專家坐診

我們公司有個(gè)實(shí)習(xí)生，本科2022 年畢業(yè)，同年9 月又繼續(xù)攻讀中國(guó)地質(zhì)大學(xué)非全日制計(jì)算機(jī)技術(shù)專業(yè)，培養(yǎng)性質(zhì)是非定向，現(xiàn)有如下兩個(gè)問(wèn)題咨詢：

1.公司有為非全日制員工繳納社保，是否影響非全日制用工的認(rèn)定？

2.針對(duì)非全日制用工，公司應(yīng)該繳納哪些保險(xiǎn)，如果公司有繳納超出法規(guī)要求的部分會(huì)有什么影響？

Q&A

第一個(gè)問(wèn)題：勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定主要看三個(gè)基本要素。

（1）用人單位與勞動(dòng)者主體合法，即用人單位屬于在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，而勞動(dòng)者屬于符合法定勞動(dòng)者條件（年齡條件、身份條件）的自然人。

（2）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，即勞動(dòng)者需服從用人單位的管理，雙方形成從屬關(guān)系。

（3）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，即勞動(dòng)者的崗位是用人單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)正常運(yùn)作的一環(huán)。

非全日制用工是根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，在同一用人單位平均每日工作時(shí)間不超過(guò)4 小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)24 小時(shí)、勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過(guò)15 日的用工形式。非全日制用工只是在上述這些方面與全日制用工有差別，并非指“臨時(shí)工”“勞務(wù)用工”，為非全日制員工繳納社保，不影響非全日制用工的認(rèn)定。

第二個(gè)問(wèn)題：法律規(guī)定，非全日制用工中，用人單位可以不用繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)等險(xiǎn)種費(fèi)用，但是應(yīng)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。如果按照標(biāo)準(zhǔn)非全日制用工進(jìn)行管理，額外為員工繳納養(yǎng)老及醫(yī)療，法律風(fēng)險(xiǎn)不大，但會(huì)增加企業(yè)的用工成本。

2023 年3 月1 日正式頒行的《上海市就業(yè)促進(jìn)條例》第三十一條規(guī)定：“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，用人單位和人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)在招用人員或者提供人力資源服務(wù)時(shí)，不得查詢勞動(dòng)者的診療記錄、醫(yī)學(xué)檢測(cè)報(bào)告、違法犯罪記錄等信息，或者要求勞動(dòng)者提供與履行勞動(dòng)合同無(wú)關(guān)的信息。衛(wèi)生健康、公安等部門(mén)和市大數(shù)據(jù)中心應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)格控制前款規(guī)定信息的查詢、開(kāi)放范圍?！?/p>

想咨詢以上法規(guī)對(duì)用人單位招募時(shí)要求的入職前健康體檢、背景調(diào)查（包含訴訟記錄、犯罪記錄調(diào)查）的做法有什么具體影響。

Q&A

《上海市就業(yè)促進(jìn)條例》第三十一條未對(duì)勞動(dòng)者提供診療記錄、違法犯罪信息提出禁止性要求。原文是這樣表述的：“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，用人單位和人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)在招用人員或者提供人力資源服務(wù)時(shí)，不得查詢勞動(dòng)者的診療記錄、醫(yī)學(xué)檢測(cè)報(bào)告、違法犯罪記錄等信息，或者要求勞動(dòng)者提供與履行勞動(dòng)合同無(wú)關(guān)的信息?！笨梢?jiàn)，本條并沒(méi)有排除用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商或者勞動(dòng)者自愿提供診療記錄、醫(yī)學(xué)檢測(cè)報(bào)告、違法犯罪記錄等信息。

另外，《刑法》第一百條規(guī)定，依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰，不得隱瞞。《個(gè)人信息保護(hù)法》規(guī)定，個(gè)人信息保護(hù)執(zhí)行知情同意、必要的原則，如用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)基于勞動(dòng)者的同意或授權(quán)，可以查閱員工的體檢報(bào)告等信息，以便于判斷員工的身體健康狀況。因此，以下建議僅供參考：

首先，可以委托第三方機(jī)構(gòu)對(duì)求職者勝任能力，誠(chéng)信度等進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查內(nèi)容及范圍可以包括犯罪記錄，但不做書(shū)面、硬性調(diào)查范圍要求，目前有少量機(jī)構(gòu)下線了相關(guān)服務(wù)，但是仍有機(jī)構(gòu)在做。

