地方“小切口”立法中的形式主義現(xiàn)象及應(yīng)對

內(nèi)容摘要：近年來，地方探索開展“小切口”立法，有效推動了民生改善和社會治理創(chuàng)新，引發(fā)廣泛關(guān)注與好評。但是實踐中，有的地方片面追求“小切口”立法，甚至出現(xiàn)了形式主義，包括選題泛化、選題過小、用語模糊、抄襲模仿、求全求整等。這些問題主要是功利主義下立法觀錯位、法律萬能主義立法觀影響、立法調(diào)研大而化之、地方立法技術(shù)精細化不足以及立法工作隊伍專業(yè)化、創(chuàng)新力不強等導致的。針對“小切口”立法中的形式主義頑疾，地方必須堅持問題導向、因癥施策，優(yōu)化評價機制，強化立法調(diào)研，健全立項論證，提升立法技術(shù)，加強隊伍建設(shè)，著力推動“小切口”立法持續(xù)發(fā)展壯大，發(fā)揮更大效能。

關(guān)鍵詞：“小切口”立法；形式主義；立法評價；立法技術(shù)；立法能力

近年來，地方人大及其常委會深入貫徹落實習近平法治思想，積極發(fā)揮主導作用，大力開展立法探索，出臺了一批“小切口”立法，有效推動了民生改善和社會治理創(chuàng)新，引發(fā)廣泛關(guān)注與好評。但是實踐中，有的地方片面追求“小切口”立法，甚至出現(xiàn)了“為小而小”“為立法而立法”的形式主義問題，必須引起高度重視，采取有針對性的措施進行預防和治理。

一、地方“小切口”立法中形式主義的主要表現(xiàn)

所謂形式主義，一般是指注重外部形式而忽視實體內(nèi)容、注重行為過程而不重視實際效果以至脫離實際需要[1]。地方“小切口”立法中出現(xiàn)的形式主義，主要有以下幾種表現(xiàn)。

（一）有的選題泛化，導致過度立法

一些地方的“小切口”立法必要性論證不足，將本不該由法規(guī)調(diào)整的事項“大張旗鼓”進行立法規(guī)范，這樣“小題大作”的立法不僅過度侵入社會自治空間，也給立法的權(quán)威性帶來了沖擊。比如，有不少地方就全民義務(wù)植樹這一小領(lǐng)域制定了法規(guī)，然而全民義務(wù)植樹屬于公民對于自然環(huán)境的一種道德義務(wù)和應(yīng)盡的責任，只需通過發(fā)布相關(guān)政策性文件即可達到同樣的引導效果[2]。又如，有的地方就使用公筷、公勺等進行立法，而事實上使用公筷、公勺只是一種基本的社會公德，通過宣傳、教育、動員等方式即可達到相應(yīng)的目的。同時，相關(guān)立法對個人不使用公筷、公勺的行為也沒有規(guī)定實質(zhì)性的強制措施，這就削弱了法規(guī)的強制性，使得其實施效果與政策性文件相差無幾。

（二）有的選題過小，導致立法沖突

一些地方在開展“小切口”立法時，因為選題過于狹小、切入點過細，所立法規(guī)在適用對象、調(diào)整領(lǐng)域等方面難免會與其他法規(guī)的有關(guān)內(nèi)容存在交叉或重復，進而引發(fā)法律沖突，對法規(guī)的體系性帶來影響。比如，有的地方制定了小規(guī)模食品生產(chǎn)經(jīng)營管理規(guī)定，該法規(guī)適用于生產(chǎn)規(guī)模較小的四類從業(yè)者，并對食品從業(yè)者市場進入和生產(chǎn)經(jīng)營行為進行了規(guī)范。然而，該市原先就已制定食品安全條例，涵蓋所有食品生產(chǎn)經(jīng)營者和食品生產(chǎn)經(jīng)營管理的多個環(huán)節(jié)。顯然，兩部法規(guī)在適用對象和適用范圍上存在交叉，最后該市人大只能基于“后法優(yōu)于前法”“特別法優(yōu)于一般法”的原則來處理兩者的適用問題，同時計劃對市食品安全法進行修訂[3]。

