短視頻平臺適用“避風(fēng)港規(guī)則”問題研究

王 迪

（南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210094）

0 引言

美國于1998 年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》最早規(guī)定了避風(fēng)港規(guī)則。用戶利用其平臺實(shí)施侵權(quán)行為的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺若接到權(quán)利人的侵權(quán)通知并證明自己無惡意，并及時采取刪除等必要措施的，可以借此免除責(zé)任，駛?cè)氚踩摹氨茱L(fēng)港”［2］。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展帶來了短視頻行業(yè)的繁榮，同時，也帶來了大量的侵權(quán)問題。短視頻平臺作為短視頻傳播的主要載體，其侵權(quán)行為往往不易引起權(quán)利人的注意，因此常存在濫用“避風(fēng)港規(guī)則”來規(guī)避責(zé)任的問題，這使得權(quán)利人維權(quán)變得更為困難［1］。隨著算法推薦技術(shù)的廣泛使用，短視頻平臺在司法實(shí)踐中的責(zé)任認(rèn)定也陷入困境。究其原因，一方面是在面對短視頻領(lǐng)域特殊的侵權(quán)情形時，傳統(tǒng)避風(fēng)港規(guī)則的適用暴露出許多問題；另一方面是現(xiàn)有的避風(fēng)港制度運(yùn)行存在固有問題。我國對于“避風(fēng)港規(guī)則”的吸收和立法，主要體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)條款中。我國立法對避風(fēng)港規(guī)則規(guī)定不明確，導(dǎo)致短視頻平臺容易鉆法律的漏洞。

1 短視頻平臺適用避風(fēng)港規(guī)則的法律問題分析

1.1 算法推送模式下平臺責(zé)任難以認(rèn)定

就短視頻行業(yè)，對于內(nèi)容的發(fā)布，平臺提供技術(shù)支持，對于內(nèi)容的傳播，平臺提供算法推送的幫助，這也為短視頻平臺版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的判定帶來了新的影響［3］。

1.1.1 算法推薦是否代表信息管理能力的提高。算法推薦實(shí)質(zhì)是根據(jù)用戶在短視頻平臺所點(diǎn)贊、收藏與評論的內(nèi)容進(jìn)行分析與比對，最終形成一份完全滿足用戶興趣的推薦內(nèi)容［4］。算法技術(shù)的使用顯著提高了短視頻平臺增加用戶數(shù)量的能力，但僅僅通過算法技術(shù)的使用來提高認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則顯得有些片面。

1.1.2 算法推薦是否等同于主動推薦。一方面，在算法推薦技術(shù)產(chǎn)生初期，其面向網(wǎng)絡(luò)平臺的所有用戶，實(shí)質(zhì)上是一種平臺人工進(jìn)行的主動推薦，此時平臺當(dāng)然屬于應(yīng)知。另一方面，根據(jù)推薦的結(jié)果來看，每個用戶收到的內(nèi)容都是不同的，平臺并不能夠選擇和控制每個用戶的推送結(jié)果，以上看來似乎短視頻平臺對于侵權(quán)行為無法知情。這兩方面的對比選擇，對于算法技術(shù)的應(yīng)用發(fā)展至關(guān)重要。

1.1.3 是否應(yīng)基于算法推薦擴(kuò)大“必要措施”的范圍。短視頻平臺在算法技術(shù)的加持下很容易進(jìn)行責(zé)任逃避，對已知的侵權(quán)行為放任損害后果的發(fā)生。此外，算法推薦技術(shù)對于短視頻的推薦是持續(xù)進(jìn)行的，而這對于權(quán)利人的侵害更大。由此看來，對于網(wǎng)絡(luò)平臺必要措施是否應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)大值得探究和思考。

1.2 平臺主觀過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明

我國對于短視頻平臺的主觀過錯主要規(guī)定于最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》），在其他法律條文中也有涉及，但這些條文中對于網(wǎng)絡(luò)平臺主觀過錯的描述并不一致（見表1）。

