純正行政犯輕刑化初論

張 繼

(南京師范大學法學院,江蘇 南京 210023)

我們正處于這樣一個時代:一個不確定感與不安全感不斷攀升的社會風險時代,一個國家全面加強社會風險控制的時代。在刑事領域,這種控制表現(xiàn)為犯罪圈的擴張,尤以行政犯的擴張為典型。誠然,行政犯的擴張是應對社會風險治理的該當選擇,但伴隨犯罪擴張而來的溢出效果使得我們不得不反思“犯罪的擴張與消解”這一命題。不難發(fā)現(xiàn),我們在享受國家庇護的同時也加強了個人與國家之間的依附關系,國家家長主義與公民個人自由主義之間由此形成一種張力。這種張力既可表現(xiàn)為行政犯的擴張與消解,也可表現(xiàn)為犯罪標簽的飽和與犯罪人復歸社會機制的闕如。于是,如何平衡風險社會背景下形成的這種國家與公民之間的張力關系成為新的時代命題。

行政犯的犯罪圈擴張必然意味著刑罰治理的廣度不斷拓寬,但是否意味著刑罰治理的力度不斷加強,這取決于行政犯的治理模式究竟是“厲而不嚴”還是“嚴而不厲”。不可否認,刑罰治理舉足輕重,但刑罰的歷史和實踐告訴我們,刑罰功能是有限的。在強調多元化犯罪治理的當下,刑罰既非首選也非唯一選擇。尤其在行政犯的治理方式上,刑罰治理顯得捉襟見肘。有學者指出:“刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律”這一命題應值得質疑(1)陳興良.刑種通論[M].北京:中國人民大學出版社,2007.462.。在世界刑罰多元化與輕緩化改革背景下,我國行政犯治理模式的結構性缺陷暴露無遺:一是重刑罰結構、非刑罰措施的欠缺難以形成對輕刑化改革的制度供給;二是類型化思維的欠缺與重刑化的量刑模式鉗制輕刑化的司法適用;三是占據主導地位的收監(jiān)執(zhí)行擠壓社會化行刑的空間。

犯罪類型化思維與治理多元化的轉型必然衍生出對犯罪區(qū)分處置的邏輯。在“行政犯—刑事犯”的類型范疇上,相較于“自體惡”的刑事犯,行政犯是一種“禁止惡”,二者無論是罪質的惡性程度還是社會的感刑力都有所不同。因此,是否應當對行政犯與刑事犯區(qū)分處置,如何區(qū)分處置?當然,“禁止惡”與“自體惡”之間并非絕然不同,行政犯與刑事犯的界限并非分明,混沌的行政犯究竟屬于“自體惡”還是“禁止惡”抑或他者?目前,學界對行政犯的處置是否應當區(qū)分大抵持肯定態(tài)度,表現(xiàn)為行政犯的輕刑化,但在行政犯輕刑化的依據上論證不足,在行政犯輕刑化的路徑上構建不力。譬如,有學者認為與刑事犯侵犯基本生活秩序不同,行政犯侵犯的是派生生活秩序,其反社會倫理性較弱,對行政犯的處罰應予以輕刑化(2)黃明儒.行政犯比較研究:以行政犯的立法與性質為視點[M].北京:法律出版社,2004.250.;有學者雖借助社會學家涂爾干的理論回答了行政犯刑罰輕緩化的合理依據,但并沒有對行政犯如何輕刑化進行回答(3)米傳勇.行政犯罪刑罰輕緩化片論[J].東南學術,2009,(5):166.。即便有學者指出,行政犯輕刑化關鍵是要建立一套完備的非刑罰刑事制裁體系,但也僅限于理念上的構想(4)劉艷紅,周佑勇.行政刑法的一般理論[M].北京:北京大學出版社,2020.292.。不難發(fā)現(xiàn),在刑罰體系上如何構建行政犯的處置體系仍屬一片空白,更不必談及行政犯區(qū)分處置的司法適用以及執(zhí)行問題。

因此,本文既立足于風險社會背景對行政犯的擴張與消解進行權衡,也著眼于世界刑罰多元化與輕緩化改革背景對我國行政犯的治理模式進行探究,同時也是對目前學界提出的“泛行政犯處罰輕緩化”命題進行反思。

一、 純正行政犯輕刑化命題之提出

“純正行政犯輕刑化”這一命題的提出既是對“泛行政犯處罰輕緩化”命題的反思,也是對行政犯區(qū)分處置的深掘。在某種意義上講,純正行政犯輕刑化是行政犯區(qū)分處罰理念由自發(fā)到自覺的范式轉換。對行政犯區(qū)分處置的邏輯前提是對行政犯進行再類型化判斷,輕刑化則是對行政犯區(qū)分處置的具體指向,包括輕刑化的范疇與限度。

(一)純正行政犯的類型化判斷

純正行政犯與不純正行政犯的類型劃分,有學者以刑法條文對行政前置法有明確規(guī)定和要求的行政犯,稱為純正的行政犯;對前置法沒有明確指明的行政犯,稱為不純正的行政犯(5)田宏杰.知識轉型與教義堅守:行政刑法幾個基本問題研究[J].政法論壇,2018,(6):31.。也有學者將僅違反行政法規(guī)范的犯罪,命名為純正行政犯;同時違反行政法規(guī)范、民商事法規(guī)范的犯罪,命名為不純正行政犯(6)田宏杰.知識轉型與教義堅守:行政刑法幾個基本問題研究[J].政法論壇,2018,(6):31-32.。不難發(fā)現(xiàn),這種純正與不純正行政犯的類型劃分都僅參照“違反前置法”這個形式標準,但事實上行政犯“純正”與否的類型劃分標準應采取以實質判斷為主、兼具形式判斷的綜合性標準。因為“類型思維并不是一種形式的思維模式,至少不全是,其更多的是一種實質的、規(guī)范的、價值的思維模式。”(7)吳學斌.刑法思維之變革:從概念思維到類型思維——以刑法的適用為視角[J].法學研究,2007,(6):142.因此,純正行政犯的類型化判斷須借助類型化思維對“行政犯——刑事犯”這對概念范疇進行再類型區(qū)分而得以把握。

目前,學界關于行政犯與刑事犯的性質區(qū)分上存在三種學說,即“質的區(qū)別說”“量的區(qū)別說”以及“質量區(qū)別說”。其中,“質的區(qū)別說”與“量的區(qū)別說”都是一種形而上學標準,未能準確判斷二者的區(qū)別與聯(lián)系。有學者指出,在刑事犯與行政犯的核心與外圍的判斷上,對核心領域的判斷,應尊重一般社會觀念所作的具體評價,采取社會一般事實判斷方法;對外圍部分的判斷,應以整體國家社會利益及行政目的加以價值判斷決定(8)黃明儒.行政犯比較研究:以行政犯的立法與性質為視點[M].北京:法律出版社,2004:175.。事實上,“質量區(qū)別說”關于核心領域與外圍領域的區(qū)分正好體現(xiàn)了行政犯與刑事犯之間的“親疏”關系。