（三）有的用語模糊，導致操作性差

實效性是地方“小切口”立法的價值追求，然而一些地方的“小切口”立法條款模糊粗糙，法律概念、生活概念混用，影響了可操作性。比如，某市歷史文化街區(qū)和歷史建筑保護條例規(guī)定，“對因保護歷史建筑而確需調(diào)整詳細規(guī)劃的，可以給予利害關(guān)系人開發(fā)權(quán)益獎勵”。此規(guī)定使用“利害關(guān)系人”這一術(shù)語來指涉因詳細規(guī)劃調(diào)整而受到影響的人。然而，“利害關(guān)系人”在民法中有著特定內(nèi)涵，特指“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女及其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人”。但是本款中的“利害關(guān)系人”則語焉不詳，哪些是屬于能夠獲得權(quán)益獎勵的利害關(guān)系人欠缺明確規(guī)定[4]。又如，某市農(nóng)村垃圾治理條例規(guī)定，“廣播電視臺、報紙、期刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體應(yīng)當加強垃圾治理宣傳，發(fā)布一定比例的垃圾治理公益廣告”，其中“一定比例”較為模糊、不夠明確，極大可能出現(xiàn)實踐中的“彈性執(zhí)行”，最終導致該條款的實踐性大打折扣[5]。

（四）有的抄襲模仿，導致立法同質(zhì)

地方特色是包括“小切口”立法在內(nèi)的地方立法存在的價值，但是一些地方為了“圖省事”，秉持拿來主義，沒有對本地實際進行深入研究，導致部分“小切口”立法存在內(nèi)容雷同、特色不顯等問題。比如，不少地方出臺了《文明行為促進條例》，可是對比一些城市的促進條例可以發(fā)現(xiàn)，在內(nèi)容上都存在羅列相似的文明倡導行為，設(shè)置包含不文明行為在內(nèi)的社會管理重點治理清單，在監(jiān)督領(lǐng)域加入教育行業(yè)的作用等條文，條文重復度偏高，出現(xiàn)同質(zhì)化現(xiàn)象[6]。正如論者所言，就文明行為本身而言，一省之內(nèi)各地風俗相連，評判標準也大致統(tǒng)一，市級層面并無單獨立法的必要。同時，各市出臺的法規(guī)與省級層面立法并無實質(zhì)區(qū)別，相鄰市之間也大體相同，沒有真正體現(xiàn)地方特色，反而破壞了法規(guī)體系在宏觀架構(gòu)上的和諧統(tǒng)一，也造成有限立法資源的浪費[7]。又如，隨著城市化進程的加速，各地相繼就市容和城市環(huán)境衛(wèi)生管理這一具體領(lǐng)域制定了相關(guān)法規(guī)。但是一些城市的法規(guī)文本不僅彼此之間結(jié)構(gòu)、內(nèi)容相似，與《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》這一上位法相對比也存在諸多重復的條文。如此趨同的法規(guī)不僅一些內(nèi)容的合理性需要再論證，其特色性也有待商榷。

（五）有的求全求整，導致條文冗余

當前，一些地方還存在著追求立法體例完整、貪大求全的思維定式，這不僅使得部分“小切口”立法結(jié)構(gòu)龐雜、疊床架屋，也使得一些法規(guī)條文缺乏實際意義、虛化冗余。比如，某地針對農(nóng)村生活垃圾這一特定領(lǐng)域，出臺了農(nóng)村生活垃圾管理條例。法規(guī)全文共28條，但是總則部分就占10條。從內(nèi)容上看，這10條中前三條是關(guān)于立法目的和依據(jù)、適用范圍、原則的規(guī)定；第4到6條是政府及其機構(gòu)的工作職責，都是政府行使職責范圍內(nèi)的事務(wù)，這是對政府“三定方案”內(nèi)涵的重申；第7到10條，是對社會自治組織、單位和個人的要求和倡導以及政府的鼓勵性措施，這些主要是倡導性條款。總的來看，總則條文對于解決當?shù)剞r(nóng)村的環(huán)境衛(wèi)生管理問題，并沒有體現(xiàn)出具有針對性的特別意義[8]。像這樣的“小切口”立法，看似條文不多、結(jié)構(gòu)精簡，但“干貨”太少，對具體問題和痛點、堵點解決不足，法律條文存在一定程度的虛置。

