論作為社會法價值理念的關懷倫理

柯宇航

（溫州大學法學院，浙江溫州 325035）

當下法學界對于社會法的概念問題常常產(chǎn)生爭論：如作為法律部門的社會法，有學者將其限定為社會保障法，有學者將其限定為勞動法與社會保障法；或者作為法律群體的社會法，包括第三法域中除經(jīng)濟法外的其他法律部門，如勞動法、社會保障法、教育法等；或者作為法域的社會法，即介于公法和私法之間的第三法域，經(jīng)濟法、環(huán)境法等均被包含其中；或者作為法律社會化現(xiàn)象的社會法，除第三法域外，還包括公法和私法中的法律社會化現(xiàn)象[1]參見：王全興.關于如何界定社會法的再思考[C]// 蔣月.社會法論叢（2014 年卷）.北京：社會科學文獻出版社，2014：3-15。。然而，對于社會法的概念問題，不論在上述法律部門說、法律群體說、法域說抑或法律現(xiàn)象說中作何種選擇，法學界對社會法的價值理念問題分歧很少。常見關于社會法價值理念的經(jīng)典表述，如“社會法的基本思想是讓兩個不平等的人之間實現(xiàn)均衡”[2]參見：拉德布魯赫.法哲學導引[M].雷磊，譯.北京：商務印書館，2021：139。，即所謂實質平等或實質公平；又如社會法“通過法律照顧弱勢群體，使對社會弱勢群體的救濟和對社會超強群體的限制等成為可能”[3]參見：拉德布魯赫.法哲學[M].王樸，譯.北京：法律出版社，2005：129。，即所謂保護弱者；再如社會法所保障的“個人享受國家積極給付的權利”本質上具有“社會主義的性質”[4]參見：施米特.憲法學說[M].劉鋒，譯.上海：上海人民出版社，2016：228。，即所謂生存權保障。上述關于社會法價值理念的學說雖然表述各異，但其深層邏輯之間卻具有高度的融洽性，可謂“分歧很少”，甚至互為支撐。本文則注意到在上述經(jīng)典理論之外，當代倫理學領域在女性主義影響下的重要研究成果——關懷倫理（Ethics of Care）——對于社會法研究的理論價值：其一，關懷倫理與正義倫理之間的緊張關系使得前者對于社會法在公私法二元結構之外的濫觴到繁榮具有相當?shù)睦碚摻忉屃?，其二，關懷倫理之于既有的社會法價值理念諸理論并非顛覆的，而是融洽的；其三，關懷倫理對于社會法的發(fā)展前景頗具啟示意義。

一、超越性別的關懷倫理：對正義倫理的挑戰(zhàn)

一般認為，現(xiàn)代法律制度的建立是以對人的理性能力的假設為基礎，另一方面，“男性一般比較理性，女性一般比較感性”[5]“更具感性”作為女性（區(qū)別于男性）的特征在哲學、教育學等許多領域被廣泛承認與運用。參見：肖巍.女性與哲學：傾聽不同的故事[J].華中科技大學學報（社會科學版），2010（3）：68-70；楊小秋.女性感性趨向與教師專業(yè)發(fā)展[J].教育學術月刊，2011（3）：63-66。這一論斷，亦是一種具有相當代表性的觀點。將這兩種觀點結合來看，女性也是法律主體的一部分與女性“先天”似乎不那么理性就發(fā)生了一種矛盾，這種矛盾為女性主義者對傳統(tǒng)法律理論進行批判提供了充分的理由。關懷倫理即是懷有批判態(tài)度的女性主義者的重要發(fā)現(xiàn)，其從女性不同于男性的道德思維方式出發(fā)，揭示了傳統(tǒng)法律理論的偏頗，并要求法律傾聽來自女性的聲音。這種批判如果成立，關懷倫理將極大地改變傳統(tǒng)法律的面貌。