表1 法律中關(guān)于平臺主觀過錯的具體規(guī)定

同樣，在司法實(shí)踐方面也存在不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。部分法官以“明顯察覺”“明顯感知”來認(rèn)定，也有法官認(rèn)為必須是“已經(jīng)知曉”侵權(quán)行為才能認(rèn)定為“應(yīng)知”。另外，多數(shù)法官以被侵權(quán)作品的“影響力與熱度”來認(rèn)定：在“新梨視訴優(yōu)酷著作權(quán)權(quán)屬侵權(quán)糾紛案”中，法院因涉案視頻僅僅由手機(jī)軟件簡單制作，判定其不具有影響力與知名度的要素，因而判定短視頻平臺并不符合主觀過錯的認(rèn)定要件。而在“××廣播電視臺訴××網(wǎng)絡(luò)科技有限公司案”中，法院的觀點(diǎn)則不同：涉案視頻為湖南衛(wèi)視的元宵喜樂會，具有較高知名度，因其制作過程復(fù)雜而判定短視頻平臺符合侵權(quán)行為主觀過錯的認(rèn)定要件。上述做法體現(xiàn)出平臺知名度的認(rèn)定系法官的自由裁量，標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，且欠缺合理性，不利于權(quán)益保護(hù)。

1.3 “避風(fēng)港規(guī)則”存在使用困境

1.3.1 避風(fēng)港規(guī)則在司法實(shí)踐中被濫用。當(dāng)前，短視頻平臺的功能多元化，其地位也由“中立”變得“搖擺”，這也導(dǎo)致在實(shí)踐中“避風(fēng)港規(guī)則”的濫用現(xiàn)象越來越多。且隨著平臺監(jiān)測技術(shù)的進(jìn)步，有很多時候平臺能夠知道用戶的侵權(quán)行為，若一味地使平臺用“避風(fēng)港規(guī)則”來規(guī)避責(zé)任，不符合利益平衡的原則。

1.3.2 “通知-刪除”的具體操作規(guī)范欠缺。對已有的案例樣本進(jìn)行分析，90%的被告平臺都以未收到權(quán)利人的侵權(quán)通知，因此未能及時采取措施的“避風(fēng)港規(guī)則”為由進(jìn)行抗辯，且僅有25%的案例中表明權(quán)利人先行采取了對于平臺的通知措施，而其他的案例都是以訴訟的方式進(jìn)行解決，這也表明“通知-刪除”規(guī)則在程序上存在問題，缺乏可操作性，具體操作規(guī)范還需法律進(jìn)一步細(xì)化。

1.3.3 通知與刪除的效力不確定。在實(shí)踐中，權(quán)利人只要按照平臺的規(guī)定提交相關(guān)的信息內(nèi)容與身份材料即可。但在“抖音訴伙拍”案中，短視頻平臺認(rèn)為權(quán)利人的通知不符合其平臺規(guī)定的形式，屬于瑕疵通知，因此平臺可以采用“避風(fēng)港規(guī)則”進(jìn)行抗辯，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。由實(shí)務(wù)案例所引發(fā)的問題在于“通知-刪除”規(guī)則的適用，究竟應(yīng)以什么標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定有效通知及平臺應(yīng)當(dāng)如何處理瑕疵通知。

2 短視頻平臺侵權(quán)適用避風(fēng)港規(guī)則的相關(guān)建議

2.1 完善算法推送模式下短視頻平臺的責(zé)任認(rèn)定

2.1.1 承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具備更高的信息管理能力。首先，在算法推薦技術(shù)方面，其增加了用戶的瀏覽時間與點(diǎn)擊率，增強(qiáng)用戶與平臺之間的黏性，這一技術(shù)無疑體現(xiàn)出其管理能力的提高。其次，正是因?yàn)榧夹g(shù)能力的提高，短視頻平臺可以引進(jìn)相對應(yīng)的算法過濾技術(shù)來阻止侵權(quán)視頻的上傳，進(jìn)而降低侵權(quán)行為發(fā)生的可能性。國外對于過濾技術(shù)的應(yīng)用已進(jìn)入成熟階段，早在2007 年，國外短視頻軟件Youtube 就已經(jīng)應(yīng)用了內(nèi)容過濾技術(shù)，我國的一些大型短視頻平臺應(yīng)當(dāng)盡早引進(jìn)［5］。

2.1.2 算法推薦不宜直接定性為主動推薦?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中所規(guī)定的“應(yīng)知”，是指網(wǎng)絡(luò)平臺主動向所有用戶進(jìn)行的人工推薦，涉及面廣，主動性高，例如大眾熟知的“我的推薦”“猜你想看”模塊。算法推薦則有很大區(qū)別，其是基于不同用戶不同的觀看歷史而進(jìn)行的個性化推薦，通過后臺代碼運(yùn)行來完成，沒有任何人工行為的參與。以B 站為例，其標(biāo)題欄分為“推薦”和“熱門”，其中“推薦”部分便是個性化的算法推薦，而“熱門”部分的內(nèi)容則是面向所有用戶的，是公開的。綜上可推知，并不能將短視頻平臺的推送簡單等同為主動推薦。

