協(xié)商行政規(guī)則制定的法理基礎(chǔ)、法律挑戰(zhàn)與應(yīng)對(duì)策略

張淑芳，鐘揚(yáng)民

（上海財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433）

協(xié)商行政規(guī)則制定是源自美國行政法的概念，“協(xié)商行政規(guī)則制定程序是一種在擬議規(guī)則草案的內(nèi)容發(fā)布之前，將行政機(jī)關(guān)和諸多受規(guī)章影響的利害關(guān)系人群體聚集到一起，為了使行政規(guī)則草案達(dá)成一致協(xié)議的目的而進(jìn)行協(xié)商討論的方法”①Jeffery S. Lubbers，Enhancing the Use of Negotiated Rulemaking by the U.S. Department of Education，in Recalibrating Regulation Of Colleges And Universities：Report Of The Task Fprce On Federal Regulation Of High Education App.IV，2014，p.32.。美國的協(xié)商行政規(guī)則制定自20 世紀(jì)六七十年代興起②Jeffery Lubbers，Achieving Policymaking Consensus：The （Unfortunate） Waning of Negotiated Rulemaking，South Texas Law Review，Vol. 49，Issue 4，2008，p.996.，當(dāng)前仍然在美國的法學(xué)理論和司法實(shí)踐上占據(jù)一席重要位置。我國自改革開放以來，隨著法治政府建設(shè)由管理命令型政府向開放服務(wù)型政府轉(zhuǎn)化，我國政府制定行政規(guī)則或者進(jìn)行行政決策主動(dòng)向社會(huì)各界征求意見的行政實(shí)踐，已經(jīng)廣為各級(jí)政府和社會(huì)公眾所接受。比如廣州市發(fā)展和改革委員會(huì)在應(yīng)對(duì)如何解決住宅小區(qū)停車場(chǎng)收費(fèi)③所謂住宅小區(qū)停車場(chǎng)收費(fèi)，是指住宅停車場(chǎng)經(jīng)營者依法向業(yè)主或者使用人提供停車場(chǎng)地、設(shè)施、秩序管理等服務(wù)所收取的費(fèi)用。住宅停車場(chǎng)經(jīng)營者，是指依法辦理注冊(cè)、登記、稅務(wù)等手續(xù)，以自有產(chǎn)權(quán)車位或者接受車位所有權(quán)人的委托，提供住宅小區(qū)機(jī)動(dòng)車停放服務(wù)的法人、其他組織和個(gè)人。亂收費(fèi)、亂漲價(jià)的民生難題時(shí)，通過采用協(xié)商行政規(guī)則制定機(jī)制，成功制定了一部反映各方當(dāng)事人意愿的住宅小區(qū)停車場(chǎng)收費(fèi)的行政規(guī)則①2021 年2 月3 日，廣州市發(fā)展和改革委員會(huì)發(fā)布《廣州市住宅停車場(chǎng)機(jī)動(dòng)車停放服務(wù)收費(fèi)協(xié)商議價(jià)規(guī)則（試行）》。此前在2019年1月8日，廣州市發(fā)展和改革委員會(huì)在官網(wǎng)發(fā)布 “廣州市發(fā)展和改革委員會(huì)關(guān)于《廣州市住宅停車場(chǎng)機(jī)動(dòng)車停放服務(wù)收費(fèi)協(xié)商議價(jià)規(guī)則（公開征求意見稿）》公眾參與情況的說明”，公開征求意見并與多方利害關(guān)系人在制定過程中開展了多輪協(xié)商和討論。。2023年2月1日起實(shí)施的《臨沂市機(jī)動(dòng)車停放服務(wù)收費(fèi)管理辦法》，由臨沂市發(fā)展和改革委員會(huì)牽頭會(huì)同城管、公安交警、市場(chǎng)監(jiān)管部門聯(lián)合發(fā)布，在該行政規(guī)則制定過程中也采用了一些協(xié)商行政規(guī)則制定方式。②2022 年9 月16 日，臨沂市發(fā)展和改革委員會(huì)公布《臨沂市機(jī)動(dòng)車停放服務(wù)收費(fèi)管理辦法（征求意見稿）》，公開向社會(huì)征求意見和建議。2023 年1 月11 日，臨沂市人民政府新聞辦公室召開發(fā)布會(huì)，臨沂市相關(guān)部門負(fù)責(zé)人對(duì)《臨沂市機(jī)動(dòng)車停放服務(wù)收費(fèi)管理辦法》進(jìn)行政策解讀并回答記者提問。但是，在我國的行政法治實(shí)踐中，也出現(xiàn)了廣東省深港西部通道深圳側(cè)接線工程方案協(xié)商決策失敗案③2003年8月，深圳市人民政府公布西部通道側(cè)接線工程方案。在該方案中，位于南山區(qū)招商街道的興工路段隧道設(shè)計(jì)有一個(gè)361米的汽車尾氣排放敞口，直接影響到一個(gè)居民小區(qū)（距離敞開口最近的小區(qū)居民戶是30米）及其對(duì)面的一個(gè)居民小區(qū)。兩個(gè)居民社區(qū)的業(yè)主反對(duì)該工程方案并進(jìn)行維權(quán)行動(dòng)。受影響居民與深圳市人民政府進(jìn)行了多輪協(xié)商溝通。2005年4月28日，深圳市人民政府召開會(huì)議將側(cè)接線工程全部情況進(jìn)行匯總梳理并認(rèn)可深圳市人民政府及其相關(guān)部門的決策合法性。2005年5月10日，深圳市人民政府再次對(duì)側(cè)接線工程有關(guān)情況在沿線主要社區(qū)進(jìn)行公示。三天公示期滿后，側(cè)接線工程項(xiàng)目動(dòng)工。陳善哲、金城：《“深港西部通道接線工程”環(huán)評(píng)事件調(diào)查》，《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》，2005年5月14日第9版。和華電集團(tuán)平江火電廠項(xiàng)目行政決策遭到抵制案④人民網(wǎng)：《華電平江火電廠遭群眾抵制背后：半月因偷排被批三次》，http：//energy. people. com. cn/n/2014/1124/c71661-26079361.html，2014年11月24日。等需要進(jìn)行反思的協(xié)商行政規(guī)則制定案例和事件。

隨著我國對(duì)域外法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不斷汲取與借鑒，加上我國法治實(shí)踐的變革需求，源自美國法的協(xié)商行政規(guī)則制定模式在我國行政法治實(shí)踐中的興起和應(yīng)用，成為行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)行政規(guī)則制定模式的缺陷與不足而采用的一種創(chuàng)新實(shí)踐方法和機(jī)制，為我國推進(jìn)法治國家、法治政府和法治社會(huì)建設(shè)目標(biāo)任務(wù)的實(shí)現(xiàn)提供了新的方案。協(xié)商行政規(guī)則制定法律實(shí)踐中最核心問題就在于如何使得行政規(guī)則草案中的各方利益主體積極參與協(xié)商，并進(jìn)而達(dá)成一致合意。如何解決協(xié)商行政規(guī)則制定的核心難題，需要從法律理論基礎(chǔ)視閾進(jìn)行探討，以尋求法律理論對(duì)協(xié)商行政規(guī)則制定實(shí)踐的指導(dǎo)和指引。本文將從上述協(xié)商行政規(guī)則制定案例和現(xiàn)象出發(fā)，對(duì)我國協(xié)商行政規(guī)則制定的法理基礎(chǔ)、面臨的法律挑戰(zhàn)作出闡釋分析并提出應(yīng)對(duì)方案。