關懷倫理是當代女性主義者的重要理論工具之一，創(chuàng)立者是美國心理學家卡羅爾·吉利根（Carol Gilligan）。吉利根通過研究發(fā)現(xiàn)，女性在行為抉擇時的道德思維與男性存在普遍差異，提出了女性在回答道德正當問題時發(fā)出的“不同的聲音”，從而發(fā)展出一種站在女性立場，“強調人與人之間的責任、情感、關系以及相互關懷”[6]參見：肖巍.女性主義倫理學[M].成都：四川人民出版社，2000。27的倫理學理論。

吉利根最早的發(fā)現(xiàn)來自對“海因茲偷藥”難題[7]“海因茲偷藥”是美國兒童發(fā)展心理學家勞倫斯·科爾伯格（Lawrence Kohlberg）提出的著名兩難問題，該難題經(jīng)常用于道德認知發(fā)展研究?！昂Ｒ蚱澩邓帯彪y題大意為：海因茲的妻子患癌將死，只有本城藥劑師最近剛發(fā)現(xiàn)的一種新藥或許能挽救她的生命，海因茲無法湊齊藥劑師的要價，懇求藥劑師將藥便宜出售也未果，因而砸開藥店將藥偷走，海因茲是否應當偷藥呢？的研究。關于這一問題，吉利根分別對11 歲的男孩和11 歲的女孩進行了詢問和交談。男孩把這一問題看成生命與財產(chǎn)兩種價值的沖突，并且認為生命價值是優(yōu)位于財產(chǎn)價值的。女孩則沒有從生命與財產(chǎn)兩種價值的沖突出發(fā)，而是希望雙方通過充分溝通，找到其他的解決方案（如借款或者信用卡支付等）。對于藥劑師的行為，女孩認為藥劑師沒有充分考慮到海因茲妻子的生存需求，因而是不正當?shù)腫8]參見：BARTLETT K T,HARRIS A P,RHODE D L.Gender and Law:Theory,Doctrine,Commentary[M].New York:Aspen Law&Business,2002:812。。吉利根的研究成果表明，男孩與女孩在進行行為抉擇時的思維方式是截然不同的。男孩在行為抉擇時習慣從自我出發(fā)，將選擇問題抽象化和邏輯化，從某種普遍規(guī)則出發(fā)，找到自己行為的答案；女孩則更傾向于盡量多地考量所有當事人的需求，即對他人的需求進行關懷。吉利根還發(fā)現(xiàn)，男孩與女孩在對責任的認識上也是不同的，對男孩來說，責任是“為使自身的自主性不受到干涉和傷害而對自身行為進行的限制”；而對于女孩，責任意味著主動為他人著想，做他人希望之事而無論自己是否想做，責任是“對他人的需要做出反應和行為的擴展”[6]參見：肖巍.女性主義倫理學[M].成都：四川人民出版社，2000。34。

吉利根后來對成年女性亦進行了一定規(guī)模的考察，發(fā)現(xiàn)女性“將道德上的正當更多地理解為關懷和幫助他人”[9]參見：GILLIGAN C.In a Different Voice[M].Cambridge:Harvard University Press,1993:65。，而非男性通常所做的那樣，將普遍原則按照等級排序，做出邏輯性的結論。不難發(fā)現(xiàn)，男性的思維方式和傳統(tǒng)的強調主體自由與平等的法律邏輯是相對一致的，這種以自由與平等為出發(fā)點的倫理學一般被稱為正義倫理（Ethics of Justice）[10]一般認為，正義倫理的代表性觀點是康德的道義論與邊沁的功利論。二者共同之處在于把人描繪成傾聽理性的聲音，以個人的權利（利益）為本位，勾勒出由一系列能夠普遍化的、正義的原則組成的行為準則，要求人的行為應當遵從這些準則。，而吉利根把女性所表現(xiàn)出來的重視生活中的“他者”，強調關懷“他者”，維系人與人之間社會關系的另一種思維方式概括為關懷倫理。

