預(yù)約合同違約救濟(jì)問題分析

常 輝

洛陽廣播電視大學(xué)，河南 洛陽 471023

隨著時(shí)代的發(fā)展，我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步上升，同時(shí)，交易活動(dòng)也越來越復(fù)雜化、多樣化，于是交易締約開始興起。傳統(tǒng)的單一的締約方法已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)代化市場(chǎng)交易的快速發(fā)展，也無法滿足市場(chǎng)對(duì)于締約方式多樣化的需求了。而預(yù)約，作為依法規(guī)制當(dāng)事人雙方在締約階段的權(quán)利義務(wù)上的特殊契約形式，是滿足市場(chǎng)需求的必要手段。

我國現(xiàn)行《民法典》雖然對(duì)預(yù)約合同有所規(guī)定，但因其相關(guān)內(nèi)容較為模糊，因而無論是在理論上還是法律實(shí)踐中，對(duì)于合同的違約責(zé)任及其救濟(jì)方式是否適用于預(yù)約合同，都有著較大爭(zhēng)論。本文圍繞此問題，對(duì)預(yù)約合同的內(nèi)涵進(jìn)行了簡(jiǎn)要闡述，歸納了預(yù)約合同違約責(zé)任與締約過失違約責(zé)任的區(qū)別，并分析了預(yù)約合同違約時(shí)可以采用的救濟(jì)方式。

一、預(yù)約合同的內(nèi)涵及特征

（一）預(yù)約合同的內(nèi)涵

預(yù)約作為一種契約，它是對(duì)未來簽訂正式合同作出的承諾。在實(shí)務(wù)中，多數(shù)預(yù)約合同并不以“預(yù)約”為名，而多以“認(rèn)購書”“預(yù)定書”“框架協(xié)議”“意向書”等形式出現(xiàn)，所以，在司法實(shí)踐中，人們不會(huì)只參照文本中的名稱來確定預(yù)約合同，而應(yīng)將其作為區(qū)分預(yù)約和本約的其中一條線索，并研究預(yù)約合同中所用的術(shù)語和特定條款的內(nèi)容。在對(duì)學(xué)界和實(shí)務(wù)界的認(rèn)識(shí)上，歸納出三種不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是完全以合同的內(nèi)容觀點(diǎn)作為依據(jù)；二是由當(dāng)事人真意決定的觀點(diǎn)；三是折中的意見，兼顧第一和第二兩種情況［1］。

1.合同內(nèi)容決定說。此觀點(diǎn)的思想就是要判斷合同中是否包含了即將簽署的本約所必需的條款或主要條款內(nèi)容，此合同就與本約沒有什么不同，因此，即使在文本中包含了以后“簽訂正式合同”這樣的措辭，也應(yīng)該將此合同直接視作本約，或者亦可稱作正式合同，而不應(yīng)該認(rèn)定為預(yù)約合同。

2.當(dāng)事人真意決定說。此觀點(diǎn)和“內(nèi)容決定說”正好相反，其認(rèn)為，即便預(yù)約合同的基本內(nèi)容與本約大體一致，但如果雙方表明將來有繼續(xù)談判或簽署正式合同的必要，則應(yīng)完全尊重雙方的意愿，即將其視為預(yù)約合同。

3.合同內(nèi)容及當(dāng)事人真意共同決定說。此觀點(diǎn)實(shí)際上就是一種折中的看法，其認(rèn)為在對(duì)預(yù)約合同和本約合同進(jìn)行判決時(shí)，應(yīng)該把合同的內(nèi)容與雙方的真實(shí)意愿結(jié)合起來，進(jìn)行綜合考量。本文贊同此種觀點(diǎn)。判定一個(gè)合同是預(yù)約還是本約，應(yīng)當(dāng)首先通過審視合同當(dāng)事人的真實(shí)意思來加以判定；如果當(dāng)事人的真實(shí)意思不明確，應(yīng)該再進(jìn)一步結(jié)合預(yù)約合同的內(nèi)容來加以判定，如果合同內(nèi)容具體明確，沒有再另行訂立合同的必要性，則宜認(rèn)定為本約。

（二）預(yù)約合同的特征

1.預(yù)備性。預(yù)約合同通常出現(xiàn)于與本約合同的磋商期間，是為未來本約條款進(jìn)行的預(yù)備活動(dòng)，所以預(yù)約條款也帶有預(yù)備性的特征。訂立預(yù)約協(xié)議的根本目的就在于履行本約協(xié)議。