一、協(xié)商行政規(guī)則制定法律實(shí)踐的理論前提

哈貝馬斯是一位杰出的體系建構(gòu)者，長期以來，他逐步從方法論、認(rèn)識(shí)論、語言學(xué)、社會(huì)學(xué)、美學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)等角度建立和完善了自己的交往行為理論體系。⑤曹衛(wèi)東：《語言、交往與哲學(xué)——哈貝馬斯〈哲學(xué)文集〉評(píng)述》，《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》，2009年第6期。有學(xué)者早在20 世紀(jì)90 年代就指出，哈貝馬斯以交往理性概念闡明歷史理性是社會(huì)各主體間在交往中形成共識(shí)、達(dá)成一致的心理趨向與行動(dòng)取向，論證了歷史理性的共在主體基礎(chǔ)。⑥黃炎平：《從絕對(duì)歷史理性到交往理性——論西方近現(xiàn)代社會(huì)歷史觀的一個(gè)轉(zhuǎn)向》，《求是學(xué)刊》，1998年第6期。新近也有學(xué)者指出，哈貝馬斯在檢視工具理性膨脹的現(xiàn)代性危機(jī)時(shí)，試圖以交往理性的建構(gòu)來重構(gòu)啟蒙理性，破除意識(shí)哲學(xué)的主體性困境，改造被扭曲的生活世界，從而拯救現(xiàn)代性。⑦孫紹勇：《交往理性的主體間性向度解析及當(dāng)代審思——以哈貝馬斯交往范式和交往實(shí)踐旨趣為論域》，《山東社會(huì)科學(xué)》，2022年第7期。哈貝馬斯法律商談理論對(duì)我國法學(xué)研究產(chǎn)生了重大影響。高鴻鈞教授指出，哈貝馬斯法律商談理論“對(duì)于法律的事實(shí)性與有效性、公共自主與私人自主、人權(quán)與主權(quán)、法治與民主、形式法范式與實(shí)質(zhì)法范式以及法律與道德之間的關(guān)系等重大問題，產(chǎn)生了令人耳目一新的理解”①高鴻鈞：《走向交往理性的政治哲學(xué)和法學(xué)理論（上）——哈貝馬斯的民主法治思想及對(duì)中國的借鑒意義》，《政法論壇》，2008年第5期。。

哈貝馬斯法律商談理論是以交往行動(dòng)理論為前提的。哈貝馬斯借助語言哲學(xué)分析方法，認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)的合理性的關(guān)鍵核心在于言語的有效性，只有當(dāng)互動(dòng)參與者通過直接或者間接的交往行為即有效溝通達(dá)成共識(shí)的時(shí)候，才構(gòu)成了社會(huì)合理性?！爸挥挟?dāng)一種生活世界允許互動(dòng)，主宰這種互動(dòng)的不是靠強(qiáng)制所達(dá)成的共識(shí)，而是直接或間接靠交往達(dá)成的溝通存在的時(shí)候，它才是合理的”②［德］尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論》（第一卷），曹衛(wèi)東譯，上海：上海人民出版社，2018年版，第426頁。。哈貝馬斯所使用的溝通是一種規(guī)范的表達(dá)概念?！皬膮⑴c者角度來看，溝通不是一個(gè)帶來實(shí)際共識(shí)的經(jīng)驗(yàn)過程，而是一個(gè)相互說服的過程，它把眾多參與者的行為在動(dòng)機(jī)的基礎(chǔ)上用充足的理由協(xié)調(diào)起來。溝通就是旨在有效達(dá)成共識(shí)的交往”③［德］尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論》（第一卷），第486頁。。交往行動(dòng)理論強(qiáng)調(diào)人類是通過其成員的社會(huì)協(xié)調(diào)行為而得以維持下來的，這種協(xié)調(diào)必須通過交往，在核心領(lǐng)域還必須通過一種目的在于達(dá)成共識(shí)的交往建立起來。人類的再生產(chǎn)同樣必須滿足交往行為內(nèi)部的合理性條件。哈貝馬斯這種以語言作為協(xié)調(diào)行動(dòng)機(jī)制的交往行動(dòng)理論，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

（一）交往行動(dòng)理論對(duì)語言學(xué)上的交往共同體概念的借鑒

對(duì)語言學(xué)上的交往共同體概念的借鑒是理解哈貝馬斯交往行動(dòng)理論的最初來源，也是哈貝馬斯交往行動(dòng)理論的基本內(nèi)容之一。哈貝馬斯首先從概念構(gòu)造和判斷構(gòu)造的層面，對(duì)語言的事實(shí)性和有效性的關(guān)系進(jìn)行論述。經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)認(rèn)為思想是有命題結(jié)構(gòu)的，思想結(jié)構(gòu)需要從句子的結(jié)構(gòu)中予以把握，因此區(qū)別思想與表象時(shí)必須求助于語言的媒介。由于思想不僅有陳述的內(nèi)容，還有真假的規(guī)定性，因此，對(duì)思想還需進(jìn)行真或假的判斷活動(dòng)，即判斷句子的有效性。哈貝馬斯借助查爾斯·皮爾斯“用語言向一個(gè)可能詮釋者表述的世界”④［德］尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論》（第一卷），第18頁。的概念，即一個(gè)語言共同體中的成員在一個(gè)主體間共享的生活世界內(nèi)，能彼此就世界上的某物達(dá)成理解。這樣，說話的人就通過陳述思想的肯定內(nèi)容具有了陳述的有效性，這種有效性就是在認(rèn)知方面被聽眾所理解，向聽眾證明了的有效性，在語言共同體中沒有人能直接利用未經(jīng)詮釋的有效性條件。因此，基于說話者陳述的有效性，各成員可以提出具有批評(píng)性的主張。陳述提出者對(duì)他陳述的內(nèi)容主張作出辯護(hù)，也需要對(duì)可能反對(duì)者提出的反對(duì)根據(jù)和理由進(jìn)行捍衛(wèi)。于是，最終在語言共同體中可以期待得到一個(gè)全體成員合理性辯論推動(dòng)的合意。皮爾斯構(gòu)筑了一個(gè)無限制交往的語言共同體，即在超時(shí)間性的永恒中，有一個(gè)開放的但有目標(biāo)的詮釋共同體。哈貝馬斯借助皮爾斯這一學(xué)者共同體概念，擴(kuò)展適用到日常交往中。在日常交往中，互動(dòng)參與者比學(xué)者共同體的交往更加復(fù)雜、更加多元，但是具有完全類似的結(jié)構(gòu)和預(yù)設(shè)，參與者在力圖表達(dá)有效性主張時(shí)，希望得到共同體對(duì)世界中某事物達(dá)成理解或者合意。