關懷倫理的興起始于對兩性道德思維方式差異的發(fā)現(xiàn)，而關懷倫理與正義倫理的對立立場則使其超越性別問題進入更廣泛的公共領域討論之中。正義倫理在自由主義社會的公共領域幾乎具備了“普世規(guī)則”的地位，關懷倫理的倡導者們認為“關懷本身不能僅僅理解為一種道德概念，而也應理解為一種政治概念”[11]參見：付翠蓮.在平等與差異之間：女性主義對自由主義的批判[M].北京：社會科學文獻出版社，2013：166。。既然女性也應當（與男性同樣）是公共領域的參與者，那么正義倫理對人的道德思維的假定就因為完全忽視了女性的聲音而不正確。更具顛覆性的是，有些關懷倫理理論甚至認為，關懷并非僅僅是女性的特質，而是所有人都具備的一種屬性，正義倫理不僅忽視了女性的關懷屬性，同樣忽視了男性的關懷屬性。如諾丁斯（Nel Noddings）認為，“關懷是人類生活中的一個基本要素”[12]參見：諾丁斯.始于家庭：關懷與社會政策[M].侯晶晶，譯.北京：教育科學出版社，2006。10。正義倫理在公共領域中的“普世”忽略了人的關懷屬性，因而導致了“女性承擔關懷的絕大部分任務”[12]參見：諾丁斯.始于家庭：關懷與社會政策[M].侯晶晶，譯.北京：教育科學出版社，2006。43，這是不公平的。特朗托（Joan C.Tronto）亦認為，關懷倫理學并非僅僅是研究女性的倫理學，關懷倫理可以和正義倫理一樣，在公共領域有所作為?！瓣P懷倫理學不是根據(jù)權利和責任，而是根據(jù)關懷關系來定義的。關懷的視角需要沖突在不傷害關系繼續(xù)存在的前提下得到解決。道德問題能夠通過協(xié)調自我和他人的需要，平衡競爭與合作，維系社會關系網(wǎng)的形式得以表達?！盵6]62

有一個典型的案例可以較好地說明公共領域之中正義倫理的局限以及關懷倫理的相對優(yōu)勢。20 世紀70 年代的美國，一批新納粹主義者申請在伊利諾伊州斯科基鎮(zhèn)舉行游行和演說活動，而斯科基鎮(zhèn)的特別之處在于這個小鎮(zhèn)聚集著大量二戰(zhàn)時期猶太人大屠殺中的幸存者。申請是否應當?shù)玫皆S可引起了美國學者的激烈討論。正義倫理的倡導者們如德沃金（Ronald Dworkin）、內格爾（Thomas Nagel）等人從康德所謂的人的“理性自主”出發(fā)推導出言論自由的權利，認為這些新納粹主義者的言論自由也應當?shù)玫奖Ｗo，其游行和演說的權利不應受到限制。而關懷倫理學者則認為，讓這種游行和演說發(fā)生在斯科基鎮(zhèn)會對在當?shù)鼐劬拥拇罅开q太幸存者造成極大的精神傷害，這無疑是缺乏同情和非人道的，正義倫理的錯誤在于對人的“理性自主”的過度強調而忽視了人類情感的敏感性和復雜性[13]關于此案例以及雙方爭論的具體細節(jié)，參見：邁克爾·斯洛特.關懷倫理對自由主義的挑戰(zhàn)[J].隋金波，李高陽，譯校.社會科學，2014（5）：110-116。。