從法益侵害角度而言(圖1),刑事犯以侵犯個人法益為核心(A部分),行政犯則以侵犯超個人法益為核心(B部分)?？梢园l(fā)現(xiàn),個人法益居于核心地位,超個人法益以個人法益為中心并可還原于個人法益。但從A圓與B圓之間形成的圓環(huán)部分可以發(fā)現(xiàn),超個人法益并非絕對從屬于個人法益。質言之,圓環(huán)部分的超個人法益具有相對獨立性。

圖1

從不法角度而言(圖2),刑事不法的范圍為左邊以A為圓心的圓的部分;行政不法的范圍是右邊以B為圓心的圓的部分。其中,A圓與B圓交叉重疊的C部分是行政不法與刑事不法的雙重不法范疇,這也是行政犯在違法性判斷上的領域分布。

刑事犯建立在以侵害個人法益為核心的刑事不法基礎之上,而行政犯則建立在以侵害超個人法益為核心的行政與刑事雙重不法基礎之上。在(圖3)中,A圓與B圓交叉形成A1、B1、C1、C2四個部分,其中A1為刑事犯,B1為一般行政不法行為,原來的C為行政犯。其中,C1因與A1關系較為親密而與B1關系較為疏遠,稱為“不純正行政犯”;C2因與A1關系較為疏遠而與B1關系較為親密,稱為“純正行政犯”(詳見圖3)。

上述的類型化判斷是以韋伯建構“理想類型”時所采用的個人主義方法論作為解構行政犯類型的方法論基礎(9)胡玉鴻.韋伯的“理想類型”及其法學方法論意義——兼論法學中“類型”的建構[J].廣西師范大學學報(哲學社會科學版),2003,(2):33-35.。純正行政犯與不純正行政犯的類型劃分標準根本上是由行政犯與刑事犯的“親疏”關系決定的,即以刑事犯為核心向四周輻射,輻射的強弱決定了行政犯與刑事犯關系的親疏。事實上,行政犯與刑事犯的類型劃分以刑事犯為比照核心蘊含了個人主義思想,即刑事犯最核心的領域在最初階段是以保護個人法益為中心,隨后補充了以個人法益為導向的社會秩序法益以及公共安全法益。其維護的生活秩序之所以基本,道德倫理性之所以較強,國民道義意識之所以較強,皆源于此。與之對應,行政犯的核心領域,即純正行政犯,則是由道德倫理性極弱的派生性生活秩序、非核心法益以及國民較弱道義意識等確定。因此,借助純正行政犯的類型化思維,我們可以試著對純正行政犯的類型化進行如下判斷:

一方面,純正行政犯須以“行政”屬性為邏輯前提。而“行政”屬性的判斷依賴于行政犯前置行政法律規(guī)范這個形式標準,如“違反國家規(guī)定”“違反行政法規(guī)”等。另一方面,純正行政犯的“純正”特質是以行政犯與刑事犯“親疏”關系為區(qū)分標準。即在以“行政”屬性為核心領域的行政犯與以“刑事”屬性為核心領域的刑事犯之間,若行政犯與刑事犯的關系越親近,則表明該類行政犯的“行政”屬性越不純正,即為不純正行政犯;若行政犯與刑事犯的關系越疏遠,則表明這類行政犯的“行政”屬性越純正,即為純正行政犯。判斷標準主要有三個:第一,法益類型判斷。純正行政犯侵犯的法益以超個人法益為主,若同時侵犯超個人法益與個人法益相結合的雙重法益,則侵犯個人法益的緊迫性較弱、程度較小的行政犯為純正行政犯。第二,倫理性判斷。純正行政犯因與刑事犯的關系較為疏遠,一般不具有道德倫理性,即使有,其道德倫理性也很弱。第三,國民道義性評價判斷。相較于刑事犯以及不純正行政犯,純正行政犯對國民的冒犯更小,國民對其容忍度較大,國民對其否定性道義評價更少。

綜上,既符合“行政”屬性這個形式判斷標準的,也符合“純正”特質這個實質判斷標準的行政犯,即為純正行政犯。

(二)純正行政犯輕刑化的范疇與限度

1.純正行政犯輕刑化的范疇

第一,純正行政犯的輕刑化是一個中義范疇,即包括非刑罰化與輕刑罰化。廣義的輕刑化(包括非犯罪化、非刑罰化以及輕刑罰化)在歷史維度下具有前瞻性意義,但非犯罪化難以契合我國當下積極立法觀現(xiàn)狀,現(xiàn)行刑事立法有限的犯罪化仍具有相當?shù)默F(xiàn)實意義。狹義的輕刑化(僅指輕刑罰化)未能突破現(xiàn)有刑罰體系結構,過于限制了刑罰輕緩化的范圍。因此,中義的輕刑化循序漸進,與我國寬嚴相濟的刑事政策相吻合,較為符合我國的刑事立法和司法實踐。

第二,純正行政犯的輕刑化是一個相對性范疇。輕刑與重刑相對,輕刑化是相對于重刑化而言的。刑罰的嚴厲或輕緩在不同時代、不同地域有著不同的表現(xiàn),甚至人們對刑罰輕重的感知也有所差異,刑罰的輕重取決于當時特定的社會背景。純正行政犯輕刑化的相對性在于,相較于刑事犯以及不純正行政犯而言,純正行政犯的刑罰應當輕緩化;相較于過去的重刑化,當下的刑罰應趨于輕緩。

第三,純正行政犯的輕刑化是一個動態(tài)性范疇。輕刑“化”意味著輕刑的配置與應用是一種趨勢和導向,輕刑化不是靜態(tài)的輕刑罰結構,而是一種動態(tài)的輕刑動向。輕刑化的態(tài)勢根本上取決于社會文明的發(fā)展,作為人類文明的產物——刑罰必然遵循社會文明發(fā)展的軌跡,從野蠻到文明、感性到理性(10)童德華,張斯珂.輕刑化及其時代向度[J].凈月學刊,2018,(4):24.。純正行政犯的輕刑化必然伴隨著社會文明的發(fā)展而不斷作出相應的調整。

第四,純正行政犯的輕刑化是一個全方位范疇。在中義輕刑化概念前提下,全方位輕刑化意味著刑罰在觀念、刑事政策、刑罰制度、刑罰裁判以及刑罰執(zhí)行等方面實行輕緩。因此,純正行政犯輕刑化是集立法、司法以及執(zhí)行一體的全過程。

2.純正行政犯輕刑化的限度

反思輕刑化的理性限度是輕刑化縱深發(fā)展的前置性命題,亦是對純正行政犯予以輕刑化的限度把握,純正行政犯輕刑化是有限度的輕刑化。

第一, 純正行政犯輕刑化應恪守罪責刑相適應原則。不同犯罪的目的分類決定著不同犯罪的罪刑關系,對純正行政犯予以輕刑化的一個重要原因在于行政犯的罪刑關系應區(qū)別于傳統(tǒng)的刑事犯。“行政犯的罪刑關系應當遵循刑罰與規(guī)范違反程度及所違規(guī)范的重要性相適應法則。”(11)魏漢濤.罪刑關系的反思與重構[J].政治與法律,2019,(4):14.純正行政犯輕刑化立足于對既有罪刑關系的反思,強調在區(qū)分犯罪類型的前提下,實現(xiàn)罪責刑相適應。