（二）語言作為協(xié)調(diào)機(jī)制對(duì)社會(huì)生活事實(shí)與規(guī)范張力進(jìn)行處理

借助語言學(xué)的進(jìn)路，在分析語言表達(dá)的意義以及句子陳述的有效性中，哈貝馬斯從語言的語義分析視角擴(kuò)展到生活世界，得出了以理解為取向的語言分析任務(wù)。在日常交往中，語言行動(dòng)的語內(nèi)行動(dòng)約束力，即說某事做某事的效力，被要求用于對(duì)不同行動(dòng)者的行動(dòng)計(jì)劃采取不同的協(xié)調(diào)，這種內(nèi)在于語言的理想化就構(gòu)成了哈貝馬斯的交往行動(dòng)理論?，F(xiàn)代民主法治國家社會(huì)借助暴力完成社會(huì)的認(rèn)同性是很少的。社會(huì)秩序大體上可以看作是社會(huì)成員的行動(dòng)計(jì)劃能夠得到協(xié)調(diào)處理，以使得一方行動(dòng)與另一方的行動(dòng)相和諧，從而減少不必要的沖突，實(shí)現(xiàn)維系社會(huì)秩序的穩(wěn)定目的。語言不僅可以作為信息和數(shù)據(jù)的傳遞媒介，而且語言具有的語內(nèi)行動(dòng)力承擔(dān)了協(xié)調(diào)社會(huì)行為的功能，從而促使語言本身成為了社會(huì)秩序的維系工具。這個(gè)時(shí)候，就出現(xiàn)了哈貝馬斯所謂的“交往行動(dòng)”。在這種行動(dòng)中，行動(dòng)者以說話者和聽話者的角色協(xié)調(diào)解釋處理社會(huì)成員共同的情境，通過使社會(huì)成員共同體達(dá)成語言的理解過程而最終協(xié)調(diào)行動(dòng)者的計(jì)劃。這時(shí)候，語言活動(dòng)提議就發(fā)揮出了協(xié)調(diào)作用，參與者對(duì)一個(gè)提議的認(rèn)真考慮并提出批判或者辯論理由，將可能會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序產(chǎn)生影響。

哈貝馬斯交往行動(dòng)理論通過語言協(xié)調(diào)機(jī)制對(duì)社會(huì)生活秩序產(chǎn)生影響，需要假設(shè)參與者的資格?；?dòng)參與者必須具有獨(dú)立的責(zé)任能力，且得到社會(huì)成員彼此的承認(rèn)。這是預(yù)設(shè)參與者能夠使其行動(dòng)以有效性主張為前提。如果社會(huì)成員的有效性主張能力不具備，則明顯無法開展進(jìn)一步的協(xié)商和相互辯論。社會(huì)日常實(shí)踐中，社會(huì)成員的參與者提出的有效性主張受語境的限制，即此時(shí)此地的情境限制了有效性的主張。日常交往活動(dòng)中，社會(huì)成員對(duì)一個(gè)有效性的主張常常會(huì)提出異議及理由?，F(xiàn)代民主法治國家，一般不會(huì)采取暴力行動(dòng)摧毀社會(huì)交往秩序。但是，交往活動(dòng)中異議的存在及其爆炸性張力具有非常巨大的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)?！叭绻煌顒?dòng)不根植于提供大規(guī)模背景共識(shí)的支持的生活世界的語境之中，這樣的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)使基于交往行動(dòng)的社會(huì)整合變得完全沒有可能”①［德］尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論》（第一卷），第26頁。。

（三）法律作為構(gòu)建現(xiàn)代民主法治國家的媒介功能

現(xiàn)代福利國家的出現(xiàn)與發(fā)展，社會(huì)分化導(dǎo)致的各種社會(huì)角色、利益立場(chǎng)多樣性，交往行動(dòng)的范圍更加廣闊，社會(huì)秩序的有效性面臨一個(gè)保障的問題。哈貝馬斯對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)給出的解決方案是對(duì)策略性互動(dòng)進(jìn)行規(guī)范性調(diào)節(jié)，行動(dòng)者們要自己達(dá)成理解。行動(dòng)者自身進(jìn)行調(diào)節(jié)存在一個(gè)悖論前提，事實(shí)性和有效性本身對(duì)行動(dòng)者是互相排斥的兩個(gè)取向。取向成功的行動(dòng)者對(duì)所有情境都轉(zhuǎn)為事實(shí)，并根據(jù)其利弊情況決定取舍；取向理解的行動(dòng)者則依賴于共同商定的情境理解，并根據(jù)主體間性承認(rèn)的有效性主張來進(jìn)行詮釋和選擇。在這種兩難境地，作為一種協(xié)調(diào)機(jī)制既要對(duì)策略性的互動(dòng)加以限制，又要對(duì)所有約束力的規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，從行動(dòng)者的角度來看語言協(xié)調(diào)機(jī)制無法平衡相互矛盾的取向?，F(xiàn)代民主法治國家社會(huì)的這個(gè)兩難困境表明，社會(huì)需要一種規(guī)范，一方面這些規(guī)則對(duì)事實(shí)性問題作出規(guī)定，限制會(huì)不停改變的信息以使得策略行動(dòng)者對(duì)其行為作出客觀上有利的調(diào)整；同時(shí)，這些規(guī)則又需要獲得社會(huì)成員的認(rèn)可，對(duì)接受規(guī)則約束的社會(huì)成員施加可接受性的合理義務(wù)。因此，總體上來看，在現(xiàn)代民主法治國家社會(huì)下，這種事實(shí)性與規(guī)范有效性之間不協(xié)調(diào)的困境，需要一種將主動(dòng)行動(dòng)自由融于客觀法強(qiáng)制的法律規(guī)則。

現(xiàn)代民主法治國家中，國家的強(qiáng)制力保障法律的實(shí)施，個(gè)人對(duì)強(qiáng)制力的使用需要經(jīng)由提起訴訟得到授權(quán)。同時(shí)，公民主觀私權(quán)利與防止國家暴力的權(quán)力干預(yù)同時(shí)得到補(bǔ)充，公民享有免受政府對(duì)其生命、財(cái)產(chǎn)和自由的非法侵犯。在這種情況下，法律有效性將事實(shí)性與有效性的問題再次匯合需要予以討論。現(xiàn)代民主法治國家對(duì)法律的實(shí)施具有事實(shí)性，同時(shí)法律的制定程序一般經(jīng)合法的程序用以保障自由，法律制定的程序有效性與法律實(shí)施的事實(shí)性統(tǒng)合起來了。從哈貝馬斯行動(dòng)理論來解釋，實(shí)定法的有效性在于實(shí)踐中被經(jīng)驗(yàn)反復(fù)證明經(jīng)過合法程序取得的法律效力。對(duì)實(shí)定法法律規(guī)則的有效性的理解，需要從兩個(gè)方面著手，一方面是社會(huì)的事實(shí)有效性即法律得到接受，另一方面是法律的合法性即合理的可接受性。法律規(guī)則的社會(huì)有效性依據(jù)的規(guī)則的實(shí)施程度，也就是事實(shí)上社會(huì)共同體成員對(duì)法律的可接受性。因此，實(shí)定法的根本在于確立的事實(shí)性，即從法的形式方面加以定義可以強(qiáng)制執(zhí)行的事實(shí)性。規(guī)則的合法性則取決于規(guī)則的有效性主張的商談可兌現(xiàn)性，也就是制度程序的合理性。實(shí)定法的有效性與事實(shí)性是獨(dú)立的?？梢哉f，法律的有效性包含兩個(gè)方面，一是強(qiáng)制，一是自由。