二、成因分析

客觀來說，地方立法中的形式主義現(xiàn)象存在已久。有學者曾對此進行過系統(tǒng)概括，指出“地方立法的形式主義，在立法結(jié)構(gòu)和體例上表現(xiàn)為貪大求全、法典崇拜，在立法內(nèi)容上表現(xiàn)為大量重復上位法、‘抄襲’其他地方立法、地方特色萎縮，在立法態(tài)度上表現(xiàn)為保守有余、創(chuàng)新不足”[9]。而地方“小切口”立法中出現(xiàn)的形式主義問題，不僅具有一般地方立法中至今尚存的形式主義特征，更發(fā)展出了獨有的特點。本文以為，主要有以下幾個方面原因。

一是功利主義下立法觀錯位。在實際工作中，地方法規(guī)的制定一般被認為是地方立法機關(guān)有所作為的表現(xiàn)，代表著地方人大對地方公共事務(wù)的影響力。由此，一些領(lǐng)導及立法工作者難免基于功利主義考量，存在為考核而立法的傾向，將立法作為顯示亮點、尋求加分的途徑，甚至為了標榜“政績”而片面追求更快立法和更多立法。而“小切口”立法尤能體現(xiàn)出立法的速度和數(shù)量。這就使得部分地方人大傾向于采用“小切口”立法，刻意追求數(shù)量、速度，或者與兄弟省份、城市進行攀比，而非出于實際需要采取合適的立法形式，也沒有花足夠的時間去打磨法規(guī)內(nèi)容，從而落入形式主義。

二是法律萬能主義立法觀影響。法治社會的建設(shè)離不開法律，但有的領(lǐng)域法律無法調(diào)整，有的領(lǐng)域也沒有必要用法律調(diào)整。同時，立法的重要目的就是用法律的強制性來規(guī)范人們的行為。如若某些事項不屬于法律調(diào)整領(lǐng)域，所謂立法也只能同政策性文件一樣對某些事項進行宣示、倡導與激勵，公民的不遵守并不會換來強制效果，這樣的立法就沒有實際意義[10]。然而，一些地方人大依然秉持法律萬能主義的觀念，以“小切口”的名義介入立法本不必介入的領(lǐng)域，導致立法效果不佳，實效空乏。

三是立法調(diào)研大而化之。地方特色是地方立法的價值所在。而地方立法的特色，主要根源于地方治理的實踐以及本地群眾的利益與需求。這些治理經(jīng)驗以及群眾需求只能通過扎扎實實的調(diào)查研究來獲取[11]。實踐中，一些地方急于推出“小切口”立法，立法過程中匆匆開展調(diào)查研究，泛泛征求公眾意見，致使真實有效的地方信息收集不足、具有本地普遍意義的民情和民意難以準確反映，同時群眾通過立法調(diào)研對于立法決策的民主監(jiān)督不夠到位，進而使得地方制定的一些“小切口”立法脫離地方治理和群眾需求的實際，不具備實效性。

