數字經濟刑事法治保障研究

文/賈宇

數字經濟時代的刑事治理挑戰(zhàn)

數字經濟時代的新型違法犯罪涉及網絡、數據、人工智能等眾多領域，各類安全風險倒逼傳統(tǒng)刑法治理格局轉型發(fā)展。

（一）數字經濟帶來的非傳統(tǒng)安全風險

1. 信息網絡安全風險。一是以信息網絡為攻擊對象的犯罪，這類犯罪專業(yè)性強、組織性高，追訴難度較大；二是以信息網絡為手段的犯罪，導致傳統(tǒng)犯罪網絡化，特別是侵犯公民個人信息犯罪與網絡詐騙、網絡敲詐等合流，滋生網絡黑灰產；三是以信息網絡為場所的犯罪，所引發(fā)的社會關注度和造成的不良影響遠遠超出傳統(tǒng)犯罪。

2. 數據安全風險。數據在采集、存儲、跨境跨系統(tǒng)流轉、利用、交易和銷毀等環(huán)節(jié)存在巨大的安全風險，在國際數據安全領域，還面臨國外的數據圍剿，嚴重制約我國數字經濟的發(fā)展。對此，我國數字治理體系尚未成型，數據安全與數據應用之間存在明顯矛盾，數據資產地位的確立未達成共識，數據的確權、流通和管控等方面的問題亟待法律規(guī)制，新型數據危害行為缺乏刑法直接規(guī)制。

3. 人工智能安全風險。公民個人信息和隱私保護、智能駕駛系統(tǒng)加劇交通規(guī)范供給矛盾、腦機接口和人機共生的科技倫理等問題已經開始顯現。在弱人工智能時代，如果人類利用智能機器人實施犯罪行為，抑或是人類在正常使用智能機器人的過程中產生嚴重危害社會的后果，該如何對此進行規(guī)制是擺在刑法面前的重要問題。強人工智能時代雖尚未到來，但未來可期。強人工智能在運行過程中極有可能擺脫人類編程控制，實施犯罪行為，彼時以自然人為基礎構建的傳統(tǒng)刑法必然面臨更大的挑戰(zhàn)。

4. 知識產權安全風險。數字經濟時代，新類型的知識產權成果不斷涌現，使人工智能生成物、網絡直播、短視頻、大數據等逐漸成為知識產權制度保護的新客體，這增加了知識產權安全風險和保護難度。知識產權客體的擴展，使侵犯知識產權的不法活動從傳統(tǒng)的圖書、教育、影視等擴展到科技信息、布圖設計等新領域。侵犯知識產權的犯罪手段也呈現出很強的技術性，大大增加了打擊難度。

5. 金融安全風險。一是通過支付平臺或網絡金融平臺實施的犯罪，如利用P2P網貸平臺集資詐騙、利用第三方支付平臺洗錢、通過制造虛假交易來實現資金非法轉移套現等。二是利用數字貨幣實施的犯罪，如以數字貨幣為金融工具進行詐騙，以數字貨幣為賭注開設賭場，以數字貨幣為他人掩飾或隱瞞犯罪所得、犯罪收益，借助數字貨幣實施傳銷活動等。

（二）數字經濟領域犯罪的特征

1. 犯罪場域泛在性。一是泛在于多維空間。犯罪活動延伸到虛擬世界，呈現出虛實一體的特征。二是泛在于多個地域。數字經濟犯罪的行為地和結果地通常不一致，大大沖擊了以屬地管轄為原則的傳統(tǒng)刑法空間效力。三是泛在于多重領域。數字經濟犯罪可能同時涉及金融、社交、電信等多種業(yè)態(tài)，并不斷擴張、交錯。

2. 侵權主體平臺化。網絡平臺具有社會屬性和公共屬性，其不規(guī)范行為所制造的危險以及導致的危害后果都非常嚴重。有論者認為，傳統(tǒng)刑法理論中網絡平臺與工作人員（自然人）的責任邊界難以確定，有必要將網絡平臺納入犯罪主體范疇。

3. 危害行為復雜化。一是新類型犯罪行為層出不窮。出現了很多尚未被刑法規(guī)制但具有嚴重社會危害性的犯罪學意義上的犯罪。二是實行行為被分化。跨域整合信息進行犯罪，整個實行行為被細分為多個環(huán)節(jié)由不同的犯罪主體實施，幫助行為、預備行為在犯罪中所起的作用越來越大，這給傳統(tǒng)犯罪行為理論和犯罪追訴模式帶來挑戰(zhàn)。三是危害行為與危害結果時空異步性。危害行為依靠網絡和數據傳輸來實現，行為人不必直接接觸侵害對象即可造成危害后果，行為與結果之間具有非接觸性，這在一定程度上增加了刑法上因果關系認定的難度。