關懷倫理對正義倫理的挑戰(zhàn)主要在于如下兩個方面。一方面，正義倫理強調普遍性、統(tǒng)一性，而關懷倫理強調特殊性、多樣性。正義倫理習慣于將人的需求抽象化、普遍化，而忽視人的需求的多樣性以及在具體情境中的復雜性。正義倫理的這一特點導致其最易犯的錯誤，即難以顧及社會少數(shù)群體或邊緣群體的需求。比如前述例子中猶太幸存者的感情需求，相對于其他人就是個別的、特殊的。正義倫理缺乏對于需求多樣性的考量；相對地，關懷倫理則呼吁“法學[14]也許不止是法學，而應當是所有公共領域的學科，包括政治學、法學、公共管理學、新聞傳播學、教育學等。應當改革，應當考慮具體個人的經(jīng)歷”[12]233。另一方面，正義倫理關注和保護個人的自由與發(fā)展，而關懷倫理更加注重人際關系的維系，社會共同體的和諧。在正義倫理中，個人與他人之間是主體與他者的關系，因而崇尚“自我”的發(fā)展，然而，如果人人都只追求“自我”利益或價值的實現(xiàn)，將會導致人與人之間的對立，不同利益群體之間的對立，社會關系的冷漠甚至緊張。關懷倫理“將人視作在道德和認識論上都是相關的和相互依賴的”，每一個人“在一生中都以很根本的方式和其他人相互依賴”[15]參見：赫爾德.關懷倫理學[M].苑莉均，譯.北京：商務印書館，2014：18。，每個人都應同時是關懷者與被關懷者，人與人之間需要相互交流和對話，傾聽對方的聲音。關懷倫理要求人們“為了被關懷方的利益而自覺地做必須做的更多的事情、得比應得的更少的東西”[16]參見：沈曉陽.關懷倫理研究[M].北京：人民出版社，2010：67。，更多地體現(xiàn)了人的利他性，相較于正義倫理而言，對人提出了更高的道德要求。

當然，作為人類歷史上最為重要的智慧成果之一，正義倫理有其極強的理論說服力，其具體理論形態(tài)也在人類自由主義政治實踐中不斷發(fā)展成熟，我們不難在有些社會難題中發(fā)現(xiàn)正義倫理相對于關懷倫理的比較優(yōu)勢。然而，作為對正義倫理的批判，關懷倫理在政治和法律領域的訴求及其解決某些問題的能力也應當被正視。

二、關懷倫理與社會法精神的高度契合：以私法為對照

如前所述，在法律上有所作為是關懷倫理的目標之一。在以正義倫理為基礎的傳統(tǒng)法律體系中，不論在公法還是在私法領域，關懷倫理都暫時扮演著挑戰(zhàn)者的角色，因此只能作為非主流的邊緣理論存在，但是在新興的社會法領域，情況卻剛好相反。正義倫理在大量的傳統(tǒng)法律部門中都具備深刻的基礎性地位，倡導關懷倫理必將與其產(chǎn)生根本性矛盾，而關懷倫理與社會法精神之間則存在著某種天然的契合關系，換言之，關懷倫理應用前景最為廣泛且樂觀的法律部門（或法域）即是社會法。

首先，社會法的產(chǎn)生邏輯與關懷倫理的要求是契合的。一般認為，社會法的產(chǎn)生是由于國家對私人領域的干預越來越多，而且越來越必要，這種國家干預的思想正是基于對“差異”的發(fā)現(xiàn)和重視。近代民法中“人”的概念被認為是“一種脫離實存的、具體的、經(jīng)驗的人類，而以擬制構想的抽象人格為對象的虛幻產(chǎn)物”[17]參見：蔡茂寅.社會法之概念、體系與范疇：以日本法為例之比較觀察[J].政大法學評論，1997（2）：389-404。，忽視了人在天賦能力、經(jīng)濟實力、社會地位方面的差異。對個體自由的崇尚導致了優(yōu)勝劣汰、貧富兩極分化、社會結構分崩離析。為了緩和社會各階層之間的矛盾，維持社會團結，只有承認并重視人與人、群體與群體之間的差異。法律不能再簡單地對所有人進行一刀切的處理，法律要面對的情況越來越具體，越來越特別。這種立法精神下所產(chǎn)生的各式各樣的社會法規(guī)范呈現(xiàn)出兩個特征。一是調整對象的特殊性：與傳統(tǒng)私法以所有自然人（或組織）為適法主體不同，越來越多的社會法規(guī)范將法律主體或法律關系進行分類，而后分別立法。如，勞動法律規(guī)范即是以勞動法律關系作為調整對象；《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）的適用主體雖然具有普遍性，但其保護對象依然以具備勞動者身份的社會成員為主；《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國衛(wèi)生法》《中華人民共和國慈善法》（以下簡稱《慈善法》）等則以教育、衛(wèi)生、慈善等特殊法律關系作為調整對象。二是法律門類越來越多，即使在同一門類或同一法律部門之中，需要區(qū)別對待和予以尊重的個別差異也越來越多。顯而易見的是，隨著國家對社會生活的干預越來越細致，具有社會法屬性的規(guī)范數(shù)量也越來越多。由此可見，社會法的產(chǎn)生邏輯是對普遍性和統(tǒng)一性的揚棄，對主體特殊性、情境多樣性的尊重，這與關懷倫理的要求是契合的。