四是地方立法技術(shù)精細化不足。優(yōu)質(zhì)的“小切口”立法離不開精細化的立法技術(shù)支撐，但是當前的地方立法技術(shù)還遠沒有達到精細化的程度。一方面，全國還沒有專門針對地方立法的具有較高權(quán)威性的立法技術(shù)規(guī)范，地方各級人大的立法技術(shù)規(guī)范分散，尚未建立起統(tǒng)一標準，仍然存在不完善且缺乏剛性，不同級別的立法技術(shù)規(guī)范也沒有嚴格的對應(yīng)關(guān)系。另一方面，地方立法在技術(shù)層面還存在專業(yè)術(shù)語使用不規(guī)范、法律概念理解不一致等問題[12]。特別是一些設(shè)區(qū)的市在獲得立法權(quán)以后，雖然開展“小切口”立法愿望強烈，也規(guī)劃了一批立法項目，但立法資源、立法技術(shù)相對滯后，對法規(guī)內(nèi)容中的一些法律語言規(guī)范用法、使用對象等把握不夠準確，致使有的法規(guī)自覺或不自覺地復制上位法以及外省市的立法體系、內(nèi)容，有的法規(guī)對“法言法語”使用不規(guī)范，法規(guī)體例、邏輯和條文表述類似政策文件[13]。

五是立法工作隊伍專業(yè)化、創(chuàng)新力不強。“小切口”立法關(guān)注專項領(lǐng)域、聚焦具體問題，使地方立法走向更為細分、專業(yè)的維度。這就要求立法工作隊伍必須持續(xù)拓展專業(yè)能力尤其是創(chuàng)新能力。但是客觀來說，目前地方立法工作隊伍仍然面臨能力不足的局面。一方面，具備一定法學專業(yè)背景和立法工作經(jīng)驗的立法工作人員，雖然能夠把握總體的立法原則，不會引發(fā)嚴重的立法錯誤，卻往往由于缺乏某一具體領(lǐng)域的專業(yè)知識，特別是經(jīng)濟管理和社會管理知識，而陷入“本本主義”“拿來主義”的窠臼，容易發(fā)生照搬照抄、重復立法等現(xiàn)象，缺乏立法創(chuàng)新。另一方面，不少地方人大雖然也委托高校、科研院所起草法規(guī)草案，在一定程度上緩解了專業(yè)水平不足的問題，但是由于專家學者對本地發(fā)展實際情況了解程度有限、立法實踐經(jīng)驗不足，其所起草的立法文本也容易出現(xiàn)與本地實際相脫節(jié)的現(xiàn)象[14]。此外，一些地方還面臨立法隊伍編制、人員配備不足的問題。比如，有的設(shè)區(qū)的市人大常委會法工委僅3到5人，而且這些人還要服從當?shù)亟y(tǒng)一安排下鄉(xiāng)、駐村開展工作，加上其他特定原因?qū)е碌臏p員，實際上在崗的也就2到3人[15]。

三、應(yīng)對舉措

近年來的地方實踐充分證明，“小切口”立法拓寬了地方應(yīng)對改革發(fā)展穩(wěn)定問題的法治路徑，為宏觀層面的國家立法積累了有效經(jīng)驗，適應(yīng)了新時代對于立法高質(zhì)量和立法高效率的要求，蘊含著重塑法治建設(shè)格局的大能量，是地方立法未來發(fā)展的重要方向。針對實踐中的形式主義頑疾，地方必須堅持問題導向、因癥施策，建立健全與“小切口”立法相適應(yīng)的工作新機制，著力推動地方“小切口”立法持續(xù)發(fā)展壯大，發(fā)揮更大效能。

（一）優(yōu)化評價機制，引導樹立正確立法觀

習近平總書記指出：“人民群眾對立法的期盼，已經(jīng)不是有沒有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實際問題。”[16]有效管用是地方立法的硬標準。地方立法好不好，關(guān)鍵要看立法在推進地方治理與服務(wù)本地群眾的過程中管用不管用、有沒有解決實際問題，以及獲得了怎樣的社會評價，而不能僅以立法的速度和規(guī)模來評價地方立法工作。要遵循立法數(shù)量與質(zhì)量相統(tǒng)一、立法速度與立法效益相兼顧、上級考核與社會評價相結(jié)合的原則，引導立法工作者樹立正確立法觀[17]，實現(xiàn)由數(shù)量型立法向質(zhì)量型立法的轉(zhuǎn)變，由立法“有沒有”向立法“好不好”的轉(zhuǎn)變。