其次，基于工作的必要性，充分了解求職者身體基本情況，出于保護(hù)之目的，避免因?yàn)閸徫徊贿m宜，或未發(fā)現(xiàn)之疾病給員工造成損害，可以要求員工提供與勞動(dòng)相關(guān)的基本情況（詳見(jiàn)《勞動(dòng)合同法》第八條），健康情況屬于基本情況。另外，用人單位可以對(duì)求職者做出提供體檢報(bào)告的要求，是否提供由求職者自己決定，但是如果不體檢，用人單位可以不錄用。

最后，不應(yīng)當(dāng)以員工身患特殊疾病為由，不錄用員工。

目前上海市關(guān)于病假計(jì)算公告中有一條規(guī)定：職工疾病或非因工負(fù)傷待遇高于本市上年度月平均工資的，可按本市上年度月平均工資計(jì)發(fā)。如員工全月請(qǐng)休病假未出勤，按照如上規(guī)定計(jì)算病假待遇時(shí)，是否還需要考量“當(dāng)月應(yīng)付工資不能低于本市上年度月平均工資”這個(gè)要求？

比方說(shuō)員工A 在2023 年3 月應(yīng)出勤天數(shù)為23 天(合184 小時(shí))，其實(shí)際未出勤且全部請(qǐng)休病假，月薪16000 元，病假扣款=-（16000-11396）÷174×184=-4868.60 元，故其4 月應(yīng)付薪資=16000-4868.6=11131.4 元。

請(qǐng)問(wèn)，員工A 的月薪大于本市上年度月平均工資，故病假扣薪按照本市上年度月平均工資計(jì)發(fā)，那企業(yè)是否還需要考量其當(dāng)月應(yīng)付工資是否不能低于11396 元？

Q&A

上海市關(guān)于病假計(jì)算的公告中規(guī)定：職工疾病或非因工負(fù)傷待遇高于本市上年度月平均工資的，可按本市上年度月平均工資計(jì)發(fā)。該條款旨在為高收入人群設(shè)置了病假工資上限。若病假工資高于社平工資（最新數(shù)據(jù)為11396 元），可按社平工資11396 元支付，但非必須。該規(guī)定的分歧點(diǎn)還在于按照“社平計(jì)發(fā)”的表述中，11396 元為病假工資計(jì)算基數(shù)，還是勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)最低計(jì)發(fā)11396 元，這個(gè)在實(shí)操中有不同理解。從完全合規(guī)的角度，病假待遇按照11396 元計(jì)發(fā)風(fēng)險(xiǎn)較小。此外，對(duì)于病假工資的計(jì)算，還需要明確以下幾點(diǎn)：

首先，在計(jì)算病假工資時(shí)，應(yīng)當(dāng)以月薪除以21.75 來(lái)計(jì)算日薪，并非按照應(yīng)出勤天數(shù)來(lái)計(jì)算；

其次，上海市的病假工資計(jì)算基數(shù)是勞動(dòng)者所在崗位相對(duì)應(yīng)的正常出勤月工資，不包括年終獎(jiǎng)、上下班交通補(bǔ)貼、工作餐補(bǔ)貼、住房補(bǔ)貼、夜班津貼、夏季高溫津貼、加班工資等特殊情況下支付的工資；

再次，上海市的病假工資計(jì)算系數(shù)是，職工因病或非因工負(fù)傷連續(xù)休假在6 個(gè)月以內(nèi)的，企業(yè)應(yīng)支付的病假工資計(jì)算系數(shù)為：

職工因病或非因工負(fù)傷連續(xù)休假超過(guò)6 個(gè)月的，企業(yè)應(yīng)支付的病假工資計(jì)算系數(shù)為：

最后，職工疾病或非因工負(fù)傷病假天數(shù)應(yīng)按實(shí)際休假天數(shù)計(jì)算，連續(xù)休假期內(nèi)含有休息日、節(jié)假日的應(yīng)予剔除。

綜上，當(dāng)員工整月病假的情況之下，若根據(jù)上述規(guī)則計(jì)算之后，員工病假工資高于社平工資，企業(yè)可以按照社平工資支付，即員工實(shí)發(fā)工資；若病假工資低于社平工資，則不得低于病假工資下限（本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%）。若員工并非整月的病假，一般理解不能適用社平工資進(jìn)行封頂支付病假工資。