2.約束性。即預(yù)約協(xié)議確定的信息具備法定約束力。預(yù)約協(xié)議的雙方明示和默示受其限制的意思表達(dá)，是約定協(xié)議的必要條件。

3.確定性。約定的條款內(nèi)容必須具備相當(dāng)?shù)臏?zhǔn)確性，即雙方可以確認(rèn)或者也能夠肯定的內(nèi)容，避免了約定雙方陷于本約談判中的困境，也使得約定缺乏了有效的必要［2］。

4.期限性。約定標(biāo)的必須雙方在約定期限內(nèi)，簽訂的本約。本條中明確規(guī)定：“約定在將來規(guī)定期限內(nèi)訂立合同”，意在突出約定條款的時(shí)間性質(zhì)。

二、預(yù)約合同違約責(zé)任與締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任是指在合同簽訂過程中，其中一方的當(dāng)事人因違背基于誠信原則而負(fù)有的先合同義務(wù)，導(dǎo)致另一方遭受信賴?yán)鎿p失時(shí)，應(yīng)負(fù)的損害賠償責(zé)任。誠信原則是其法律依據(jù)和基礎(chǔ)。締約過失是一種獨(dú)立的民事責(zé)任，它主要出現(xiàn)在締約階段，其賠償?shù)姆秶痪窒抻谛刨嚴(yán)妫ǔ０ň喖s成本、履行合同所需的成本和機(jī)會(huì)成本。

在《民法典》出臺(tái)以后，其第四百九十五條從立法上確定了預(yù)約合同的獨(dú)立的制度屬性。但有的學(xué)者主張預(yù)約合同的違約責(zé)任可直接適用締約過失責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，預(yù)約違約責(zé)任與締約過失責(zé)任大致相同，因?yàn)樗麄冇X得預(yù)約合同也是簽訂本約前雙方當(dāng)事人共同約定的階段，是簽訂本約的其中一個(gè)環(huán)節(jié)。筆者認(rèn)為，預(yù)約合同的違約責(zé)任與締約過失責(zé)任之間還是存在一定的差別的。

（一）兩者的歸責(zé)原則不同

預(yù)約合同一旦成立并生效，對(duì)其違約責(zé)任的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)和本約一樣，采用無過錯(cuò)責(zé)任原則，只要一方當(dāng)事人不履行預(yù)約合同的義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。締約過失責(zé)任的歸責(zé)原則，按照我國《民法典》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采用過錯(cuò)責(zé)任原則。即締約過失責(zé)任的成立，需要違反先合同義務(wù)的一方當(dāng)事人在主觀上存在過錯(cuò)。這種過錯(cuò)可以表現(xiàn)為故意或過失。

（二）兩者的成立基礎(chǔ)有所不同

承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任的前提是預(yù)約合同已經(jīng)成立且有效，只有預(yù)約合同成立且發(fā)生法律效力，才能夠要求違約方按合同約定或法律規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。而締約過失責(zé)任的承擔(dān)是基于誠實(shí)信用原則。雙方當(dāng)事人在合同磋商過程中，基于誠信原則，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的先合同義務(wù)。如果一方違反了此種先合同義務(wù)而致對(duì)方受有損失，則違反先合同義務(wù)的一方應(yīng)當(dāng)對(duì)該損失承擔(dān)賠償責(zé)任。可見，兩者責(zé)任成立的基礎(chǔ)有所區(qū)別。

（三）兩者的違約救濟(jì)方式不同

預(yù)約合同具有獨(dú)立的合同屬性，因此，也是多種合同種類當(dāng)中的一種，因而對(duì)于普通合同適用的救濟(jì)方式如定金、違約金、損害賠償?shù)?，這些對(duì)于預(yù)約合同來說也是適用的。但對(duì)于締約過失責(zé)任來說，其違約救濟(jì)方式大多都是只能通過損害補(bǔ)償來賠付非違約方的相應(yīng)損失。

通過對(duì)預(yù)約合同違約責(zé)任和締約過失責(zé)任的對(duì)比分析，我們可以看到，預(yù)約合同的違約責(zé)任和締約過失責(zé)任是兩種不同的責(zé)任形式，主張用締約過失責(zé)任來替代預(yù)約合同違約責(zé)任的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。預(yù)約合同其本身就是一種獨(dú)立的合同，具有獨(dú)立性質(zhì)，違反預(yù)約合同，應(yīng)當(dāng)按照《民法典》的規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