4. 社會危害的難以估量性。數字經濟領域的犯罪多發(fā)生在虛擬空間，難以準確測定法益侵害的類型、數量和嚴重程度等，這為傳統(tǒng)刑法在定罪量刑上帶來困難。一是損害非物質性，難以量化；二是損害隱蔽性強，難以預測；三是損害擴散性強，難以控制。

傳統(tǒng)刑法因應數字經濟犯罪治理需求的調適

數字經濟的社會重塑，要求刑法的治理重塑。為此，傳統(tǒng)刑法作出了相應調整。

（一）刑事立法的預防性趨勢及反思

我國現行《刑法》實施20多年以來，共經歷了11次修正，罪名從414個調整到483個，特別是《刑法修正案（七）》以后，刑事立法的活躍度越來越高。從刑法修正歷程來看，無論是新增犯罪還是通過修改犯罪構成要件擴大處罰范圍，都表明刑法介入社會生活的范圍在擴張，對犯罪行為的規(guī)制呈現出提前干預和預防的趨勢。

一是共犯獨立化。這一立法模式將幫助行為類型化為獨立犯罪，以擺脫對下游犯罪成罪與否及刑罰輕重的依賴，彌補傳統(tǒng)共犯理論應對不斷異化的網絡犯罪共犯的不足。二是預備行為實行化。這種立法現象是預備行為實行化或預備行為既遂化，由此設立的新罪名被稱為獨立預備罪。這一立法模式的邏輯在于，預備行為先于法益侵害因果流程且與法益侵害之間有密切聯系，通過對這一前行為的處罰來阻斷后繼行為的發(fā)生，從而實現法益侵害的預防功能。三是危險犯的抽象化。刑事立法正呈現出由實害犯向危險犯、由具體的危險犯向抽象危險犯擴張的趨勢。抽象危險犯的增加也使刑法所保護的法益趨向抽象化。四是不作為的犯罪化。近年來，刑法修正案有不斷增設不作為犯的趨勢。從《刑法修正案（六）》到《刑法修正案（十一）》，增修了違規(guī)不披露重要信息罪等十幾個不作為犯，使刑法中的不作為犯大為增加，以防控數字經濟風險。

以上立法模式使刑法表現出較強的預防傾向，這一立法現象被稱為預防性立法。在立法效果上，過于積極的預防性立法引發(fā)了“象征性立法”的質疑。從刑法價值功能來看，積極的預防性立法引發(fā)了刑法正當性危機。謙抑原則指導下的傳統(tǒng)刑法在不法行為類型上以結果犯、作為犯為中心，在犯罪參與形態(tài)上以正犯為中心，在犯罪停止形態(tài)上以既遂的實行行為為中心，是通過事后懲罰達到消極的一般預防目的，發(fā)揮的是補充民法、行政法不足的保障法功能。預防性立法開始突破傳統(tǒng)刑法規(guī)制體系，廣泛而積極地參與社會生活，主動開展犯罪源頭治理，試圖通過防控潛在風險達到積極的一般預防目的，有沖擊刑法謙抑性、人權保障功能之嫌。

（二）刑法解釋的擴張化趨勢及反思

為了使傳統(tǒng)罪名能夠涵攝復雜多變的新型數字經濟犯罪，我國司法實務對于“觸網”犯罪行為大體上呈現出擴大解釋的趨勢。一是將實體對象擴大到虛擬對象；二是使傳統(tǒng)罪名的行為類型涵攝到虛擬空間的新型犯罪行為；三是將傳統(tǒng)的“公共場所”擴大到虛擬空間，犯罪場所的擴大解釋也進一步導致了法益的抽象化。

司法總是試圖在確保刑法穩(wěn)定性的前提下，通過擴大解釋將發(fā)生在虛擬世界的犯罪盡量采用現有刑法條文加以規(guī)制，即以同一刑法規(guī)范對發(fā)生在不同空間的犯罪事實進行同一性評價。隨著網絡等虛擬空間成為人們社會生活不可或缺的場所，幾乎所有的傳統(tǒng)刑法罪名都有可能在網絡發(fā)生，因而刑法解釋的擴大趨勢會擴大整個刑法罪名體系的適用范圍。然而，虛擬空間與物理空間中發(fā)生的犯罪行為在法益侵害程度等方面有所不同，物理空間基礎上構建的刑法秩序能否直接應用于虛擬空間，無限擴張的解釋究竟是穩(wěn)定了實定法秩序，還是動搖了實定法秩序，值得反思。