第二, 純正行政犯輕刑化受寬嚴相濟刑事政策的限制。輕刑化既是刑罰的目的理性選擇,也是刑事政策的價值目標指引,輕刑化并非走向寬嚴相濟刑事政策的“寬”與“嚴”的對立,而是尋求二者的中和。在寬嚴相濟刑事政策下,我們既要追求刑罰的人道性與輕緩化,也不能忽視刑罰的嚴厲性的本質(12)陳偉.寬嚴相濟刑事政策的定位及其功能[J].法治研究,2014,(10):88.。

第三, 純正行政犯輕刑化具有類型化的理性限度。輕刑化的對象是類型化限度下的產物,即并非對所有犯罪都予以輕刑化,而是區(qū)分犯罪類型,著眼于不同犯罪類型的差異性與特殊性。

二、 純正行政犯輕刑化依據之證成

輕刑化,既是刑法謙抑的題中之義,也是化解刑罰功能有限性的該當選擇。與一般犯罪的輕刑化一樣,純正行政犯輕刑化既是刑法謙抑的邏輯延伸,也是對刑罰功能有限性的有效化解。然而,純正行政犯輕刑化的正當性依據并不局限于此,更在于純正行政犯本身所具備的輕刑邏輯與現(xiàn)實基礎。

(一)輕刑化是由純正行政犯的犯罪本質決定

從形式上看,純正行政犯具有雙重違法性,并且是以違反前置行政法律規(guī)范為前提。當然,很難將這種雙重違法性作為純正行政犯輕刑化的依據。而且,相較于單一刑事違法性的刑事犯,雙重違法性的純正行政犯反而可能會使人陷入一種后者的違法性程度大于前者的“數(shù)量式”錯覺。然而,違法性大小的判斷不是簡單的“B+A>A”式的數(shù)量關系推理,因為違法性大小的判斷并非僅從形式上的邏輯推理可以得出。誠然,純正行政犯的違法性是“B+A”(前置行政違法性加上刑事違法性),刑事犯的違法性是“A”(刑事違法性)。但如果認為“B+A”=犯罪,“A”=犯罪,那么可以得出“B+A=A”的結論。顯然,純正行政犯“B+A”中的“A”并非可以與刑事犯中的“A”同日而語,除非當且僅當B為零的時候,則“B+A=A”。然而,前置行政違法性若為零,意味著前置行政違法性對犯罪成立的貢獻值為零,這明顯與純正行政犯雙重違法性的本質相違背,否則純正行政犯何以以前置行政違法性為前提。從為純正行政犯雙重違法性程度更大洗脫嫌疑的角度而言,可以認為正是純正行政犯中的前置行政違法性稀釋了其刑事違法性,使得“B+A”中的“A”成為“A-”,后者與B共同成立犯罪。如此,純正行政犯中的刑事違法性在形式標準判斷上弱于刑事犯的刑事違法性,理應輕刑化。

從實質上看,純正行政犯的犯罪本質在于行政犯的強“行政”屬性與弱“刑事”屬性,從而形成“行政”屬性的純正特質。首先,法益類型會影響到行政犯純正特質的判斷。一般而言,侵犯個人法益的犯罪是刑事犯,侵害超個人法益的犯罪是行政犯,但刑事犯是否僅侵犯個人法益,行政犯是否僅侵犯超個人法益,答案是否定的。因為個人法益與超個人法益的區(qū)分并非是絕然的,而且當下越來越多的新型法益的雙重法益復合性特征更加明顯。即便如此,仍可以通過行政犯與個人法益之間的關聯(lián)性強弱對行政犯的純正特質進行判斷,而關聯(lián)性的判斷包括侵害個人法益的緊迫性與程度性兩個要件。同時侵害超個人法益與個人法益的犯罪,若侵害個人法益的緊迫性越小或侵害程度越小,則行政犯與與個人法益的關聯(lián)性越弱,行政犯的純正性則越強。其次,道德倫理性也會影響到行政犯純正特質的判斷。犯罪與道德倫理的關系是自然犯與法定犯的界分標準,亦是行政犯與刑事犯的界分標準,這兩對范疇在犯罪與道德倫理的區(qū)分意義上是可以等換的,行政犯即為法定犯,刑事犯即為自然犯。刑事犯的本質是對社會倫理道德的悖反,是一種“自身惡”,具有非常強的反社會倫理性;而行政犯是“命令法說”的產物,是一種“禁止惡”,其反社會倫理性較弱(13)姜濤.行政犯與二元化犯罪模式[J].中國刑事法雜志,2010,(12):9-16.。誠然,犯罪與道德倫理的關系是相對的,但二者仍存在“親疏”關系,若犯罪與道德倫理的關系越疏遠,則該犯罪的“行政”屬性越強,行政犯的純正特質則更加明顯。最后,國民否定式道義性評價也會影響到行政犯純正特質的判斷。對于犯罪,國民否定式道義性評價越低,則該犯罪的“行政”屬性越強。國民否定式道義性評價主要受到冒犯程度、容忍程度以及感刑力的影響。若國民受到犯罪的冒犯程度越小,且對該犯罪的社會感刑力越強,則對其容忍程度則越大,國民否定式道義評價則越低,行政犯的純正特質則更加明顯。

(二)輕刑化是對純正行政犯擴張的反向消解

犯罪化與非犯罪化,是一個刑法現(xiàn)代化發(fā)展方向性命題。風險社會雖迎來了犯罪化的浪潮,但關于犯罪化與非犯罪化的爭論從未停止,無論犯罪化的理論邏輯如何自洽抑或其現(xiàn)實基礎如何充分,都避免不了來自非犯罪化的審視與質疑。純正行政犯輕刑化正是在犯罪化與非犯罪化之間尋找的一條折中之路。目前,學界關于犯罪化與非犯罪化的爭論主要有三種觀點:一是肯定說,認為犯罪化且未來相當長時間的犯罪化是治理社會的“剛性”需求(14)周光權.積極刑法立法觀在中國的確立[J].法學研究,2016,(4):25-32.;犯罪化是未來我國刑法立法的主旋律(15)陳興良.回顧與展望:中國刑法立法四十年[J].法學,2018,(6):33.。二是否定說,主張立即停止犯罪圈的擴張(16)劉艷紅.我國應該停止犯罪化的刑事立法[J].法學,2011,(11):108.。三是折中說,認為輕罪立法具有法治正當性,刑法積極參與社會治理,是一種應提倡但須謹慎的社會治理模式(17)何榮功.我國輕罪立法的體系思考[J].中外法學,2018,(5):1202.;適當增加新罪(包括輕罪)也無可厚非,但將一般違法行為犯罪化進而構建輕微罪體系是不可取的(18)黃太云.一般違法行為犯罪化傾向的系統(tǒng)反思[J].法律科學(西北政法大學學報),2022,(1):165-168.。相較而言,犯罪化與非犯罪化的折中說是較為可取的。風險社會背景下,刑法治理已成為社會風險治理的常態(tài),犯罪化的腳步難以停止,但應有所節(jié)制、有所側重。誠然,對于嚴重危害公民人身財產、國家安全、社會公共安全等領域實行犯罪化符合我國當下的社會治理態(tài)勢,但對其他領域實行犯罪化,尤其是重罪化,則是不可取的。從我國刑事立法修正的動態(tài)來看,刑法對社會風險的規(guī)制主要是通過《刑法》第二章的危害公共安全罪、第三章的破壞社會主義市場經濟秩序罪和第六章的妨害社會管理秩序罪來實現(xiàn)的(19)姜濤.社會風險的刑法調控及其模式改造[J].中國社會科學,2019,(7):119.。這三章正是行政犯分布的集大成者。從立法層面而言,行政犯的擴張趨勢主要集中表現(xiàn)在三個方面:一是新增行政犯罪名;二是擴充原有行政犯的構成要件,擴大打擊范圍;三是提高行政犯的法定刑。顯然,立法并未就犯罪化的領域進行區(qū)分,而且立法的動態(tài)表明,不僅要擴大犯罪化治理,而且欲加強重罪化治理。毫無疑問,當下犯罪化治理取得了壓倒性“勝利”,但這種“勝利”仍然面臨著非犯罪化與輕刑化的詰問。