其次，社會法的立法目的與關懷倫理的要求是契合的。關懷倫理追求對人與人之間的相互依賴關系的維系，在社會法上，這種人與人之間關系的維系往往表現(xiàn)為對社會和諧與成果共享的追求或保證?？疾煳覈魃鐣ú块T在立法目的條款中的表述：《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第1 條之“促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步”；《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第1 條之“構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”；《社會保險法》第1 條之“使公民共享發(fā)展成果，促進社會和諧穩(wěn)定”；《中華人民共和國社會救助法》（草案征求意見稿）第1條之“使公民共享改革發(fā)展成果……維護社會和諧穩(wěn)定”[18]參見：民政部，財政部.關于《中華人民共和國社會救助法（草案征求意見稿）》公開征求意見的通知[EB/OL].[2022-04-08].http://www.gov.cn/hudong/2020-09/08/content_5541376.htm。；《慈善法》第1 條之“促進社會發(fā)展，共享發(fā)展成果”；《中華人民共和國婦女權益保障法》（以下簡稱《婦女權益保障法》）第1 條之“促進男女平等”；《中華人民共和國殘疾人保障法》第1 條之“保障殘疾人平等地充分參與社會生活，共享社會物質文化成果”等，無不體現(xiàn)著上述立法目的。私法以私權為本位，公法以公民權利的伸張以及國家權力的限度為基本內容，本質上與私權本位并無沖突，社會法則意在克服私權本位導致的社會緊張狀態(tài)，試圖融解本來相互競爭的私法主體之間的冷漠關系。在社會法中，社會成員作為“關懷者”或“被關懷者”的情感需要通過法律制度得以體現(xiàn)，這與關懷倫理的要求無疑也是契合的。

第三，社會法的法律原則與關懷倫理的要求是契合的。社會法的立法者看到了個體與個體之間、群體與群體之間天然的差異或不平等，實質平等理論對此的要求即是“不同情況區(qū)別對待”，因此法律應當區(qū)別地對待差異或不平等，一視同仁反而會帶來實質的不公平。正義倫理下的法律不注意區(qū)分不同的情況，其帶來的不公平后果往往是對少數(shù)人、弱勢群體利益的忽視甚至損害。關懷倫理要求法律要切身關懷社會共同體中每個成員個體的處境，回應社會共同體中每個成員個體的需求，因此關懷和幫助少數(shù)人、弱勢群體就成為了傳統(tǒng)法律的變革方向。在社會法上，傾斜立法、保護弱者成為區(qū)別于私法的重要基本原則，如我國《勞動法》《勞動合同法》《婦女權益保障法》《中華人民共和國消費者權益保護法》等大量現(xiàn)行法律，以及正在醞釀籌備之中的諸多法律，如《中華人民共和國社會救助法》《中華人民共和國社會福利法》等，均貫徹和體現(xiàn)著這一基本原則。