申言之，將擴大解釋方法發(fā)揮到極致的理論支撐是實質解釋論立場。實質解釋論傾向于先根據法益侵害性判斷行為的刑事可罰性，再尋找可適用的罪名，但對罪名處罰范圍的明確性缺乏關注?？梢姡驹趯嵸|解釋論的立場適用刑法，容易陷入“法益侵害即為罪”或者“先入罪后確定罪名”的思維。這種擴大解釋可以滿足維護社會秩序的刑事政策目的，但將擴大解釋用到極致容易突破罪刑法定原則。

刑法參與數字經濟治理的基本立場

（一）刑法參與觀的多維審視

如何在維護社會安全和保障公民自由之間取舍，始終是擺在刑法面前的重要任務。必須以宏觀視角綜合考慮犯罪治理的時代需求、國家治理模式及刑事法治發(fā)展階段等諸多因素。

1. 安全訴求與刑事政策導向。數字經濟時代，新型犯罪危害的不可預測性使公眾的安全焦慮越來越強。公眾的安全訴求一定程度上可以轉換為刑事政策指導刑事司法活動。從數字社會公民訴求的多元化來看，創(chuàng)新需要與安全訴求同樣強烈。所以，應把安全訴求和創(chuàng)新需要結合起來，提出符合數字經濟刑事治理規(guī)律的刑事政策，指導刑法規(guī)范適用的擴張或限縮，并適時轉化為數字經濟刑法條文。

2. 刑事治理與社會共治格局。中國特色社會主義社會治理體系是一個由多方主體參與、多元社會調節(jié)機制綜合發(fā)力的共治體系，須處理好刑事治理與其他治理手段的關系。一方面，刑事制裁手段因其強大的強制性而居于保障性的地位，在其他治理手段有效的情況下沒有訴諸刑法的必要。數字經濟時代社會自治功能的充分發(fā)揮，更有利于技術進步和社會活力的培養(yǎng)。另一方面，刑事治理的保障性地位，并不意味著其在社會治理中最后出場。“刑法規(guī)范一定程度上是立法者的‘最后手段’”，卻并非司法者的最后手段。

3. 謙抑主義與刑法現代化。刑法的現代化首先是理念的現代化，我國刑法理念的現代化是轉變傳統(tǒng)“重刑”思想、發(fā)揚中華傳統(tǒng)以人為本的慎刑思想以及對西方謙抑主義理念進行本土化發(fā)展的過程。謙抑理念被引入我國刑法后，應賦予其中國內涵和當代標準，并與傳統(tǒng)慎刑思想相融合，除了人權保障功能以外，還應包含法治化維護社會秩序、充分釋放數字經濟發(fā)展活力的意義。

數字時代刑法學研究須有更為宏觀的一體化研究意識，既要發(fā)揮刑法的社會功能，做到治理“到位”，又要避免社會治理過度刑法化，防止刑事“越位”。根據我國刑事法治發(fā)展階段和經濟社會發(fā)展實際，積極穩(wěn)健地推動刑事治理現代化，必須在刑事一體化視野下重塑數字經濟社會的刑法參與觀。從刑法內在運行層面考慮，應以立體化思維區(qū)別刑法理念、刑事立法、刑事司法等不同維度的刑事法治，最大限度發(fā)揮刑法制定實施各環(huán)節(jié)各部門的作用，充分釋放刑事治理效能。在刑事立法方面，應提倡適度預防理念，堅守刑法在多元社會調節(jié)機制中的補充性地位，以維護刑法的穩(wěn)定性。在刑事司法方面，應以能動主義為牽引，盤活現有規(guī)范資源并充分發(fā)揮各項司法權能的效用，及時回應時代訴求，深度參與社會治理，以確保刑法的適應性。從刑法外在治理功能層面考慮，數字經濟犯罪防治應堅持共治理念，充分發(fā)揮非刑事治理手段的作用，協同國家機關與數字經濟企業(yè)、互聯網平臺以及網民等社會主體，形成立法、執(zhí)法、司法、守法相結合，國家治理與社會參與相結合，事后懲罰與事前預防相結合，線上治理與線下治理相結合，國內法治與域外法治相結合的系統(tǒng)化治理模式。