2.1.3 適度擴(kuò)大“必要措施”范圍。通過算法技術(shù)對用戶喜好進(jìn)行主動推薦后，若該用戶所大量搜索的屬于侵權(quán)作品，那么平臺用算法技術(shù)所推薦的內(nèi)容大多也都屬于侵權(quán)作品，這無疑擴(kuò)大了侵權(quán)范圍。即使權(quán)利人并未向平臺發(fā)送通知，但基于利益平衡原則，若短視頻平臺采取消極的應(yīng)對態(tài)度，那么根據(jù)崔國斌教授［6］所描述的“故意裝作不知”（Willful Blindness）理論，行為人有高度蓋然性可以知道而說不知道，則一律應(yīng)認(rèn)定為其主觀知道，因此，適度擴(kuò)大“必要措施”的范圍是非常有必要的。實(shí)踐中常見的做法是，短視頻平臺根據(jù)權(quán)利人在侵權(quán)通知中所提供的信息進(jìn)行對比+合理推斷，將類似侵權(quán)視頻“一網(wǎng)打盡”。

2.2 明確短視頻平臺主觀過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

2.2.1 關(guān)于明知的認(rèn)定。若權(quán)利人在對短視頻平臺進(jìn)行“通知”的過程中，已經(jīng)按照平臺機(jī)制中所規(guī)定的格式發(fā)送通知，那么只要短視頻平臺能夠盡到最基本的審查義務(wù)，相關(guān)用戶的侵權(quán)事實(shí)就一定可以被發(fā)現(xiàn)。若是短視頻平臺故意采取漠視的態(tài)度，不對侵權(quán)內(nèi)容采取措施，此種情況下當(dāng)然可對平臺做出“明知”的認(rèn)定。

2.2.2 關(guān)于應(yīng)知的判斷。首先，我國法律中并無關(guān)于應(yīng)知的判斷標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此可以參考美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》中所規(guī)定的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”：從一個抽象理性人的角度來對侵權(quán)行為進(jìn)行判定，若是此理性人都認(rèn)為該行為構(gòu)成侵權(quán)，即該侵權(quán)行為已經(jīng)像紅旗一樣高高升起，而短視頻平臺卻進(jìn)行忽略漠視，不積極采取刪除屏蔽等相關(guān)措施，那么便可以判定該平臺主觀方面為“應(yīng)知”，須承擔(dān)責(zé)任。其次，在對短視頻平臺是否應(yīng)知的判定過程中，不能片面地考慮單個因素，應(yīng)當(dāng)結(jié)合平臺的自身情況進(jìn)行綜合考量，全面判斷其應(yīng)否承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。

2.2.3 平臺的過錯應(yīng)遵循可預(yù)見性規(guī)則?？深A(yù)見性原則是一個抽象的原則，是一個抽象出來的理性的人所具備的預(yù)見可能性［7］。在我國的《民法典侵權(quán)責(zé)任編》中并未規(guī)定可預(yù)見性原則，可以借鑒國外或是《合同編》中的具體規(guī)定：一方面，應(yīng)當(dāng)衡量其侵權(quán)作品是否“明顯”，對于大部分網(wǎng)絡(luò)平臺來說，要求其對根本就不足以發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)事實(shí)承擔(dān)責(zé)任則過分加重了平臺的責(zé)任，因此有人提出類似紅旗規(guī)則的認(rèn)定方法。另一方面，應(yīng)當(dāng)考量不同平臺主體在信息過濾方面的個體差異，若平臺雖然表面上進(jìn)行了一定的預(yù)防措施，但其所投入的管理機(jī)制與過濾技術(shù)并不能夠與平臺本身的知名度與規(guī)模相匹配，此種情況下依然能夠認(rèn)定其具有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相對應(yīng)的責(zé)任。

2.3 完善“避風(fēng)港規(guī)則”