與域外非犯罪化治理的路徑不同,我國采取的是違法犯罪二元治理模式,立法既定性又定量,而被定量因素排除在犯罪圈外的一般行政違法行為則通過行政法規(guī)范予以規(guī)制(20)盧建平,皮婧靖.中國刑法犯罪化與非犯罪化的述評與展望——以犯罪化與非犯罪化的概念解構為切入點[J].政治與法律,2020,(7):13-14.。這種治理模式使得我國犯罪門檻較高,犯罪圈較小(某種程度上講,我國刑法立法時就已經進行了非犯罪化處理),犯罪化問題很難再通過立法非犯罪化予以消解,只能寄托于司法非犯罪化。然而,忌憚于司法機關的出罪權擴張,司法犯罪化才是應然導向(21)張明楷.司法上的犯罪化與非犯罪化[J].法學家,2008,(4):65-75.。于是,寄希望于司法非犯罪化的目的已然落空。因此,輕刑化治理成為替代非犯罪化治理的當然選擇,純正行政犯輕刑化正是對行政犯擴張的反向消解。在犯罪與懲罰體系雙重視角下,犯罪化必然伴隨著輕刑化。因為“適度”犯罪化不可避免會導致刑罰圈的擴張,但刑罰圈的擴張并不等同于刑罰重刑化,前者是指刑罰圈的廣度,后者是指刑罰的深度(22)付立慶.論積極主義刑法觀[J].政法論壇,2019,(1):100.。有學者將單純違反經濟規(guī)制的犯罪行為,如非法經營罪、非法吸收公眾存款罪,概括為“單純規(guī)制犯”;將違反經濟法、行政法等規(guī)制的同時,又侵犯個人的人身權利、財產權利的犯罪行為,命名為“非單純規(guī)制犯”;并借助刑罰可罰性理論以及排斥性理論,認為對單純規(guī)制犯予以經濟性行政處罰的方式更為適宜(23)時延安.犯罪化與懲罰體系的完善[J].中國社會科學,2018,(10):124.。不難發(fā)現(xiàn),該觀點借助類型化思維按照一定標準對犯罪進行分類,而分類的目的則是為了追求處罰上的區(qū)分性和妥當性,這與純正行政犯輕刑化的旨趣具有異曲同工之妙。

(三)輕刑化是對純正行政犯刑罰結構性缺陷的實然反應

不可否認,從我國歷次刑法修正中可以找到刑罰輕緩的種種跡象,但并不能就此認為我國已是輕刑罰結構。從我國死刑、自由刑以及罰金刑的配置來看,我國仍屬于重刑罰結構,重刑主義走向的軌跡并沒有根本改變(24)游偉,謝錫美.“兩極化”走向:西方刑罰發(fā)展的基本態(tài)勢——兼論我國重刑化的刑罰結構[J].華東刑事司法評論,2002,(2):28-30.。在行政犯擴張與重刑主義的雙重夾擊下,純正行政犯的刑罰結構缺陷更加顯現(xiàn),主要表現(xiàn)在刑罰結構倒掛、刑罰輕重失當以及刑罰平面化等方面。

第一, 刑事犯與行政犯的刑罰設置出現(xiàn)倒掛現(xiàn)象,尤其是刑事犯與純正行政犯之間的刑罰設置明顯失衡。立法對刑事犯與行政犯的處罰未作區(qū)分實為遺憾,這不僅消弭刑事犯與行政犯在犯罪本質以及違法性判斷上的區(qū)分意義,而且有可能導致對刑事犯與行政犯的處罰顯失妥當性。有學者認為:“我國現(xiàn)行刑罰結構總體上存在著‘當重不重’、‘當輕不輕’的倒掛性局面?！?25)賈成寬.刑罰的結構性缺陷及其化解——以寬嚴相濟刑事政策的刑法化為視角[J].甘肅社會科學,2009,(3):41從犯罪類型來看,對不同犯罪類型的處罰也存在著刑罰輕重失當?shù)膯栴},尤其表現(xiàn)在刑事犯與純正行政犯的類型區(qū)分上?！柏S縣事件”的一個爭議焦點在于是否應當提高收買被拐賣婦女、兒童罪的法定刑,避免“人不如物”的價值非議;大學生“掏鳥案”的處罰則讓我們不得不反思“鳥大于人”究竟是否為一個真命題。對比兩罪,明顯暴露出收買被拐賣婦女、兒童罪與危害珍貴、瀕臨野生動物罪在刑罰與罪質上的倒掛,前者具有“重罪輕刑”之嫌,后者具有“輕罪重刑”之嫌。有學者指出:“對于珍貴、瀕危野生動物的保護主要依靠相關行政措施而不是刑罰,對于這種犯罪雖然應當處罰,但也不應該予以如此嚴厲的處罰?！?26)陳興良.犯罪范圍的擴張與刑罰結構的調整——《刑法修正案(九)》述評[J].法律科學(西北政法大學學報),2016,(4):186-187.

第二, 純正行政犯的刑罰體系結構仍不合理。一方面,純正行政犯的刑罰適用受到“主刑+附加刑”刑罰體系的制約,未能有效發(fā)揮附加刑的應有功能。這種一體化刑罰體系雖然具有結構上的對稱性、邏輯上的層次性,但未能注重犯罪的類型化區(qū)分,缺乏刑罰適用的針對性。純正行政犯不同于一般行政犯,更不同于刑事犯,對其適用刑罰應體現(xiàn)該類型犯罪的罪質與刑罰的均衡性與效用性。應改變以往的“主附”刑罰思維,不再一昧強調刑罰的嚴厲懲罰功能而過度依賴“主刑”,而要通過刑罰多元性、針對性的適用最終實現(xiàn)刑罰的預防目的。另一方面,純正行政犯仍具有重刑化色彩。從整體上看,我國刑法分則規(guī)定的大部分純正行政犯的法定刑最高刑為3年,而且新增的部分純正行政犯規(guī)定了更輕的法定刑。如危險駕駛罪、代替考試罪的法定刑最高刑為拘役,高空拋物罪的法定刑最高刑為1年,這恰好印證了純正行政犯具有廣闊的輕刑化空間。但是,仍有部分純正行政犯的法定刑較重,如部分破壞金融管理秩序類犯罪、侵犯知識產權犯罪、妨害文物管理罪以及破壞環(huán)境資源保護罪等,其法定刑最高刑普遍為5年或3～10年。