（二）適度預防的刑事立法觀

1. 適度預防理念。與司法權相比，立法權應適度收縮，只有堅持適度預防的立法理念，才能在社會變遷中維護刑法秩序的安定性，并推動立法從活躍期平穩(wěn)過渡到調整期。適度預防要求法益侵害行為必須是法益侵害既遂結果發(fā)生的必經環(huán)節(jié)或對既遂結果的發(fā)生具有不可或缺的作用，且根據現行法律規(guī)制手段難以阻斷其法益侵害進程的，才有一般預防必要性。

2. 適度預防的邊界與方法。方法論意義上的適度預防理念，在于為具有一般預防必要性的行為提供犯罪化的操作標準。一是具有刑法普遍保護價值。刑法規(guī)范針對的是類型化的行為，是全社會的整體價值選擇和整體正義的結晶，不應以個案的特殊需要或短期的社會利益為著眼點。二是前置法難以防控。新罪的增設特別是法定犯的增設，應注意刑民銜接和刑行銜接。一種不受民法、行政法保護的法益，原則上不應直接成為刑法保護的法益。三是窮盡刑法解釋。在傳統(tǒng)刑法無法適用于新型法益侵害行為時，彌補“代溝”依靠的不是刑法解釋，而是刑事立法。四是準確把握比例原則。對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，應秉持“打早打小”的原則，奉行積極預防的刑事立法和司法；而對于數字社會中的普通違法行為，則應突出行政法治、民事法治的作用，嚴守刑事法治只是保障法的地位。

（三）能動主義的刑事司法觀

1. 能動司法理念。能動主義在刑事司法中的貫徹更有利于數字時代犯罪治理。其一，能動主義與罪刑法定原則不存在不可調和的矛盾。凡是有自由裁量的領域都有能動主義發(fā)揮的空間，能動主義的邊界是法定主義。其二，能動主義可以推動刑事司法活動有效回應數字經濟的社會變革。能動主義指導下的刑事司法以當下價值標準判斷層出不窮的新型法益侵害行為是否構成犯罪，能夠消弭規(guī)范與事實之間的差距。其三，能動主義所塑造的強大刑事司法功能可以滿足公眾對刑事立法的期待。能動主義刑事司法能夠盤活現有規(guī)范資源和職能手段，具有更為豐富的內涵?？傊?，能動主義所塑造的刑事司法具有更強大的治理優(yōu)勢。當刑事司法能夠有效實現犯罪風險防控時，則不必依賴刑事立法來解決時代變遷所引發(fā)的法益保護問題。

2. 二元的刑法解釋格局。在刑法解釋立場中，以實質法治為基礎的實質解釋論與能動主義的價值取向趨于一致。而實質解釋論的弊端引發(fā)了其與形式解釋論的爭論，為彌補實質解釋論不足，理論上衍生出“主觀的客觀解釋論”“功能主義解釋論”等修正觀點。筆者認為，理論上的選邊站或許也難以直接為司法實操提供方法上的指引，不如在錯綜復雜的數字經濟犯罪中區(qū)別不同類型的犯罪并對其進行具體分析：將犯罪大體分為數字社會專門設置的預防性罪名和傳統(tǒng)罪名兩類。對于新修訂的預防性罪名，可以作能動的限縮解釋；對于傳統(tǒng)罪名的解釋，可以作能動的擴大解釋，將傳統(tǒng)規(guī)范涵攝于數字社會之中。

數字經濟刑事治理體系的關鍵環(huán)節(jié)展開

（一）新型犯罪的立法規(guī)制

1. 增設數據犯罪問題。刑法保障的制度空缺以及數據法益的獨立性凸顯，使得完善數據刑事立法勢在必行。數據犯罪立法應堅持適度預防的犯罪控制觀，處理好數據安全與數據創(chuàng)新的關系。在數據權屬的確定以及數據法益類型化設計中，應平衡作為個人法益的數據保護與作為集體法益的數據保護。由于對個人數據法益的過分保護不利于數據的共享和流通，現階段不宜對數據進行財產性保護。同時，應合理界定數據集體法益的邊界，盡量減少抽象危險犯立法，避免對數據集體法益安全隱患的過度預防，宜為數字行業(yè)留足創(chuàng)新空間。