三、預(yù)約合同違約救濟(jì)途徑

（一）關(guān)于繼續(xù)履行的適用

實(shí)踐中，對(duì)于預(yù)約合同能否適用繼續(xù)履行這一救濟(jì)方式，存在較大爭(zhēng)議。筆者以為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)約合同的具體內(nèi)容，來確定是否適用繼續(xù)履行。那么，具體是什么樣的情況下適用于繼續(xù)履行呢？筆者認(rèn)為，繼續(xù)履行應(yīng)當(dāng)僅適用于具有本約效果的預(yù)約合同。如本文在預(yù)約合同的內(nèi)涵部分提到的，對(duì)于預(yù)約合同，如果能夠通過審視雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思確定其實(shí)際上為本約，或者預(yù)約合同內(nèi)容具體明確，包含了合同成立的基本要素，則可以認(rèn)定為本約。對(duì)于此類預(yù)約合同，可以按本約合同對(duì)待。如果一方當(dāng)事人未履行或未完全履行應(yīng)盡的合同義務(wù)，則可以適用繼續(xù)履行［3］。

當(dāng)然在司法實(shí)踐中，除了考慮上述因素外，還要結(jié)合案件的具體情況來確定是否能夠適用繼續(xù)履行這一救濟(jì)方式。如果合同在實(shí)際上已經(jīng)無法履行，或者不適于強(qiáng)制履行，或者繼續(xù)履行已無必要的，則可以不再適用繼續(xù)履行，而應(yīng)當(dāng)采用其他途徑對(duì)非違約方進(jìn)行救濟(jì)。

（二）關(guān)于損害賠償?shù)倪m用

非違約方要求損害賠償?shù)那疤釛l件是受有損害，且損害與違約行為之間具有因果關(guān)系。關(guān)于預(yù)約合同的損害賠償范圍，一直是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，主要有以下幾種觀點(diǎn)［4］。

1.“信賴?yán)嬲f”。持該觀點(diǎn)者主張損害的范圍僅限于信賴?yán)娴膿p失。所謂信賴?yán)鎿p失，概指合同一方當(dāng)事人基于對(duì)另一方當(dāng)事人諾言的信賴，而為締結(jié)合同或準(zhǔn)備履行合同所支出的各項(xiàng)費(fèi)用，以及因喪失與第三人締結(jié)合同的機(jī)會(huì)而遭受的損失。信賴?yán)嫜a(bǔ)償?shù)脑瓌t是保證當(dāng)事人恢復(fù)到履行合同前的狀態(tài)。契約雙方在相互信任的基礎(chǔ)上，與對(duì)方簽訂了契約。在一方違約時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)非違約方所遭受的信賴?yán)孢M(jìn)行補(bǔ)償，使其恢復(fù)到訂立合同前的經(jīng)濟(jì)地位?！靶刨?yán)嬲f”的擁護(hù)者們把預(yù)約合同看作是本協(xié)議的一種契約程序，如果違背了該契約，則僅需要承擔(dān)與本契約相同的締約過失責(zé)任。

2.“期待利益說”。即損害的賠償范圍應(yīng)限于期待利益。期待利益也可以稱作履行利益。前述信賴?yán)娴膿p失發(fā)生在合同簽訂過程中，是為了確保合同的訂立與履行而支出的費(fèi)用或喪失與他人訂立合同的機(jī)會(huì)的損失。但是，期待利益則指當(dāng)事人依照合同的約定，在合同履行后，當(dāng)事人通過合同正常履行本應(yīng)當(dāng)能獲得的利益。持“期待利益說”觀點(diǎn)者主張，在預(yù)約合同生效后，由于違約一方的行為導(dǎo)致無法簽訂本合同時(shí)，非違約方所受的損失應(yīng)當(dāng)由違約一方進(jìn)行賠償，賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)是非違約一方在預(yù)約合同得以履行后能夠獲得的利益。

上述兩種觀點(diǎn)各有其正當(dāng)性。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合預(yù)約合同的具體情形來確定預(yù)約合同的損害賠償范圍。如果預(yù)約合同被確認(rèn)為本約，無須再另行訂立本合同，則對(duì)非違約方的損害可以依照期待利益的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償。對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)的預(yù)約合同，則對(duì)非違約方的損害賠償范圍以信賴?yán)娴膿p失為限比較合理。