2.3.1 借鑒歐盟的“過濾技術(shù)”。對于短視頻平臺注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的提高，可借鑒歐美的經(jīng)驗(yàn)。歐盟2019 年頒布的《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》中規(guī)定了版權(quán)過濾義務(wù)，以此來規(guī)制平臺濫用“避風(fēng)港規(guī)則”來逃避責(zé)任、放縱侵權(quán)的行為；美國版權(quán)局于2020 年發(fā)布了《“避風(fēng)港”第512 條款的研究報告》，提出了將“版權(quán)過濾”技術(shù)涵蓋其中的“通知-屏蔽”規(guī)則，要求平臺不僅履行初步的侵權(quán)過濾義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)及時采取措施阻止“重復(fù)侵權(quán)”行為。這一制度的引進(jìn)不僅能夠有效降低侵權(quán)行為發(fā)生的頻率，更能夠緩解“避風(fēng)港規(guī)則”形同虛設(shè)的窘?jīng)r。

2.3.2 將避風(fēng)港規(guī)則設(shè)為訴訟前置程序。首先，對于平臺來說，避風(fēng)港規(guī)則立法的出發(fā)點(diǎn)在于通過權(quán)利人主動查找、定位侵權(quán)鏈接，使網(wǎng)絡(luò)平臺能夠準(zhǔn)確快速刪除侵權(quán)內(nèi)容，減輕網(wǎng)絡(luò)平臺的責(zé)任。且作為前置程序還能夠強(qiáng)化平臺對于投訴與通知的處理機(jī)制，提高對于侵權(quán)視頻的刪除效率［8］。其次，對于短視頻作者來說，起訴的時間長、效率低，帶來損失的風(fēng)險太大，而使用“通知-刪除”則是時間短、效率高的最佳處理方式。最后，對于訴訟程序來說，平臺方的主觀過錯責(zé)任通常是案件爭議的焦點(diǎn)，將“避風(fēng)港”設(shè)為訴訟前置程序能夠明顯降低雙方舉證的困難，加快審判進(jìn)程。

2.3.3 提高短視頻平臺處理時效?，F(xiàn)實(shí)案例中，對于一些熱門視頻的侵權(quán)，提高平臺的處理效率至關(guān)重要。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第14條的表述，考量因素包括視頻的技術(shù)、類型、知名度等，因此法官自由裁量的空間較大。2012 年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋（征求意見稿）》第18 條規(guī)定：涉及熱播影視作品，應(yīng)在收到符合條件的通知一個工作日內(nèi)采取必要措施；涉及其他作品，不應(yīng)超過五個工作日［9］。因此，對于平臺處理時間的衡量，應(yīng)當(dāng)針對不同類型的侵權(quán)視頻、平臺的處理能力等進(jìn)行上限的設(shè)定，再進(jìn)行綜合性的考量與個性化的處理。

2.3.4 確立通知與反通知規(guī)則。我國《民法典》中規(guī)定了轉(zhuǎn)通知制度，即平臺收到權(quán)利人的通知后應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)通知給被訴侵權(quán)人，被訴侵權(quán)人可以根據(jù)此通知提供并未侵權(quán)的初步證據(jù)及個人身份信息。轉(zhuǎn)通知是反通知的前提，但我國法律中并未規(guī)定平臺未進(jìn)行反通知的責(zé)任制度，因此需要進(jìn)一步明確。對于反通知制度的規(guī)定也存在不足，應(yīng)當(dāng)設(shè)置保證金制度，若是最終侵權(quán)事實(shí)成立，保證金可以先行賠付，彌補(bǔ)權(quán)利人所遭受的損失。轉(zhuǎn)通知與反通知制度能夠使侵權(quán)人更多地先行使用“通知-刪除”規(guī)則來進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，也同時能夠減少平臺錯誤刪除所導(dǎo)致的損失。

3 結(jié)語

短視頻行業(yè)的繁榮發(fā)展，引發(fā)了許多侵權(quán)問題。網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)無論在理論或是實(shí)踐中都是一個復(fù)雜的問題，而“避風(fēng)港規(guī)則”正是解決短視頻平臺與權(quán)利人、被訴侵權(quán)人之間利益平衡的支點(diǎn)。然而網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展也給“避風(fēng)港規(guī)則”的適用帶來許多問題，在司法實(shí)踐中也常常引發(fā)爭議，因此，“避風(fēng)港規(guī)則”的正確使用亟須法律制度的進(jìn)一步完善，如此才能減少侵權(quán)所帶來的糾紛、促進(jìn)短視頻行業(yè)健康有序發(fā)展。