正是基于法律有效性的這兩個(gè)面向，即法律得到遵守的社會(huì)有效性與法律得到其社會(huì)成員接受的合法性，使得社會(huì)共同體成員對(duì)同一條法律規(guī)則可以選擇客觀化的態(tài)度，或者選擇施為性的態(tài)度并采取相應(yīng)理解的方式。取向成功的行動(dòng)者對(duì)待法律實(shí)施的觀點(diǎn)是認(rèn)為其構(gòu)成事實(shí)性的障礙；而取向理解的行動(dòng)者則希望與其他社會(huì)成員就實(shí)現(xiàn)各自的行動(dòng)目標(biāo)共同滿足達(dá)成理解的條件，進(jìn)而作出有效性主張并相互進(jìn)行可批判性協(xié)調(diào)，最終形成約束機(jī)制。這兩種不同取向選擇使得法律規(guī)則呈現(xiàn)不同的情境：策略行動(dòng)者處于社會(huì)事實(shí)性層面，從外部限制了選擇空間；交往行動(dòng)者處于義務(wù)性行為期待層面，是基于其自我主動(dòng)參會(huì)達(dá)成合意所形成的規(guī)則的約束與自由。于是，交往行動(dòng)者對(duì)法律規(guī)則的有效性態(tài)度就包含了兩個(gè)方面，一是行為的合法性，可以借助法律制裁來強(qiáng)制實(shí)施違法者以使其遵守法律；另一方面則是法律規(guī)則本身的合法性，它使得行動(dòng)者出于對(duì)法律的尊重而自覺遵守法律。

二、協(xié)商行政規(guī)則制定法律實(shí)踐的法理基礎(chǔ)

哈貝馬斯的實(shí)踐哲學(xué)體系建基于兩個(gè)核心概念——交往行為和交往理性①齊勇：《交往實(shí)踐與良善的生活——哈貝馬斯實(shí)踐哲學(xué)的基礎(chǔ)概念與問題旨趣研究》，《求是學(xué)刊》，2020 年第2期。，哈貝馬斯法律理論是以交往理性為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的②程德文：《事實(shí)性與有效性：現(xiàn)代法律的重建及其方法——哈貝馬斯的法學(xué)方法論初探》，《學(xué)習(xí)與探索》，2004年第3期。。交往理性原則是哈貝馬斯法律商談理論對(duì)公民權(quán)利體系和法治國原則進(jìn)行解釋與重構(gòu)的工具。哈貝馬斯重構(gòu)的啟蒙理性是一種從主體性走向主體間性的交往理性③宋曉丹：《交往理性規(guī)約工具理性——哈貝馬斯交往理性理論轉(zhuǎn)型及其中國啟示》，《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2016年第1期。，交往理性不是以認(rèn)識(shí)論為基礎(chǔ)，而是以語言理解為核心④岳友熙：《論現(xiàn)代性批判理論規(guī)范基礎(chǔ)的重建》，《西北師大學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版），2008年第6期。。交往理性不是一種排他的、獨(dú)白的、單維的理性，而是一種包容的、對(duì)話的、多維的、程序的理性。⑤胡軍良：《論哈貝馬斯的交往理性觀》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》（漢文版），2010年第2期。交往理性是對(duì)實(shí)踐理性的一種承繼和發(fā)展，哈貝馬斯通過汲取語言學(xué)的理論成果，以現(xiàn)實(shí)生活世界的人的言語溝通及交往實(shí)踐為基點(diǎn)，使以主體間性為特征的交往理性在生活世界中驅(qū)除了工具理性單向度目的性所導(dǎo)致的交往異化。⑥劉麗娟：《重建現(xiàn)代性的理性維度——略論哈貝馬斯交往行為理論歸旨》，《學(xué)術(shù)交流》，2013年第3期。哈貝馬斯交往理性與康德實(shí)踐理性最大的區(qū)別在于，康德實(shí)踐理性所主張的“目的性約束”方式與哈貝馬斯交往理性所主張的“程序性約束”方式是互為抵牾、互相矛盾的，兩者只能各取一端。哈貝馬斯交往理性旨在取代康德的實(shí)踐理性，消除實(shí)踐理性所包含的獨(dú)立目的性規(guī)定。這也是哈貝馬斯在承繼和改造康德自主性哲學(xué)遺產(chǎn)在“事實(shí)”與“規(guī)范”張力困境之下被迫作出且必須作出選擇的原因。⑦龍霞：《事實(shí)與規(guī)范之間一個(gè)隱含的悖論——哈貝馬斯與康德之爭》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版），2014年第5期。

借助交往理性原則這一工具，哈貝馬斯以交往行動(dòng)理論為前提，對(duì)公民權(quán)利體系和法治國原則進(jìn)行解釋和重構(gòu)，形成了哈貝馬斯的法律商談理論。哈貝馬斯指出事實(shí)性與有效性之間的來回輾轉(zhuǎn)，使得政治理論和法律理論彼此幾乎無法對(duì)話。因?yàn)橐?guī)范主義的思路總是有脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的傾向，而客觀主義的思路常常遺忘所有規(guī)范的方面。這兩個(gè)方面的緊張關(guān)系需要持開放的態(tài)度對(duì)法律商談理論進(jìn)行研究，“不要固執(zhí)于一個(gè)學(xué)科的眼光，不同的方法論立場(chǎng)（參與者和觀察者），不同的理論目標(biāo)（意義詮釋、概念分析以及描述、經(jīng)驗(yàn)說明），不同的角色領(lǐng)域（法官、政治家、立法者、當(dāng)事人和公民）以及不同的語言研究態(tài)度（詮釋學(xué)的、批判的、分析的等等），都需要持開放態(tài)度”①［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2014年版，第9頁。。哈貝馬斯法律商談理論以交往行動(dòng)理論的交往理性取代實(shí)踐理性，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

（一）交往理性中語言媒介的關(guān)鍵作用

使交往理性成為可能的是語言媒介，正是通過語言媒介把互動(dòng)聯(lián)系的生活世界聯(lián)系在一起。交往不僅是人的一種行為方式，更是人的一種基礎(chǔ)性存在方式。②梅景輝：《交往行為理論的現(xiàn)代性反思與建構(gòu)》，《世界哲學(xué)》，2018年第4期。從主體上講，交往理性不再是單個(gè)主體或者國家——社會(huì)層次上的宏觀主體。一個(gè)人只要用語言來與跟他對(duì)話的人就世界上某些事物達(dá)成理解，就必須采取一種施為性的態(tài)度并且承諾某些前提條件。這個(gè)論證邏輯在于“參與者應(yīng)該毫無保留地追求他們語內(nèi)行動(dòng)目的，他們的同意是與對(duì)可批判性的有效性主張的主體間承認(rèn)相聯(lián)系，并且表現(xiàn)出承擔(dān)來自共識(shí)的那些同以后交往相關(guān)的義務(wù)”③［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，第5頁。。哈貝馬斯所謂的“語內(nèi)行動(dòng)目的”即說什么事做什么事，這種說話有效性的特征是通過交往行動(dòng)進(jìn)行社會(huì)再生產(chǎn)的生活形式。

（二）交往理性并不提供行動(dòng)規(guī)范

交往理性具有規(guī)范性內(nèi)容的部分在于行動(dòng)者必須承擔(dān)一些虛擬形式的語用學(xué)的分析前提。交往理性必須預(yù)設(shè)某些理性化的表達(dá)式以同一的意義，也就是說，行動(dòng)者必須為其所說的話語提出超越情境的有效性主張，承認(rèn)跟他對(duì)話的人具有對(duì)己對(duì)人的責(zé)任能力，即哈貝馬斯所稱的“自主性”和“真誠性”。于是，交往行動(dòng)者將自身置于一種“必須”之下，但這種必須并非一種行動(dòng)規(guī)則的規(guī)范性“必須”，盡管這種必須有可能被在道德層面認(rèn)為具有應(yīng)然命令性，或者在價(jià)值論層面可以被認(rèn)為是一組優(yōu)先價(jià)值選擇，或者在經(jīng)驗(yàn)層面被認(rèn)為具有一種技術(shù)性規(guī)則的有效作用?；诶硐牖聦?shí)性理解實(shí)踐的虛擬基礎(chǔ)，這種理解實(shí)踐能夠批判性針對(duì)自己的結(jié)果，具有超越自身的特征。因此，通過這種理想與現(xiàn)實(shí)之間的張力，從而能夠進(jìn)入由語言構(gòu)成的生活方式事實(shí)性本身之中。