2. 增設人工智能犯罪問題。人工智能引發(fā)的刑事風險不僅涉及刑事責任的分配和認定，還有新型法益侵害行為的規(guī)制問題。實際上，以人工智能為工具實施的犯罪，大部分可以適用現行刑法，問題是人工智能技術的開發(fā)、應用風險如何規(guī)制。其一，刑法對人工智能技術的風險管控屬于行政犯立法，應以前置法為基礎。應進一步健全人工智能技術管理規(guī)定，明確人工智能各方主體的具體責任和義務，為刑法介入作規(guī)范準備。其二，刑法對人工智能技術風險的適度預防在于創(chuàng)新與規(guī)制的平衡。從未來強人工智能潛在的巨大威脅來看，未雨綢繆地構建和完善人工智能的倫理秩序和技術管理秩序，讓人工智能技術真正置于人類可控的范圍之內，比技術研發(fā)本身更為緊要。有必要以人工智能技術管理秩序為法益內涵，增設非法利用人工智能技術罪。

（二）能動司法檢察理念之貫徹

1. 能動治罪。要發(fā)揮刑事檢察職能，圍繞數字經濟的安全與發(fā)展大局，加強數字經濟領域刑事案件辦理。一方面，依法懲治犯罪，以高質量的檢察履職維護數字經濟安全。另一方面，落實“少捕慎訴慎押”刑事司法政策，為數字經濟發(fā)展提供容錯空間。

2. 能動治理。要推動刑事檢察與民事、行政和公益訴訟檢察職能有機融合、相互貫通，主動開展數字經濟領域犯罪綜合治理和訴源治理，提升檢察參與的系統(tǒng)性。具體而言，一是強化類案監(jiān)督，二是強化風險研判，三是強化協同治理。

3. 數字賦能。要順應數字經濟發(fā)展大勢，在執(zhí)法司法領域開展數字化革命，以數字化推動數字經濟治理現代化，以“數字檢察”助力能動司法。一是數字賦能數字經濟案件辦理。規(guī)范數字經濟案件辦理流程，強化大數據在犯罪懲防中的作用，讓數字檢察監(jiān)督走在犯罪危害之前。二是數字賦能政法協同辦案。檢察機關應主動承擔數據協同責任，積極打造政法一體化應用系統(tǒng)，打破執(zhí)法司法信息壁壘，有效融合“四大檢察”職能，推動“個案辦理—類案監(jiān)督—系統(tǒng)治理”取得實效。

（三）數據合規(guī)管理體系建設

1. 數據合規(guī)的風險管控。《個人信息保護法》《數據安全法》明確規(guī)定了企業(yè)開展數據合規(guī)的義務，為企業(yè)構建數據合規(guī)管理體系提供了重要指南。確保數據合規(guī)的有效性應注意兩點：一是合規(guī)的效果，企業(yè)應根據法律的一般要求構建個性化數據合規(guī)管理體系；二是合規(guī)的效益，數據合規(guī)建設須處理好風險管控與合規(guī)成本的關系，切實讓合規(guī)的風險管控機能助力企業(yè)可持續(xù)發(fā)展。此外，建議成立專門的合規(guī)監(jiān)管機構，加強對企業(yè)數據合規(guī)的日常管理。

2. 數據合規(guī)的刑事激勵。與行政激勵相比，刑事激勵具有更顯著的效果。問題是，合規(guī)作為刑事辯護事由屬于定罪要件還是量刑情節(jié)。本文認為，從我國現行犯罪構成要件理論和單位犯罪歸責理論的通說來看，將企業(yè)合規(guī)作為從寬量刑情節(jié)更具有可行性。此外，有必要探索合規(guī)例外情形。

（四）國際刑事法治的合作共建

1. 在聯合國框架下積極參與全球性合作。尋求制定打擊網絡犯罪的全球性公約，是深化打擊網絡犯罪的治本之策。我國向來主張在聯合國框架內建立開放統(tǒng)一的全球性合作機制。未來，要進一步謀求我國在涉外法治中的話語權，還須在公約具體規(guī)則的研究制定中發(fā)揮建設性作用，特別是在電子證據的跨國調取、跨國犯罪域外管轄以及犯罪預防等方面提出切實可行的中國理論和中國方案。

2. 在“一帶一路”倡議下積極推動區(qū)域性國際合作。我國可以借助“一帶一路”倡議、亞太經濟合作組織、中國—東盟中心等平臺，主動開展雙邊和多邊國際刑事執(zhí)法司法合作，堅持“以雙邊帶多邊，以多邊促雙邊”。一方面，要加強數字經濟戰(zhàn)略合作，在網絡基礎設施和技術政策方面予以支持，廣泛凝聚網絡主權共識。另一方面，以我國2017年發(fā)布的《網絡空間國際合作戰(zhàn)略》為指南，廣泛開展國際刑事執(zhí)法司法合作，爭取建立長效合作機制，并形成具有約束力的雙邊或多邊國際條約。