第四，社會法的調整方法與關懷倫理的要求也是契合的。社會法雖然也以私法主體為主要調整對象，但在實體權利義務設置方面，社會法并非以任意性規(guī)范為主，以強制性規(guī)范為輔，私法主體在社會法關系中的意思自治往往有強制性規(guī)范作為約束，社會法立法者將關懷之愛傾注于實體法律規(guī)范，通過對社會弱者、特殊者、非主流者多加照顧來限制私法主體意思自治的空間。在程序法方面，社會法領域爭議之解決除仰賴司法公權力之外，還大量引入司法之外的社會性力量作為補充。以勞動爭議解決為例，勞動者與用人單位同屬民事主體，勞動爭議亦屬民事爭議，但在當代各國勞動法中，勞動爭議解決除可通過私力救濟（協(xié)商維權）和公力救濟（民事訴訟）之外，還有非常成熟的工會解決方案和勞動仲裁解決方案，即通過勞動者組織、雇主組織、勞動仲裁機構等非官方媒介進行溝通對話，避免爭議雙方陷于司法對抗之中[19]盡管傳統(tǒng)民事訴訟領域也越來越注重通過調解的方式解決糾紛，但這與社會法上，司法機關之外的非官方機構經(jīng)常作為糾紛解決的制度性力量存在，仍然具有本質區(qū)別。。與之類似的還有社會福利法上的社會福利機構、慈善法上的慈善機構、婦女權益保障中的婦女組織、殘疾人保護中的殘疾人組織等。社會法在爭議解決方案上，特別重視非官方機構的預防和化解功能，這些非官方機構相較于公權力機關，往往具有靈活性和溫和性的特點，既可以在糾紛發(fā)生前提供必要的服務，對爭議進行預防或疏導，又可以在糾紛發(fā)生后為爭議雙方提供相對寬松舒適的溝通環(huán)境，避免爭議態(tài)勢的擴大，友善關系的撕裂。據(jù)此而言，不論是規(guī)則設計還是糾紛解決方面，社會法的諸調整方法與關懷倫理的要求均是契合的。

總之，與實質平等、弱者保護、生存權保障等常被法學界提及的社會法價值理念類似，關懷倫理對于社會法的產(chǎn)生邏輯、立法目的、法律原則、調整方法等基礎理論問題也具有相當?shù)慕忉屇芰?，換言之，關懷倫理作為社會法的諸價值理念之一亦是適當?shù)摹?/p>

三、關懷倫理視角下社會法的未來

作為社會法的價值理念之一，關懷倫理能夠解釋社會法的歷史和現(xiàn)在，也應當能夠指引社會法的未來。近些年來，新業(yè)態(tài)經(jīng)濟蓬勃發(fā)展、《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）頒布實施、疫情防控等新情況為我國社會法提出了許多新課題。關懷倫理對于這些社會法新課題的解法，至少有如下三點啟示。

首先，社會法的調整對象將持續(xù)去標準化。相對于普遍性，關懷倫理更加尊重和強調特殊性，社會法的諸多調整對象皆因此被發(fā)現(xiàn)或承認，然而社會法對這些特殊對象的調整方式往往仍然遵循傳統(tǒng)正義倫理的普遍性邏輯，如勞動法中被抽象而成的勞動者、用人單位以及二者之間的標準勞動關系。這種抽象在一定時期內可能是合理的，但隨著社會發(fā)展，“特殊者”中的“更特殊者”總會不可避免地被發(fā)現(xiàn)和承認，因此社會法的發(fā)展往往意味著去標準化或者進一步特殊化。近些年來，新業(yè)態(tài)經(jīng)濟蓬勃發(fā)展帶來的平臺用工的勞動法適用問題，對既有的勞動關系或勞動者身份認定理論提出了嚴峻挑戰(zhàn)。勞動法學界對此的回應，如承認平臺勞務提供者是標準雇員之外的“類雇員”[20]參見：王天玉.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規(guī)范體系[J].環(huán)球法律評論，2020（3）：85-100。，又如強調平臺用工新現(xiàn)象應注重“典型勞動關系”“非典型勞動關系”“準從屬性獨立勞動”“獨立勞動”等類別的區(qū)分[21]參見：王全興，王茜.我國“網(wǎng)約工”的勞動關系認定及權益保護[J].法學，2018（4）：57-72。，均是對于勞動關系認定這一核心問題提出的非標準化解決思路。一言以蔽之，“不完全符合確立勞動關系情形”的這一用工新形態(tài)需要特殊處理[22]參見：人力資源社會保障部、國家發(fā)展改革委、交通運輸部、應急部、市場監(jiān)管總局、國家醫(yī)保局、最高人民法院、全國總工會.關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見[EB/OL].[2022-10-05].http://www.scio.gov.cn/32344/32345/44688/46592/xgzc46598/Document/1710746/1710746.htm。。不難預見的是，越來越多更特殊的“勞動者”“用人單位”“婦女”“未成年人”等還會繼續(xù)出現(xiàn)，社會法總是需要在既有標準的基礎上予以非標準化對待。