（三）交往理性使行動(dòng)者有效性主張的取向成為可能

交往理性本身并不給實(shí)踐性任務(wù)提供任何確定內(nèi)容，它既不提供具體信息，也不直接具有實(shí)踐意義。它包括了全部的有效性主張即命題真實(shí)、規(guī)范性正當(dāng)?shù)挠行灾鲝垼煌瑫r(shí)這些有效性主張涉及的僅僅是在辯論澄清原則上可以理解的批判性表達(dá)。交往理性這一點(diǎn)無法與形成動(dòng)機(jī)和指導(dǎo)意志的實(shí)踐理性相比較。有時(shí)候，以理解為價(jià)值取向的行動(dòng)合理性與以作為行動(dòng)的義務(wù)性導(dǎo)向的規(guī)范性并非完全重合。在交往行動(dòng)理論中，實(shí)踐理性的作用不再是直接提出法律與道德的規(guī)范理論，而是提供一種導(dǎo)向作用，將人們對(duì)形成意見和準(zhǔn)備決策的諸多商談機(jī)制進(jìn)行重構(gòu)，這樣一種重構(gòu)可以提供一種批判性標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)可以用來對(duì)法治國家的法治情況作出分析。正是基于此，現(xiàn)代民主法治國家具有了合法性統(tǒng)治基礎(chǔ)，在法治國家下的立法過程、政治意志形成過程以及司法判決實(shí)踐具有了法治交往形式，使得處于法律制度命令壓力之下的現(xiàn)代社會(huì)生活世界總體合理化。

因此，交往行動(dòng)理論的行動(dòng)者對(duì)法律有效性的這種認(rèn)識(shí)，使得行動(dòng)者對(duì)待法律的實(shí)施態(tài)度，一方面愿意自覺遵守法律，另一方面要求對(duì)法律制定的過程，必須具有合法性和參與者可接受性，從而為協(xié)商行政規(guī)則制定奠定了法理基礎(chǔ)。正是行動(dòng)者有對(duì)法律制定程序或者立法程序的合法性和可接受性要求，使得法律制定程序或者立法程序在法律系統(tǒng)中成了現(xiàn)代民主法治國家社會(huì)整合的主要場(chǎng)所。法律制定過程的參與者要求他們以法律社會(huì)共同體成員的身份聯(lián)合協(xié)調(diào)行動(dòng)。在法律共同體中，參與者對(duì)法律調(diào)節(jié)規(guī)則要么由國家強(qiáng)制力保障同意；要么根據(jù)規(guī)范性要求接受規(guī)則形成達(dá)到理解的同意。作為參與者的公民在法律規(guī)則制定過程中，不僅僅以取向成功的法律主體身份，而更是以取向理解的法律主體身份在主體間理解過程中達(dá)成理解形成合意的法律規(guī)則。這樣，合法的行動(dòng)不僅可以描述為以制裁威懾為后盾的法律實(shí)施，也可以描述為通過行動(dòng)參與者立法者的決定而對(duì)生效的法律規(guī)則的遵守。法律的實(shí)證性為實(shí)定法的合理可接受性假設(shè)提供了基礎(chǔ)，政治上自主的公民將其參與的行動(dòng)視為理性的自我立法的過程，為民主立法程序提供了合理的可接受性。于是，最終實(shí)定法不僅僅取得了合法性，也取得了符合民主立法程序的可接受性。由此可見，作為現(xiàn)代法治國家立法程序參與者的公民，是理性法律規(guī)則的創(chuàng)制者。

三、協(xié)商行政規(guī)則制定法律實(shí)踐面臨的挑戰(zhàn)

正如哈貝馬斯的論斷，“現(xiàn)代法的基礎(chǔ)是一種以公民角色為核心、并最終來自交往行動(dòng)的團(tuán)結(jié)”①［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，第41頁。。前文提及的廣州市住宅停車場(chǎng)機(jī)動(dòng)車停放服務(wù)收費(fèi)協(xié)商議價(jià)規(guī)則案（以下簡稱“廣州市住宅停車場(chǎng)停車收費(fèi)規(guī)則案”），是政府部門與業(yè)主代表、物業(yè)公司代表以及房地產(chǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)、停車場(chǎng)行業(yè)協(xié)會(huì)專家等協(xié)商共同制定行政規(guī)則的典型案例。臨沂市機(jī)動(dòng)車停放服務(wù)收費(fèi)管理辦法的成功制定出臺(tái)案（以下簡稱“臨沂市機(jī)動(dòng)車停車收費(fèi)管理辦法案”）亦具有一些協(xié)商行政規(guī)則制定因素，與廣州市住宅停車場(chǎng)停車收費(fèi)規(guī)則案類似，取得了良好社會(huì)效果。深港西部通道深圳側(cè)接線工程方案協(xié)商決策案中，業(yè)主居民主動(dòng)參與環(huán)評(píng)報(bào)告項(xiàng)目，并要求與政府部門直接協(xié)商側(cè)接線工程方案的實(shí)施，以及華電集團(tuán)平江火電廠項(xiàng)目行政決策案中群眾強(qiáng)烈抵制相關(guān)政府機(jī)關(guān)通過火電廠項(xiàng)目的行政決策，則反映了我國行政規(guī)則制定程序法律實(shí)踐中公民、相對(duì)人通過協(xié)商機(jī)制發(fā)揮作用和意見的情況，展現(xiàn)出行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)則以及作出相關(guān)行政決策的重大影響作用。

以下具體以廣州市住宅停車場(chǎng)停車收費(fèi)規(guī)則案和深港西部通道深圳側(cè)接線工程方案協(xié)商決策案為例，比較分析協(xié)商行政規(guī)則制定法律實(shí)踐的過程，探討協(xié)商行政規(guī)則制定法律實(shí)踐中遇到的諸多的法律難題與法律挑戰(zhàn)。

（一）協(xié)商行政規(guī)則制定過程中參與者的角色和地位嚴(yán)重失衡

從協(xié)商過程的主體角色和法律地位角度看，廣州市住宅停車場(chǎng)停車收費(fèi)規(guī)則案《議價(jià)規(guī)則》（試行）制定過程中，社會(huì)公眾（包括業(yè)主代表、停車場(chǎng)經(jīng)營者和物業(yè)公司代表）既是該行政規(guī)則制定的參與者，也是該行政規(guī)則草案制定后實(shí)施執(zhí)行的主體和受約束的主體。政府部門是該規(guī)則制定的引導(dǎo)者和協(xié)調(diào)者，當(dāng)然也是該行政規(guī)則制定后實(shí)施監(jiān)管的行政主體。而在深港西部通道深圳側(cè)接線工程方案協(xié)商決策案中，受汽車尾氣排放設(shè)計(jì)敞口影響的業(yè)主代表是環(huán)境影響評(píng)估報(bào)告的質(zhì)疑人，是利益受損時(shí)積極尋求與政府對(duì)話、協(xié)商的一方當(dāng)事人主體。深圳市人民政府則是側(cè)接線工程的決策者、環(huán)境影響評(píng)估報(bào)告審批人，也是協(xié)商對(duì)話會(huì)議、聽證會(huì)議的組織者。與廣州市住宅停車場(chǎng)停車收費(fèi)規(guī)則案中的規(guī)則制定參與者相比，深港西部通道深圳側(cè)接線工程方案協(xié)商決策案中政府與社會(huì)公眾更多是傳統(tǒng)的管理者與被管理者的角色，管理者（深圳市人民政府）和被管理者（社會(huì)公眾）在深港西部通道深圳側(cè)接線工程方案協(xié)商決策中法律地位與法律角色嚴(yán)重失衡，這也是該工程項(xiàng)目產(chǎn)生嚴(yán)重矛盾糾紛的問題根源。