（二）強化立法調(diào)研，找準問題、把準民意

開展調(diào)查研究是地方人大及其常委會的謀事之基、成事之道。要真正破解地方“小切口”立法的形式主義之弊，就必須加強調(diào)查研究，克服立法主觀主義，真正發(fā)揮群眾在立法過程中的作用，形成地方立法與地方“地情”“民情”緊密聯(lián)通與有序互動，從而通過“小切口”立法解決地方經(jīng)濟社會發(fā)展中的問題。各地要針對“小切口”立法專業(yè)程度高、程序要求快、時效性強的特性，進一步完善立法調(diào)研機制，全流程做好選題立項調(diào)研、起草論證調(diào)研、審議修改調(diào)研、實施評估調(diào)研等。要加強調(diào)研成果運用，將調(diào)研獲取的信息盡可能充實進法規(guī)中，努力追求法規(guī)內(nèi)容的創(chuàng)新，從而實現(xiàn)立法創(chuàng)新。要始終重視深入基層，注重發(fā)揮基層立法聯(lián)系點、人大代表聯(lián)絡(luò)站、咨詢專家?guī)斓淖饔?，廣泛運用各類座談會、專題研討會、問卷調(diào)查、蹲點調(diào)研、跟蹤典型案例、隨機訪談等方式收集各方面的資料，摸清“小切口”立法調(diào)整事項的現(xiàn)狀、問題、緣由、出路、方案[18]。特別是要主動適應(yīng)信息化時代網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展趨勢，充分利用形式多樣的新媒體渠道，將法規(guī)草案上網(wǎng)公示，向群眾廣開立法門路，持續(xù)開放式聽取意見建議，了解其立法需求，與群眾保持互動、加強反饋，實現(xiàn)全民全時段的立法意見建議征集[19]。

（三）健全立項論證，科學確立立法項目

立法立項是地方立法準備階段的關(guān)鍵步驟，加強立項論證，有利于從源頭過濾不必要的立法項目，克服立法隨意性，防止“法繁擾民”，加強對“小切口”立法形式主義的控制。要全面推廣立項論證機制，加強人大對立項論證的主導，擴大論證參與主體的范圍，豐富群眾參與論證渠道。要明確立項論證標準，建立正面標準和反面標準。正面標準一般包括立項合法性、效益性、必要性、緊迫性、可行性等?！靶∏锌凇绷⒎◤娬{(diào)從小切口角度促進法規(guī)快速制定和實施，且有效發(fā)揮作用，可以按照“合法性—效益性—緊迫性—必要性—可行性”這樣的標準判斷順序來論證[20]。反面標準是指立法項目若與現(xiàn)行政策精神不符，或者與上位法存在大量重復而無具體性或?qū)嵸|(zhì)性內(nèi)容，或者未經(jīng)充分調(diào)查論證就提出，應(yīng)予以及時排除。要強化立項論證公開，地方立法機關(guān)要及時將立項論證程序和論證內(nèi)容公之于眾，接受人民群眾監(jiān)督，督促立法機關(guān)自身不斷提升開展立項論證的能力和質(zhì)量[21]。