第三,純正行政犯的刑罰設置過于平面化。我國刑罰體系是面向所有犯罪而設計的,總體上呈現(xiàn)出一種“平面化”制裁體系。由于我國特殊的犯罪治理二元模式,犯罪圈較小,入罪門檻較高,罪刑普遍較重。這種平面化制裁體系實際上主要針對的是重罪,對于較輕的犯罪,則缺乏相對獨立的系統(tǒng)性制度設計(27)敦寧.刑事制裁體系變革論[M].北京:法律出版社,2018.107.。在重罪與輕罪的范疇中,純正行政犯理應歸屬于輕罪的范疇,因為純正行政犯無論是罪質還是法定刑都符合輕罪的要求。隨著犯罪圈的擴張,尤其是純正行政犯的擴張,這種制裁體系的不適應性越加明顯,容易導致純正行政犯的治理勞而無功。

(四)輕刑化反饋于純正行政犯較強的社會感刑力

我國整體上安定有序的社會秩序以及對犯罪的較大控制為刑罰輕緩化奠定了社會基礎,社會公眾對刑罰的感刑力整體上隨著社會的安穩(wěn)變得更強。決定刑罰量的不是某具體個體對刑罰的感受力,而是社會普遍意義上認知、感受刑罰的能力,即為社會感刑力(28)龍騰云.刑罰進化研究[M].北京:法律出版社,2014.204.。關于社會感刑力與刑罰的關系,有學者指出:“社會感刑力與刑罰量之間呈負相關性,即社會感刑力越強,意味著社會對刑罰的痛苦感觸越敏感,少量刑罰就足以達到控制犯罪的效果?！?29)朱建華,彭景理.刑罰變動根據與趨勢的應然分析——基于刑罰輕緩化的反思[J].社會科學研究,2020,(2):99-100.純正行政犯的社會感刑力,即是指社會對純正行政犯處罰輕重的認知、感受能力,純正行政犯輕刑化正是反饋于社會對純正行政犯的感刑力較強,其緣由在于:

第一,犯罪作為一種社會現(xiàn)象,是不可避免的。犯罪具有兩面性——主導的消極作用與有限的積極功能,決定了我們對待犯罪的政策與態(tài)度:既打擊犯罪又要容忍一定程度的犯罪存在。刑事犯屬于“自身惡”,其積極功能微乎其微,容忍度較小;而純正行政犯屬于“禁止惡”,其積極功能較大,容忍度偏高。在社會風險不斷增加與國家強勢干預雙重語境下,純正行政犯非但不會減少,反而呈積極擴張趨勢,對純正行政犯的治理策略不在于徹底消滅而在于合理控制。正如學者所言:“對于犯罪不能奢望通過刑罰予以消滅,而只能盡可能地將其控制在不危及社會的根本生存條件這一社會可以容忍的限度之內。”(30)陳興良.刑法哲學[M].北京:中國人民大學出版社,2017.7-8.

第二,刑罰取決于特定的刑罰文化以及特定結構的情感。刑罰存在于特定的刑罰文化以及特定結構的社會情感,而社會感刑力也正是以特定的刑罰文化以及特定結構的社會情感為基礎,故刑罰量的多少以及社會感刑力的強弱都建構在特定的文化模式之上(31)江溯.刑罰的文化分析——大衛(wèi)·加蘭德刑罰社會學研究[J].清華法學,2008,(5):147-148.。純正行政犯是現(xiàn)代文明的產物,存在于現(xiàn)代文化模式之中,對純正行政犯施以刑罰應考慮現(xiàn)代文明社會的道德文化以及社會感受,其刑罰形式應當符合現(xiàn)代文明的理念,符合現(xiàn)代社會情感的心理預期。

第三,“犯罪是一種傷害社會共同體公認的道德情感的有害行為。”(32)[意]加羅法洛.犯罪學[M].耿偉,王新譯.北京:商務印書館,2020.28.犯罪是觸犯了強烈而又明確的集體意識,刑罰則是集體表達對犯罪的憤怒與譴責,旨在維護社會團結并恢復集體意識(33)[法]愛彌爾·涂爾干.社會分工論[M].渠敬東譯.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2017.43-45.。相較于刑事犯,純正行政犯對社會公眾的冒犯程度是有限的,冒犯者所須承受的刑罰量很大程度上取決于被冒犯者對冒犯者的寬恕程度。而被冒犯者對冒犯者是否寬恕以及寬恕多少,一方面取決于被冒犯者所承受的被冒犯程度;另一方面取決于冒犯者在得到寬恕以后的表現(xiàn),是“得寸進尺”還是“適可而止”(34)張?zhí)?傅宏,薛艷.“得寸進尺”還是“適可而止”:冒犯者得到寬恕以后的行為[J].心理科學,2016,(1):116.。一般而言,刑事犯的冒犯對象往往是現(xiàn)實具體的,而純正行政犯的冒犯對象則比較抽象宏觀的。從冒犯程度以及被冒犯者的承受程度來講,刑事犯的冒犯程度更高,被冒犯者往往是單獨直接承受全部侵害,其社會感刑力較弱;純正行政犯的冒犯程度偏低,被冒犯者則是集體間接承受全部或部分侵害,其社會感刑力較強。

三、 純正行政犯輕刑化路徑之構建

犯罪圈有限擴張有其現(xiàn)實邏輯,符合我國犯罪控制的實際需要,但犯罪圈擴張必然也衍生出另一種犯罪治理邏輯——刑罰謙抑。如若說純正行政犯擴張是國家現(xiàn)代治理體系與治理能力全面提高的必然選擇,純正行政犯輕刑化則是國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化轉型的應有之義。有學者指出:“刑法現(xiàn)代化治理,更加強調刑法介入社會生活領域和力度的科學性與正當性,在良好懲罰與預防犯罪之間,在秩序與自由、安全與權利之間尋求更高層次的平衡與互動?！?35)高銘暄,曹波.新中國刑事治理能力現(xiàn)代化之路——致敬中華人民共和國七十華誕[J].法治研究,2019,(6):78-79.純正行政犯的擴張與輕刑化正是遵循這樣一種邏輯。

(一)完善純正行政犯輕刑化的制度供給

1.完善純正行政犯的刑罰制度

刑罰體系的設置應當充分考慮犯罪類型與刑罰種類之間的內在均衡性以及二者與刑罰制度之間的體系性與統(tǒng)一性,避免刑罰工具主義傾向,以期實現(xiàn)刑罰正義與刑罰效果之間的最佳化(36)彭文華.刑罰的分配正義與刑罰制度體系化[J].中外法學,2021,(5):1319.。正如學者所言:“刑罰應當與犯罪的類型相匹配,通過犯罪類型與刑罰種類的匹配以發(fā)揮刑罰的實際功能?！?37)黃曉亮.論完善我國現(xiàn)行刑罰體系的原則與思路[J].當代法學,2010,(1):101.純正行政犯不同于一般行政犯,更顯著區(qū)別于刑事犯,其刑罰制度的設置應體現(xiàn)出區(qū)分處罰的理念,其適用刑罰應著眼于刑罰目的與功能的實現(xiàn)。