（二）協(xié)商行政規(guī)則制定過程中參與主體的溝通程度嚴(yán)重不足

廣州市住宅停車場(chǎng)停車收費(fèi)規(guī)則案中，起草機(jī)關(guān)在《議價(jià)規(guī)則》（公開征求意見稿）起草之前即已經(jīng)由政府部門跟業(yè)主代表、物業(yè)公司代表等進(jìn)行了前期溝通和協(xié)商，政府部門吸收聽取了其意見反饋。在《議價(jià)規(guī)則》（公開征求意見稿）草案擬定后，又進(jìn)行了公告和公開征求意見，在公開征求意見之后行政機(jī)關(guān)最終頒布《議價(jià)規(guī)則》（試行）并取得了預(yù)期效果。而在深港西部通道深圳側(cè)接線工程方案協(xié)商決策案中，在受汽車排放尾氣敞口嚴(yán)重影響的居民提出反對(duì)意見以前，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)按照程序完成了形式上的公眾意見調(diào)查、征求意見工作，并且作出了側(cè)接線工程可行性報(bào)告和環(huán)境影響評(píng)估報(bào)告。行政機(jī)關(guān)程序上的合法性行動(dòng)步驟，并沒有實(shí)質(zhì)上讓公眾行使知情權(quán)并參與到項(xiàng)目中，因而導(dǎo)致公眾在得知側(cè)接線工程方案詳情后進(jìn)行強(qiáng)烈反對(duì)。深港西部通道深圳側(cè)接線工程項(xiàng)目協(xié)商處理過程中發(fā)生諸多曲折的情況表明，協(xié)商行政規(guī)則制定過程中起草機(jī)關(guān)與具有利害關(guān)系的社會(huì)公眾在項(xiàng)目參與過程中的溝通暢通性和有效性程度，決定了行政規(guī)則制定的成敗。

（三）協(xié)商行政規(guī)則制定的過程缺乏程序正當(dāng)性與合理性

深港西部通道深圳側(cè)接線工程方案協(xié)商決策案中，深圳市人民政府及其相關(guān)部門一開始根本不重視協(xié)商程序問題，沒有考慮采納受環(huán)境不利影響的居民的反饋意見。盡管深圳市人民政府及其相關(guān)部門在后來多次采取了聽證、座談、專家論證等協(xié)商形式，但是從協(xié)商起始到深圳市人民政府法律顧問出具項(xiàng)目合法性的法律意見為止，深圳市人民政府及其相關(guān)部門一直未就受環(huán)境影響的居民的訴求和反饋意見按照系統(tǒng)程序步驟進(jìn)行處理。因此，盡管深圳市人民政府使用諸多溝通方式，但依然無法解決受影響群眾對(duì)側(cè)接線工程項(xiàng)目實(shí)質(zhì)上的反對(duì)和阻撓。廣州市住宅停車場(chǎng)停車收費(fèi)規(guī)則案的政府主導(dǎo)部門重視該行政規(guī)則制定程序的合理性和公平性，在該行政規(guī)則擬議草案時(shí)期即與多方利益代表進(jìn)行充分地協(xié)商和溝通，從而在該行政規(guī)則成功出臺(tái)后，得到社會(huì)各個(gè)方面的積極評(píng)價(jià)和對(duì)該規(guī)則的高度遵從結(jié)果。

（四）各個(gè)利益相關(guān)方進(jìn)行充分協(xié)商并達(dá)成合意的實(shí)踐難度巨大

廣州市住宅停車場(chǎng)停車收費(fèi)規(guī)則案中，行政機(jī)關(guān)立項(xiàng)目的是解決住宅小區(qū)停車場(chǎng)收費(fèi)亂收費(fèi)、亂漲價(jià)的難題，解決重大民生問題。廣州市發(fā)展和改革委員會(huì)在征求意見稿發(fā)布之前，已經(jīng)與多方利益代表進(jìn)行了調(diào)研座談，協(xié)商征求意見。在征求意見過程中，起草機(jī)關(guān)又與廣州市不同區(qū)域有代表性的住宅小區(qū)停車場(chǎng)、物業(yè)公司負(fù)責(zé)人及業(yè)主代表座談交流收費(fèi)情況；同時(shí)，起草機(jī)關(guān)還與廣東省房地產(chǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)、廣州市房地產(chǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)、廣州市停車場(chǎng)行業(yè)協(xié)會(huì)等溝通有關(guān)意見和建議。起草機(jī)關(guān)投入了許多行政資源和行政成本，最終才取得了一致合意，實(shí)現(xiàn)行政規(guī)則制定的目的。而深港西部通道深圳側(cè)接線工程方案協(xié)商決策案中，深圳市人民政府與受項(xiàng)目影響的南山區(qū)招商街道興工路段隧道兩個(gè)小區(qū)居民在項(xiàng)目前期基本上沒有進(jìn)行溝通；在后期的專家論證會(huì)議等程序步驟中，深圳市人民政府與受影響居民溝通又不夠全面深入，雙方利益訴求差距特別懸殊，導(dǎo)致了眾多居民難以信任項(xiàng)目方并且難以達(dá)成合意，最終影響了項(xiàng)目工程開展進(jìn)度。可見，協(xié)商行政規(guī)則制定充分協(xié)商并達(dá)成一致合意在實(shí)踐中面臨巨大的困難。

四、協(xié)商行政規(guī)則制定法律實(shí)踐挑戰(zhàn)的應(yīng)對(duì)策略

基于前文協(xié)商行政規(guī)則制定法律實(shí)踐典型案例的具體情況，結(jié)合從哈貝馬斯法律商談理論視角對(duì)協(xié)商行政規(guī)則制定法理基礎(chǔ)的闡述分析，協(xié)商行政規(guī)則制定法律實(shí)踐至少在以下幾個(gè)方面與哈貝馬斯法律商談理論的精神和內(nèi)容一致：