（三）關(guān)于定金的適用

定金是承擔(dān)違約責(zé)任的方式之一，而預(yù)約合同作為合同中的一種，因此，定金自然也可以用于預(yù)約合同的違約救濟(jì)當(dāng)中。一直以來，關(guān)于預(yù)約合同可否適用定金罰則的問題是司法界的熱門話題，理論界對(duì)于預(yù)約合同可適用定金罰則的問題也存在較大爭(zhēng)議。對(duì)于此問題，筆者認(rèn)為，預(yù)約合同作為一種獨(dú)立的合同類型，違反預(yù)約合同，自然可以適用定金罰則。當(dāng)然，和本約一樣，預(yù)約合同的非違約方如果想要適用定金罰則，也應(yīng)當(dāng)以預(yù)約合同有關(guān)于定金的約定為前提，而且必須實(shí)際上交付了定金。另外，定金罰則可以和上述補(bǔ)償性損害賠償并用，但不可與下述違約金并用。

（四）關(guān)于違約金的適用

按照違約金產(chǎn)生的依據(jù)，可將違約金分為法定違約金和約定違約金兩種，其區(qū)別在于違約金是基于當(dāng)事人的約定，還是法律法規(guī)的直接規(guī)定。在現(xiàn)行《民法典》框架下，法定違約金已較為少見，違約金通常都由合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)自行約定。

根據(jù)我國《民法典》的第五百八十五條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)違約金的約定可以有兩種情形，一種是在合同中直接約定一定數(shù)額的違約金，另一種是在合同中約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法［5］。但是，賠付的范圍可以根據(jù)違約的程度進(jìn)行衡量，也可以依據(jù)當(dāng)事人的損失程度進(jìn)行綜合考慮，當(dāng)然，與此同時(shí)，締約雙方也可以約定若是因不履行合同形成違約時(shí)違約金的數(shù)額量化方式，不同的計(jì)算方式有不同的量化結(jié)果，因此，很多時(shí)候會(huì)出現(xiàn)量化的結(jié)果與實(shí)際損失的差額太大的情況，在司法實(shí)踐中可以運(yùn)用以下解決方式：

1.如果當(dāng)事人沒有對(duì)于已經(jīng)量化的違約金數(shù)額產(chǎn)生質(zhì)疑或不滿，沒有主動(dòng)提出調(diào)整違約金的量化標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)，法院不可在沒有當(dāng)事人提出的情況下，主觀地對(duì)違約金的數(shù)額量化方式進(jìn)行自主調(diào)整或更改。另外，值得注意的一點(diǎn)是，當(dāng)違約金的數(shù)額與被違約方的實(shí)際損失嚴(yán)重不符時(shí)，法官有必要盡職提醒一下當(dāng)事人，并進(jìn)行相關(guān)的條例闡述，最后如何進(jìn)行違約金的定額，是否修改量化方式由當(dāng)事人自行決定。

2.當(dāng)出現(xiàn)量化的違約金過高或者過低時(shí)，由當(dāng)事人雙方協(xié)商決定，在協(xié)商不成的情況下，則由法院依據(jù)相關(guān)條例規(guī)定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行核算和確定；在無法核定計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的情況下，可以參照被違約方的實(shí)際損失進(jìn)行相對(duì)量化。但值得注意的是，判定違約金是否過高或過低時(shí)，應(yīng)該將其與被違約方的實(shí)際損失作為其中主要的考量因素，再依據(jù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的侵害程度、雙方達(dá)成合意的成熟度等方面進(jìn)行綜合考量來判定。

3.預(yù)約合同中約定的違約金是概括違約金的情況，就是說，在預(yù)約合同簽訂之后，違約方無論是不履行合同，又或者是部分履行合同，所要賠付的違約金都是相同的數(shù)額。但如果違約方在違約后，能夠證明不履行合同的程度較低，或者只是部分不履行合同，如果此時(shí)，違約的一方認(rèn)為違約金的數(shù)額太高，可以由法院或仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

四、結(jié)束語

預(yù)約合同的相關(guān)內(nèi)容是《民法典》合同編中的重要問題，也是司法實(shí)踐中常見的問題，也可以說是司法實(shí)踐中所面臨的難題之一?，F(xiàn)行《民法典》中對(duì)于預(yù)約合同的規(guī)定不夠明確，這使得理論上存在較大爭(zhēng)議，而司法實(shí)踐中各法院做法也不統(tǒng)一。因此，將預(yù)約合同相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行明確很重要，也很有必要。期待我國關(guān)于預(yù)約合同的理論與立法更加完善。