（四）提升立法技術(shù)，為優(yōu)質(zhì)的“小切口”立法提供基礎(chǔ)支撐

從廣義上說，立法技術(shù)包括立法體制機制的構(gòu)建、立法項目的擇取、立法程序的編排、立法評估的模型、法律文本結(jié)構(gòu)的設(shè)計、法律語言文字的表述、法律文本的立改廢釋等方面的技術(shù)。狹義上的立法技術(shù)一般僅指法律的結(jié)構(gòu)安排、文字表述方面的技術(shù)[22]。針對“小切口”立法的特性，地方立法技術(shù)的精細化可以先從狹義的兩方面入手。一方面，在“小切口”立法文本結(jié)構(gòu)的設(shè)計上，要改變起草一般法規(guī)時“先文本、后修改”的模式，推行“先問題、后文本”模式，即先排查真正需要也適合立法解決的問題，然后根據(jù)具體問題研究提出法律解決方案，最后再根據(jù)立法內(nèi)容的需要確定文本框架和具體條文[23]。要堅持精準、精簡原則，在“小切口”立法中推行簡易體例，不盲目追求體系化、結(jié)構(gòu)完整，該省則省、該細則細，有幾條就立幾條，盡量避免重復上位法的規(guī)定，避免為了形式美觀而硬塞一些價值宣示、內(nèi)容空洞、可操作性差的條款。另一方面，在條文內(nèi)容設(shè)計上，要以解決問題、推進發(fā)展、保障合法權(quán)益為基本出發(fā)點，注重針對關(guān)鍵問題和薄弱環(huán)節(jié)創(chuàng)新具體制度，制定切實可行的解決措施，注重用具體、明確的量化標準和敘述取代籠統(tǒng)、模糊的原則性要求，注重加大保障條款和法律責任條款的比重，注重細化自由裁量權(quán)范圍，注重結(jié)合各地實際作出具有地方特色或民族特色的規(guī)定[24]。法規(guī)起草要遵循邏輯規(guī)則、語法規(guī)則和修辭規(guī)則，具體語言表述要盡可能明確、具體、準確、概括、清晰、簡練、統(tǒng)一，保持句子簡潔化、不贅言。做好政策性語言與法言法語之間的轉(zhuǎn)化，善于使用規(guī)范的法律用語，在將政策措施轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范時，更多地使用設(shè)定權(quán)利義務(wù)的表達方式，避免使用“提倡”“引導”“鼓勵”等政策性詞語。對行為和后果、義務(wù)和責任的設(shè)定要一一對應(yīng)，確保規(guī)則要素齊備，切實增強制度約束的剛性。

（五）加強隊伍建設(shè)，提高立法工作人員素質(zhì)和水平

日本學者穗積陳重指出：“（法典編纂）只有兼具正確判斷力與嚴肅辭藻，并精通歷史，明白哲理，廣泛通曉內(nèi)外法律者，才堪以擔此重任。而欲得此人，則實屬不易?！盵25]人是事業(yè)發(fā)展最關(guān)鍵的因素，提高地方“小切口”立法的質(zhì)量，歸根到底要靠手藝精湛的立法“工匠”。地方要加強立法人才培養(yǎng)，統(tǒng)籌推進人大系統(tǒng)、政府系統(tǒng)和人大代表法制專業(yè)組三支隊伍建設(shè)。要以地方人大常委會法工委和常委會其他工作機構(gòu)為主體，打造地方立法人才高地，通過柔性引才等方式從各領(lǐng)域吸收立法人才，想方設(shè)法打通包括體制外法律專業(yè)人才以及有實踐經(jīng)驗的基層法律人才在內(nèi)的法治人才流動渠道，合理搭配，提高立法工作隊伍的整體合力。人員編制緊張的地方可以參照一些地方的經(jīng)驗，成立立法研究中心，充實立法力量。加強業(yè)務(wù)培訓，著重圍繞立法理念、立法政策、立法原則、立法程序、立法技術(shù)等領(lǐng)域，對立法工作人員開展技能培訓，大力提升隊伍立法需求識別能力、地方特色反饋能力、立法計劃執(zhí)行能力、立法審查能力和立法信息公開能力[26]。持續(xù)錘煉隊伍嚴謹細致的工作作風，使每一名立法干部勇于較真、刨根問底、精益求精、一絲不茍。注重政治激勵，對政治過硬、表現(xiàn)優(yōu)秀、實績突出的立法干部優(yōu)先提拔重用、晉升職級，及時予以表彰獎勵，激勵立法干部實干爭先、擔當作為。有針對性地對人大代表開展立法技能尤其是運用法言法語技術(shù)的培訓，不斷提升其在立法工作中履職盡責的專業(yè)化水平。

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