首先，協(xié)商行政規(guī)則制定具有的語言協(xié)調(diào)行動(dòng)能力能夠制定各方目標(biāo)一致的行政規(guī)則。協(xié)商行政規(guī)則制定中行政機(jī)關(guān)及相關(guān)利害關(guān)系人組建的協(xié)商委員會(huì)，對(duì)擬制定的行政規(guī)則草案進(jìn)行協(xié)商的行為本身，就是對(duì)哈貝馬斯法律商談理論中交往行動(dòng)理論的運(yùn)用，是行政機(jī)關(guān)與協(xié)商委員會(huì)成員代表各方意見表達(dá)的語內(nèi)行動(dòng)約束力進(jìn)行協(xié)調(diào)社會(huì)秩序的體現(xiàn)。參加協(xié)商會(huì)議的各方代表實(shí)質(zhì)上代表了行政規(guī)則制定相關(guān)的各個(gè)重大利益群體，其在協(xié)商會(huì)議上作出的主張、妥協(xié)或退讓都具有社會(huì)有效性，并且通過一輪又一輪多方的協(xié)商溝通，追求所有協(xié)商參與者的共同可接受性，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益和矛盾的協(xié)調(diào)行動(dòng)一致性，取得社會(huì)秩序的有效性和穩(wěn)定性，即制定出各方可接受的行政規(guī)則方案。這種通過協(xié)商達(dá)成共識(shí)的行政規(guī)則方案，一般不容易遭到法律上的挑戰(zhàn)或者實(shí)施上的阻礙。這也是協(xié)商行政規(guī)則制定具有易接受性、便利實(shí)施性優(yōu)勢(shì)的原因之一。

其次，通過協(xié)商使得不同利益代表的參與者主體有機(jī)會(huì)充分發(fā)表意見。傳統(tǒng)的行政規(guī)則制定程序中，行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)行政規(guī)則制定程序，很少關(guān)注到利害關(guān)系人對(duì)擬議規(guī)則的意見和建議。但是，在協(xié)商行政規(guī)則制定程序中，行政機(jī)關(guān)與利害關(guān)系人代表都是行政規(guī)則制定的主體，都具有獨(dú)立的責(zé)任能力，并且必須得到各方的協(xié)商成員資格承認(rèn)。各方在該協(xié)商行政規(guī)則制定程序中，享有同樣的法律地位和同等的法律權(quán)利。在這樣一個(gè)法律共同體中，協(xié)商參與者是取向理解的法律主體，追求在主體間理解過程中達(dá)成合意的法律規(guī)則。協(xié)商參與者在此過程中，真正成為法律規(guī)則的參與者和創(chuàng)制者。

最后，協(xié)商行政規(guī)則制定具有統(tǒng)合法律制定有效性與法律實(shí)施事實(shí)性的作用?，F(xiàn)代行政國家背景下，行政機(jī)關(guān)的行政規(guī)則制定經(jīng)常遭受民主合法性質(zhì)疑，協(xié)商行政規(guī)則制定則通過行政機(jī)關(guān)與利害關(guān)系人的協(xié)商—合意程序機(jī)制予以化解。傳統(tǒng)的法律制定以國家強(qiáng)制力做保障來實(shí)現(xiàn)社會(huì)調(diào)節(jié)功能。在協(xié)商行政規(guī)則制定中，作為政府分支的行政機(jī)關(guān)與作為規(guī)則制定參與者的協(xié)商委員會(huì)代表，共同在一個(gè)行政規(guī)則制定的平臺(tái)之中，各自地位平等，并各自享有對(duì)行政規(guī)則制定結(jié)果同意與否的同等投票權(quán)利，依照商定的程序依次對(duì)擬制定的行政規(guī)則草案的發(fā)表意見并展開多輪磋商。如果協(xié)商行政規(guī)則制定最終達(dá)成合意并全體予以通過，則實(shí)現(xiàn)了法律制定程序的有效性與法律實(shí)施的事實(shí)性統(tǒng)一，從而化解了法律得到遵守的社會(huì)有效性與法律得到社會(huì)成員認(rèn)可的可接受性矛盾。

妥善應(yīng)對(duì)協(xié)商行政規(guī)則制定法律案例實(shí)踐中遭遇的法律困境與法律挑戰(zhàn)，從哈貝馬斯法律商談理論視角來分析對(duì)策和找尋理論出路，以下幾個(gè)方面的應(yīng)對(duì)策略與措施應(yīng)當(dāng)在協(xié)商行政規(guī)則制定實(shí)踐中予以重視和采用：

（一）認(rèn)識(shí)協(xié)商行政規(guī)則制定作為事實(shí)與規(guī)范之間的一種協(xié)調(diào)機(jī)制

協(xié)商作為一種協(xié)調(diào)機(jī)制，對(duì)行政規(guī)則制定草案背后的社會(huì)生活事實(shí)與規(guī)范張力之間能夠發(fā)揮重要溝通作用。協(xié)商活動(dòng)主要也是一種語言活動(dòng)，協(xié)商行政規(guī)則制定的參與者主要是通過組建的協(xié)商委員會(huì)來表達(dá)自身的觀點(diǎn)和意見?！皩?duì)話者之間即便還很陌生，但是通過對(duì)話不僅互相學(xué)習(xí)，也在試探并囊括與自己不同的另一種視角”①曹衛(wèi)東：《語言、交往與哲學(xué)——哈貝馬斯〈哲學(xué)文集〉評(píng)述》，《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》，2009年第6期。。協(xié)商參與者陳述觀點(diǎn)和思想的目的，就是期待得到政府主管部門和其他協(xié)商參與者的理解和支持，向其聽眾證明其陳述觀點(diǎn)的有效性，或者在辯論時(shí)能夠經(jīng)受得住協(xié)商委員會(huì)成員提出的批評(píng)性意見或者反駁性主張。在廣州市住宅停車場(chǎng)停車收費(fèi)規(guī)則案以及深港西部通道深圳側(cè)接線工程方案協(xié)商決策案中，政府部門、社會(huì)民眾和利益相關(guān)方進(jìn)行多次協(xié)商和溝通，就是這種協(xié)調(diào)機(jī)制作用的運(yùn)轉(zhuǎn)體現(xiàn)。協(xié)商過程中各方參與者陳述的真實(shí)性和有效性，如果符合哈貝馬斯所講的語言行動(dòng)的語內(nèi)行動(dòng)約束力，即說某事做某事的效力，則可以通過協(xié)商行政規(guī)則制定的協(xié)商委員會(huì)機(jī)制對(duì)不同的協(xié)商參與者行動(dòng)計(jì)劃進(jìn)行協(xié)調(diào)處理。

（二）關(guān)注協(xié)商行政規(guī)則制定參與者的資格問題

哈貝馬斯交往行動(dòng)理論之所以主張通過語言協(xié)調(diào)機(jī)制對(duì)社會(huì)生活秩序發(fā)生影響，在于其互動(dòng)參與者具有獨(dú)立責(zé)任能力，并且必須得到了社會(huì)成員的彼此承認(rèn)。在這里，哈貝馬斯已經(jīng)預(yù)設(shè)了行動(dòng)參與者具有能夠使其行動(dòng)以有效性主張的前提。協(xié)商行政規(guī)則制定的參與者要陳述自己代表的利益，反駁或者說服對(duì)立的參與者支持或者同意自己的主張和方案，最終達(dá)成合意通過行政規(guī)則草案，同樣需要認(rèn)真考慮協(xié)商參與者的資格問題。如果協(xié)商委員會(huì)的成員不具備有效性主張能力，則根本不可能開展充分的協(xié)商和溝通，更不用說達(dá)成理解并進(jìn)而形成協(xié)商的合意。在深港西部通道深圳側(cè)接線工程方案協(xié)商決策案中，深圳市人民政府與受環(huán)境影響的居民代表進(jìn)行了多次協(xié)商，但參與協(xié)商的居民代表僅能代表其中一部分人的觀點(diǎn)和意見，而無法代表其他受環(huán)境影響的居民意見，因而他們的協(xié)商與溝通是不充分的，這后來也影響了整個(gè)項(xiàng)目協(xié)商解決的進(jìn)度。因此，協(xié)商參與者的資格問題必須予以重視。