(1)調整純正行政犯的自由刑配置

一方面,純正行政犯自由刑的橫向調整立足于純正行政犯與不純正行政犯以及刑事犯的區(qū)分。純正行政犯自由刑的配置應當與不純正行政犯以及刑事犯自由刑的配置整體上保持梯度關系,即純正行政犯的自由刑應當向下微調,整體上輕于不純正行政犯以及刑事犯。第一,減輕純正行政犯基本自由刑的配置,擴大短期自由刑的范圍?，F(xiàn)行純正行政犯基本自由刑雖然是以3年以下有期徒刑為主,但仍有部分純正行政犯的基本自由刑是2～7年、3～7年以及5年以下,即部分純正行政犯基本自由刑的配置仍偏高。第二,減輕純正行政犯的加重自由刑。不可否認,加重自由刑是對犯罪情節(jié)嚴重性的刑罰評價,但純正行政犯的加重情節(jié)與不純正行政犯以及刑事犯的加重情節(jié)不具有等價性,純正行政犯的加重自由刑也應當與不純正行政犯以及刑事犯的加重自由刑整體上保持梯度關系。

另一方面,純正行政犯自由刑的縱向調整著眼于純正行政犯內部刑罰體系。純正行政犯的基本自由刑結構主要以剝奪自由刑為主,限制自由刑所占比例并不大。刑法分則第三章破壞社會主義經濟秩序罪、第六章妨害社會管理秩序罪是純正行政犯分布最為集中的兩章,但是破壞社會主義經濟秩序罪一章中適用管制刑的比例約為6.5%,妨害社會管理秩序罪一章適用管制刑的比例約為54.9%,兩章合計適用管制刑的比例僅為61.4%,而第四章侵犯公民人身權利、民主權利與第五章侵犯財產罪共計適用管制刑的比例約為65.8%(38)陳興良.刑種通論[M].北京:中國人民大學出版社,2007.218.。顯然,純正行政犯適用管制刑的比例偏低,應當擴大純正行政犯管制刑的適用范圍。

(2)完善純正行政犯的罰金刑

罰金刑應逐步成為純正行政犯常用的刑罰,但罰金刑目前存在地位較低、獨立適用較少以及執(zhí)行方式不完善等問題,如此極大地限制了純正行政犯罰金刑的適用。因此,首先應確立罰金刑的主刑地位,同時又可以附加適用。罰金刑在我國現(xiàn)行刑罰體系中居于附加刑地位,雖然可以獨立適用,但“可以”演化為“難以”。為避免罰金刑獨立適用的虛置,確立其主刑地位是較為可取的。其次,應建立日罰金制等罰金執(zhí)行方式,并在此基礎之上完善固定金額罰金制以及無限額罰金制,形成較為完善的罰金刑執(zhí)行體系。日罰金制的優(yōu)勢在于,不僅能夠克服因為犯罪人財產多寡出現(xiàn)的刑法適用不平等現(xiàn)象,而且還能通過每日繳納罰金使犯罪人日夜反省,強化執(zhí)行的效果(39)姚萬勤.刑法治理:注重適用非監(jiān)禁刑[N].檢察日報,2021-04-01(03).。最后,確立罰金易科制度。罰金易科制度既是罰金刑的執(zhí)行保障制度,也是刑罰輕緩化的補充措施,“其唯有在刑罰輕緩化的土壤里方能結出豐碩的果實”(40)馬永強.罰金易科自由刑制度的思與辨——兼論罰金執(zhí)行問題的中國語境[J].中山大學法律評論,2016,(3):19.。純正行政犯輕刑化勢必會為罰金易科制度提供廣闊的適用空間,后者也將推動純正行政犯刑罰輕緩化的實現(xiàn)。

(3)增設純正行政犯的社區(qū)服務刑

所謂社區(qū)服務刑,是指一種判處犯罪人在公開的社會環(huán)境中進行一定時間以及一定數(shù)量的無償勞動或服務的非監(jiān)禁刑罰(41)周國強.國外社區(qū)服務刑述評及借鑒[J].國家檢察官學院學報,2004,(2):116.。社區(qū)服務刑本質上是一種減少或替代傳統(tǒng)監(jiān)禁刑的刑罰方式,其具有懲罰性、非監(jiān)禁性以及強制性等基本特征。增設社區(qū)服務刑不僅可以完善現(xiàn)有刑罰體系,而且可以打通傳統(tǒng)監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑之間的流動通道,有助于二者的有效銜接。然而,社區(qū)服務刑作為連接傳統(tǒng)監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑的橋梁,其承載的內容遠不止于某種單一的刑罰方式,除了作為一種獨立刑罰之外,還可以充實社區(qū)矯正的內容,甚至可以成為刑罰替代措施(42)戴玉忠,劉明祥主編.刑罰改革問題研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2013.319.。純正行政犯侵犯的往往是抽象的超個人法益,對具體個人法益的侵害性或者危險性較小,對社會的冒犯程度較弱,其社會感刑力較強。因此,對純正行政犯適用社區(qū)服務刑既可以達到懲罰、教育以及改造的效果,也能幫助其復歸社會,還能節(jié)省行刑資源。

2.構建純正行政犯的前科消滅制度

“犯罪處罰的嚴厲性不但體現(xiàn)在自由刑為主的刑罰結構,而且在于刑罰附隨后果的嚴重性?！?43)孫國祥.新時代刑法發(fā)展的基本立場[J].法學家,2019,(6):13.前科效應作為一種刑罰附隨后果,其帶來的后果并不亞于刑罰本身。于輕罪而言,其前科效應帶來的后果甚至大于對其科處的刑罰效果,前科制度使得“輕罪不輕”。不同于刑事犯,純正行政犯不具有“自體惡”的屬性,很難根據社會道德倫理意義上的善惡標準輕易地識別出其刑事違法性。刑事犯的身份認同度高于行政犯,亦即刑事犯的標簽效應通常強于行政犯(44)梁云寶.我國應建立與高發(fā)型微罪懲處相配套的前科消滅制度[J].政法論壇,2021,(4):33.。純正行政犯更是如此。事實上,標簽效應的強度在行政犯與刑事犯的區(qū)分中存在梯度關系,即純正行政犯的標簽效應通常應弱于不純正行政犯,不純正行政犯的標簽效應通常應弱于刑事犯。有鑒于此,構建前科消滅制度是純正行政犯輕刑化的另一種重要途徑,并且在純正行政犯領域率先構建前科消滅制度具有相當?shù)氖痉缎孕?/p>

具體而言,在對象適用上,純正行政犯適用前科消滅制度須同時考慮“罪刑+再犯可能性”兩個因素,對其中判處刑罰較輕以及再犯可能性較小的純正行政犯適用前科消滅。在時間條件上,對適用前科消滅的純正行政犯設置一個考察期限,具體可以參照刑法中關于減刑、假釋、社區(qū)矯正等考察期限的設置。在程序適用上,前科消滅的啟動方式包括主動消滅與申請消滅兩種,前者是有權機關(一般是法院)根據行為人的罪刑情況,在考察期限經過之后依法作出消滅前科的決定;后者是行為人或者其代理人在考察期限經過之后向法院申請,涉及申請、受理、審查以及批準等程序。

(二)強化純正行政犯輕刑化的司法適用

良法善治,優(yōu)良的法律制度若不能得到較好地適用,善治難以施行,良法的目的便會落空。立法目的司法適用須找到一條符合規(guī)范化的方法路徑,“法官需要遵循克制解釋立場來規(guī)制立法目的解釋的主觀性,構造有效性推理前提規(guī)范立法目的的適用邏輯,借助體系化論證提升立法目的裁判說理的充分性?！?45)楊銅銅.論立法目的司法適用的方法論路徑[J].法商研究,2021,(4):86.

