divided?into“the?insiders?who?has?access?to?any?insider?information”and“the?insiders?who?has?unlawfully?obtained?any?insider?information”However，The?divided?nature?of?the?subject?in?various?regulations?has?led?to?frequent?difficulties?in?practiceLegislation?concerning?insider?trading?is?primarily?based?on?the?theory?of?fiduciary?duty?theoryLaw?enforcement?and?judicial?practices?often?go?beyond?the?boundaries?of?identity?connections?and?the?homogeneous?interpretation?of“safety?net?provisions”and“double?safety?net?provisions”as?stipulatedAlthough?there?are?penalty?loopholes?in?the?existing?laws?and?regulations?based?on?identity?connection，the?regulatory?approach?from?the?perspective?of?legal?dogmatic?should?be?to?clarify?the?normative?boundaries，including?the?authorization?of?the?CSRC?to?formulate?written?rules，judicial?interpretation?to?redefine?the?concept?of“the?insiders?who?has?unlawfully?obtained?any?insider?information”，and?using?legal?theories?to?reduce?legal?loopholes

Key?words：Subject?of?Insider?Trading；?Identity?Connection；?Legal?Dogmatic；?Approach?to?Regulate