（三）重視協(xié)商行政規(guī)則制定作為法律媒介承擔(dān)的雙重使命

哈貝馬斯法律商談理論指出了事實(shí)性和有效性本身對(duì)行動(dòng)者是互相排斥的兩個(gè)取向。在對(duì)法律規(guī)則的理解上，哈貝馬斯一方面強(qiáng)調(diào)社會(huì)的事實(shí)有效性即法律得到接受，另一方面強(qiáng)調(diào)法律的合法性即合理的可接受性。對(duì)法律實(shí)施的理解上，法律商談理論主張社會(huì)成員要就實(shí)現(xiàn)各自的行動(dòng)目標(biāo)達(dá)成理解的條件，進(jìn)而作出有效性主張并相互進(jìn)行可批判性協(xié)調(diào)，最終形成約束機(jī)制。廣州市住宅停車場(chǎng)停車收費(fèi)規(guī)則案中，正是作為起草機(jī)關(guān)的廣州市發(fā)改委與各方協(xié)商參與者通過多次溝通《議價(jià)規(guī)則》草案的意見和建議，才最終出臺(tái)該行政規(guī)則并得到了良好的實(shí)施效果。臨沂市機(jī)動(dòng)車停放服務(wù)收費(fèi)管理辦法案亦具有同樣的情況才取得良好效果。協(xié)商行政規(guī)則制定的擬議草案通過協(xié)商討論后正式出臺(tái)，既得到了法律的強(qiáng)制性保障，又得到了社會(huì)成員的廣泛接受性，使得協(xié)商參與者自覺遵守，從而實(shí)現(xiàn)了其作為法律規(guī)則承擔(dān)的雙重使命的有效統(tǒng)一。

（四）堅(jiān)持協(xié)商行政規(guī)則制定程序的合法性和公平合理性

哈貝馬斯所謂的法律商談原則假設(shè)了一般意義上的行動(dòng)規(guī)范可能被公平地辯護(hù)，這個(gè)原則本身的基礎(chǔ)在于以交往方式構(gòu)成的生活形式，有諸多對(duì)稱的承認(rèn)關(guān)系。換言之，如果我們?cè)谝粋€(gè)問題上引入一個(gè)商談原則，那么我們就已經(jīng)預(yù)設(shè)了討論的相關(guān)問題是可以作出公平地判斷和合理地決定的。這個(gè)預(yù)設(shè)是不可或缺的。商談過程是在一定的法制化環(huán)境中發(fā)生的。①王曉升：《現(xiàn)代性視角下的社會(huì)整合問題——哈貝馬斯交往行動(dòng)理論的啟示》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2018年第6期?；诜缮陶?wù)摰囊暯?，哈貝馬斯所理解的法律是現(xiàn)代的實(shí)定法，它要求作系統(tǒng)的論證和有約束力的解釋及執(zhí)行，同時(shí)是構(gòu)成整個(gè)社會(huì)生活制度系統(tǒng)的一個(gè)重要組織部分。

哈貝馬斯法律商談理論概念下的法律既是知識(shí)系統(tǒng)，又是行動(dòng)系統(tǒng)；既可以理解為一種表達(dá)規(guī)范的語句和解釋規(guī)范的文本，也可以理解為一種機(jī)制和建制，即理解為眾多行動(dòng)規(guī)則的復(fù)合體。“法律獲得充分的規(guī)范意義，既不是通過其形式本身，也不是通過先天地既與的道德內(nèi)容，而是通過立法的程序，正是這種程序產(chǎn)生了合法性”②［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，2014年版，第167頁。。哈貝馬斯最終尋求的解決方案是民主立法的程序機(jī)制，“發(fā)展了代議民主，形成了商談民主，通過合法之法的證成賦予公權(quán)力以正當(dāng)性”③閆斌：《論哈貝馬斯交往權(quán)力理論》，《湖北大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2013年第6期。。成為他所謂的程序主義法律范式。這反映在前文協(xié)商行政規(guī)則制定的法律實(shí)踐案例中，華電集團(tuán)平江火電廠項(xiàng)目行政決策案和深港西部通道深圳側(cè)接線工程方案協(xié)商決策案中，政府部門不關(guān)注協(xié)商程序的公平合理性問題，聽證、座談、專家論證等協(xié)商形式使用殆盡，但依然無法解決項(xiàng)目實(shí)質(zhì)上的反對(duì)意見和阻撓。廣州市住宅停車場(chǎng)停車收費(fèi)規(guī)則案和臨沂市機(jī)動(dòng)車停放服務(wù)收費(fèi)管理辦法案中，相關(guān)政府部門重視行政規(guī)則制定程序的合理性和公平性，在擬議草案時(shí)期即與多方利益代表進(jìn)行充分地商討，從而獲得了制定規(guī)則的高度遵從實(shí)施結(jié)果。

五、結(jié)語

協(xié)商行政規(guī)則制定作為一種行政機(jī)關(guān)與利害關(guān)系人相互協(xié)商的商談機(jī)制，本質(zhì)上是跟哈貝馬斯法律商談理論的規(guī)范性、有效性過程是一致的，是一種語內(nèi)行動(dòng)力的有效性推動(dòng)。商談是在社會(huì)公共領(lǐng)域背景下的主體之間的平等對(duì)話和溝通。①孔明安：《論法律的范式轉(zhuǎn)換及其辯證法——從哈貝馬斯的商談?wù)撜勂稹罚秶馍鐣?huì)科學(xué)》，2018年第5期。協(xié)商行政規(guī)則制定通過協(xié)商委員會(huì)的商談溝通機(jī)制達(dá)成參與者法律共同體的理解共識(shí)，從而形成自愿遵守的行政規(guī)則。這符合哈貝馬斯現(xiàn)代法治國家理念的法律，即“被當(dāng)作合法的僅僅是這樣的法律，它是可以在一個(gè)商談性意見形成和一致形成過程中被所有法律同伴所合理地接受的”②［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，第167頁。。我國當(dāng)前處于全面深化改革開放的關(guān)鍵時(shí)期，社會(huì)生活中通過語言媒介反映出作為交往行動(dòng)理論基礎(chǔ)的事實(shí)性與規(guī)范有效性之間的張力矛盾非常尖銳。本文從我國協(xié)商行政規(guī)則制定的法律實(shí)踐案例出發(fā)，協(xié)商行政行政規(guī)則制定參與者面臨法律地位與角色的失衡、溝通程度的不充足、協(xié)商難以達(dá)成合意等等法律實(shí)踐困境和挑戰(zhàn)，都可以從哈貝馬斯法律商談理論中尋找理論解決出路。根據(jù)哈貝馬斯法律商談理論的觀點(diǎn)，“法律的合法性最終依賴于一種交往的安排，作為合理商談的參與者，法律同伴必須有可能考察一個(gè)有爭議的規(guī)范是否得到、或者有無可能得到所有相關(guān)者的統(tǒng)一”③［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，第128頁。。協(xié)商行政規(guī)則制定的承受者同時(shí)也是行政規(guī)則的創(chuàng)制者，如果協(xié)商行政規(guī)則制定能夠成為一個(gè)可以形成合理意志的場(chǎng)所的話，協(xié)商行政規(guī)則制定未來在我國法治國家、法治政府和法治社會(huì)建設(shè)中將發(fā)揮更加重要的作用。