1.甄別純正行政犯類型與轉變純正行政犯量刑思維

(1)提高法官對純正行政犯的甄別能力

純正行政犯是犯罪分類與犯罪分層的結晶,通過行政犯與刑事犯的再分類,可以得出純正行政犯與不純正行政犯;根據犯罪分層的劃分標準,純正行政犯可大致歸屬于輕罪范疇。法官在定罪量刑時應當具備類型化思維,即區(qū)分犯罪類型并進行區(qū)分處罰,質言之,應當在甄別純正行政犯的類型前提下對其從輕處罰。從方法論上,法官對純正行政犯的類型化判斷可著眼于形式判斷標準與實質判斷標準。其中,純正行政犯在罪質的形式判斷主要以是否具有前置法規(guī)范為標準;在罪刑上的形式判斷主要通過法定刑的輕重為標準。純正行政犯的實質判斷標準是由行政犯與刑事犯的“親疏”關系決定的,主要涉及法益的屬性、侵犯法益的緊迫性、社會道德倫理以及國民道義性評價等內容,具體可參照前文關于純正行政犯的類型化判斷。

(2)轉變法官對純正行政犯的量刑思維

“相較于定罪的準確性,公眾往往更關注量刑的公正性和合理性。”(46)嚴劍飛,陳思佳.基層法院量刑規(guī)范化改革的檢視與修正——以法官量刑思維的轉變?yōu)橐暯荹J].中山大學學報(社會科學版),2017,(3):180.這尤其體現(xiàn)在純正行政犯身上。定罪本身是一種否定性評價,具有污名化效果,但相較于刑事犯,純正行政犯的定罪污名化效果稍遜一籌,后者更加關注刑罰的適當性與合理性。很難想象,類似故意殺人罪、強奸罪、搶劫罪等刑事犯會對自己的聲譽和社會形象漠不關心;也不難想象,類似逃稅罪、環(huán)境罪、侵犯著作權罪等純正行政犯會更加關注所受刑罰的嚴厲性。刑事政策已然從“嚴打”轉向“寬嚴相濟”,但法官的寬嚴思維尚未隨之轉變,仍然具有嚴懲犯罪的偏向性思維。在世界刑罰輕緩化大背景下,法官的思維應當與時俱進,與現(xiàn)代刑事司法理念相吻合,輕刑化思維不可或缺。有學者指出,現(xiàn)代刑事司法理念下法官應具備七種審判思維,其中就包括刑法謙抑的定罪思維、刑罰輕緩化的量刑思維以及法律效果與社會效果相統(tǒng)一的辦案思維(47)袁江華.論刑事法官的審判思維 以應然與實然為研究視角[J].法律適用,2008,(11):65-66.。因此,法官應當基于類型化區(qū)分處罰思維,著眼于純正行政犯不同于刑事犯的罪質與罪刑,既對其定罪謙抑,也要對其量刑輕緩,如此才能實現(xiàn)法律效果與社會效果相統(tǒng)一。

2.統(tǒng)合純正行政犯的量刑邏輯與經驗判斷

不可否認,量刑規(guī)范化通過排除法官量刑的任意性使得量刑更加符合邏輯推理,但這種以犧牲法官量刑經驗判斷為代價的量刑模式是否實質地實現(xiàn)量刑公正與合理的目標飽受質疑。法官致力于形式上的量刑規(guī)范,容易忽視具體個案中的實質量刑考察內容,由此形成量刑規(guī)范與個案正義之間的張力。因此,在純正行政犯的量刑問題上,一方面應當重視量刑邏輯推理對量刑經驗判斷的規(guī)范和引領作用。量刑規(guī)范化的一個重要特征便是量刑的規(guī)范性,即強調量刑實體與程序內容的明確性、受約束性以及穩(wěn)定性,量刑的規(guī)范性要求法官在量刑過程中以量刑指南為指導、遵守量刑程序,作出符合邏輯推理式的量刑判決。另一方面,不能忽視法官的量刑經驗判斷對量刑邏輯推理的補充和糾正作用。“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”,量刑的生命亦在于經驗。法官長期在司法審判實踐中形成的量刑經驗并非邏輯推理所能完全替代,量刑的司法本質并非是簡單地“刑之量化”,而應當是“刑之裁量”。前者是量刑技術的產物,后者是法官的目光與思維在抽象法律規(guī)范與具體案件事實之間來回穿梭的一個能動的、個別化的量刑過程(48)石經海.量刑思維規(guī)律下的量刑方法構建[J].法律科學(西北政法大學學報),2010,(2):37-38.。因此,法官在對純正行政犯進行量刑裁判時,應重點考慮純正行政犯罪質與罪刑都較輕的特征,在量刑規(guī)范的基本框架內更多運用量刑經驗對其判處一個輕緩且適當?shù)奶幜P。

(三)推動純正行政犯刑罰執(zhí)行的社會化

誠然,執(zhí)行乃法律之終局,但刑罰執(zhí)行應不滿足于對犯罪人的處罰,更在于對犯罪人的教育改造與復歸社會。純正行政犯刑罰執(zhí)行的社會化,亦即行刑社會化,其與純正行政犯輕刑化具有內在的一致性。一般而言,純正行政犯被判處的刑罰分為監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑,其中監(jiān)禁刑的執(zhí)行方式不一定都是收監(jiān)執(zhí)行,還包括判處緩刑或是有期徒刑執(zhí)行二分之一以上的假釋,而緩刑、假釋以及非監(jiān)禁刑(管制)最終通過社區(qū)矯正得以執(zhí)行。因此,純正行政犯行刑社會化可以分為兩種:一種是純正行政犯刑罰收監(jiān)執(zhí)行的社會化,另一種是純正行政犯刑罰非收監(jiān)執(zhí)行的社區(qū)矯正(49)所謂收監(jiān)執(zhí)行,是指監(jiān)禁刑的執(zhí)行,包括無期徒刑、有期徒刑以及拘役刑的執(zhí)行;非收監(jiān)執(zhí)行,則是指對判處管制、宣告緩刑、假釋的監(jiān)外執(zhí)行以及法律明文規(guī)定暫予監(jiān)外執(zhí)行。。

1.純正行政犯刑罰收監(jiān)執(zhí)行的社會化

(1)加強罪犯分類與分級處遇機制建設

犯罪類型化以及區(qū)分處罰理念貫穿刑事立法、適用以及執(zhí)行始終。《監(jiān)獄法》第39條規(guī)定,監(jiān)獄不僅應當對男犯、女犯和未成年犯實行分開關押和管理,還應當根據犯罪類型、刑罰種類、刑期、改造表現(xiàn)等情況對犯罪人實行分押分管。因此,對純正行政犯應實行犯罪類型化管理并實行分級處遇機制。一方面,不斷完善罪犯分類體系,提高分類技術水平,盡快構建純正行政犯與不純正行政犯、刑事犯的罪犯分類體系。罪犯分類與監(jiān)獄分類相得益彰,二者的有效結合不僅使得監(jiān)獄管理更加具有針對性,而且有助于犯罪人積極接受教育與社會改造。另一方面,加強罪犯分級處遇機制建設。罪犯分級處遇機制是罪犯分類的配套執(zhí)行制度,其根據罪犯服刑期間的改造表現(xiàn)、主觀惡性、人身危險性、剩余刑期等因素,將罪犯分為若干級別,并對不同級別的罪犯實行不同處置和待遇。其優(yōu)勢在于,使犯罪人與所受刑罰之間形成一種張力,具有促進犯罪人改過自新的激勵機能,鼓勵犯罪人積極接受教育改造,有利于犯罪人順利復歸社會(50)馮衛(wèi)國.論我國監(jiān)獄行刑的社會化[J].中國刑事法雜志,2003,(3):86-87.。

(2)提升監(jiān)獄專業(yè)化與社會化水平

一方面,監(jiān)獄專業(yè)化包括監(jiān)獄的類型化、管理人員的專業(yè)化。第一,應當構建分類監(jiān)獄體系,推動監(jiān)獄與看守所、社區(qū)矯正機構刑罰執(zhí)行一體化建設?！翱茖W的監(jiān)獄分級分類是對罪犯進行合理安置、有效管控的前提,也是刑罰執(zhí)行的重要保障。”(51)魏浩,李易尚.挪威監(jiān)獄刑罰執(zhí)行的理念、體系及對我國的啟示[J].犯罪研究,2022,(1):98.因此,可以按照一定的標準將監(jiān)獄劃分為不同的類型,分別關押不同類型的犯罪人,并實行不同程度的監(jiān)管。對于純正行政犯,可以專門設置有別于刑事犯的純正行政犯監(jiān)獄,抑或是寬管監(jiān)獄。第二,配備專業(yè)的幫教人員。監(jiān)獄管理人員對犯罪人的看押和監(jiān)管是專業(yè)的,但對犯罪人的教育和改造是不充足的。對純正行政犯的教育與改造,主要是規(guī)訓其規(guī)范遵守意識。因此,應當配置大量的專業(yè)監(jiān)獄幫教人員,加強學校、醫(yī)院、社區(qū)矯正機構等公共機構的幫教力度。另一方面,監(jiān)獄社會化主要包括行刑機構與行刑執(zhí)行方式的社會化。監(jiān)獄行刑普遍存在著一個悖論——罪犯監(jiān)獄化與罪犯再社會化,亦即監(jiān)獄的封閉性與社會的開放性之間的矛盾(52)王平.中國監(jiān)獄改革及其現(xiàn)代化[M].北京:中國方正出版社,1999.110.。因此,首先應構建多元化的社會行刑機構。應當改進現(xiàn)有行刑機構,對監(jiān)獄實行社會區(qū)域化管理,如設置開放式監(jiān)區(qū)、半開放式監(jiān)區(qū)、封閉式監(jiān)區(qū)。其次,推動行刑執(zhí)行方式的社會化改革。應逐步推行刑罰附條件變更執(zhí)行、暫予保留監(jiān)禁刑、擴大單處罰金刑的適用范圍等執(zhí)行制度(53)王牧,陳麗娜.中國社會化行刑措施的體系性完善[J].社會科學戰(zhàn)線,2020,(9):206.。若條件允許,還可以實行“獄內模擬社區(qū)”“過渡小社會”等監(jiān)獄與社區(qū)行刑一體化協(xié)同發(fā)展的行刑方式(54)胡德軍,程東.監(jiān)獄與社區(qū)行刑一體化協(xié)同發(fā)展路徑選擇[J].犯罪與改造研究,2020,(12):12.。

2.純正行政犯刑罰非收監(jiān)執(zhí)行的社區(qū)矯正

在犯罪的消解路徑上,囿于監(jiān)禁的最后手段性與監(jiān)禁功能的有限性,強調犯罪有效消解與犯罪人順利復歸理念的社區(qū)矯正被廣泛推崇。純正行政犯刑罰非收監(jiān)執(zhí)行的社會化,即是指對被判處管制、宣告緩刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行的純正行政犯,依法實行社區(qū)矯正。

一方面,應推動社區(qū)矯正管理機構與管理模式一體多元化建設。社區(qū)矯正管理模式一體多元化中的“一體”是指司法行政機關主導的社區(qū)矯正專門機構管理,“多元”是指包括社區(qū)矯正的議事協(xié)調機構和具體執(zhí)行機構等在內的輔助機構的配合管理。推進社區(qū)矯正管理模式一體多元化建設,應當實現(xiàn)社區(qū)矯正專門管理機構與議事協(xié)調機構以及具體執(zhí)行機構之間的整合。因此,為推進社區(qū)矯正管理機構的一體多元化建設,應當依法賦予司法行政機關統(tǒng)一管理權能和執(zhí)法權能,完善司法行政機關與其他各機關單位在社區(qū)矯正工作上的銜接、配合機制,并加大檢察機關對社區(qū)矯正工作的監(jiān)督力度。純正行政犯的社區(qū)矯正不僅是刑行銜接在執(zhí)行程序上的延伸,而且有助于純正行政犯刑罰非收監(jiān)執(zhí)行的社會化。

另一方面,加強政社合作,擴大社會參與。社區(qū)矯正與監(jiān)禁矯正的明顯不同之處在于其矯正的開放性與輕緩性,后者是一種完全在國家力量控制下的罪犯處遇方式,前者通過社會力量的介入實現(xiàn)社會力量與國家力量在罪犯處遇上的耦合效應。社會力量參與社區(qū)矯正的模式與社會結構、形態(tài)以及文化密切相關,有論者將社會力量參與社區(qū)矯正的模式概括為五種:即職業(yè)主導型、政府主導型、職能參與型、志愿參與型和互利合作型(55)連春亮.社會力量參與社區(qū)矯正的模式選擇[J].河南司法警官職業(yè)學院學報,2019,(3):32.。這種分類模式的科學性雖有待考證,但也反映出社區(qū)矯正過程中社會力量與國家力量之間的張力關系。從我國目前社區(qū)矯正的立法動態(tài)以及實踐情況來看,我國社會力量參與社區(qū)矯正的模式主要屬于政府主導型。對此,有論者主張應當實現(xiàn)政府購買矯正服務的“項目制”轉向,形成社會組織協(xié)同政府開展社區(qū)矯正工作的有效方式(56)王喆.協(xié)同治理:社會組織參與社區(qū)矯正的一種實現(xiàn)方式[J].社會科學戰(zhàn)線,2021,(1):266.。純正行政犯社區(qū)矯正的發(fā)展方向應當是擴大社會參與,加強政社合作。質言之,純正行政犯社區(qū)矯正的未來不在于政府應如何,而在于社會應如何。