其次，社會法的法典化應當審慎?！睹穹ǖ洹返木幾皖C布使得法典化成為當前我國諸多部門法（包括社會法）的理論研究熱點，若考慮到持續(xù)存在的去標準化需求，社會法的法典化將面臨諸多困難。其一，從關懷倫理的視角出發(fā)，社會法本身是公私二元法律體系的例外，而且存在持續(xù)的去標準化需求，這使得社會法天然具有特殊性、發(fā)展性和開放性，這與法典應體現(xiàn)的“原則”性、“常態(tài)”性等特征[23]參見：蘇永欽.只恐雙溪舴艋舟，載不動許多愁：從法典學的角度評價和展望中國大陸的民法典[J].廈門大學法律評論，2020（1）：11-31。是相悖的。其二，如果承認政治、社會、經(jīng)濟等因素的變化是法典所追求的概念結構的一般性、穩(wěn)定性、確定性、系統(tǒng)化與完整性的難題[24]參見：陳金釗.法典化立法趨向與反思[J].政治與法律，2021（11）：2-16。，那么在社會法的法典化中，這種難題將非常常見。以勞動法這一法律部門為例，若我國未來成功編纂勞動法典，則《勞動法》《勞動合同法》《社會保險法》《中華人民共和國就業(yè)促進法》《中華人民共和國工會法》等一般性法律是較為適宜入典的。那些一般法之外的，位階較低的，根據(jù)勞資關系發(fā)展變化而動態(tài)調整的，難成體系的大量司法解釋、條例、規(guī)章、通知、辦法、意見甚至軟法等，在我國勞動關系調整中亦發(fā)揮著難以替代的作用，但這類規(guī)范顯然是不宜入典的，勞動法典將天生面臨需要大幅依賴法典外“特殊規(guī)定”的尷尬局面。其三，社會法法典化還面臨著“公因式”稀少、總則與分則比例失調的問題。仍以可能的勞動法典為例，勞動關系的去標準化使得適用范圍、勞動關系的認定、勞動者、用人單位這些本應成為“公因式”的條文內容復雜化，較強的理論爭議性甚至意味著其不適宜作為“公因式”放在總則，較無爭議的總則條款可能僅剩立法目的、法律原則、國家責任、三方協(xié)商機制等少量條文，可作為“公因式”的總則條文數(shù)量極少，法典將缺失形式美感。

再者，社會法爭議解決的社會工作化。社會法上法律爭議的解決一般體現(xiàn)為弱勢群體的權利救濟，該救濟程序或是弱者請求行政機關履行某種行政職責，或是弱者通過司法機關（或準司法機構）的裁決請求其相對方承擔某種民事責任，其核心在于“依法維權”。然而，關懷倫理倡導沖突解決的首要目標并非權責的明晰和實現(xiàn)，而是情感關系的恢復和維系，據(jù)此，社會法上爭議的解決將不僅是一項法律工作，更是一項社會工作。其一，爭議解決應兼顧維權與和諧。法律意義上的權利實現(xiàn)可能意味著爭議雙方關系的破裂，這對于維權者并非絕對有益，如在新冠病毒疫情暴發(fā)后企業(yè)停工引發(fā)的勞資爭議中，對于勞動者而言，用人單位的生存、勞動關系的存續(xù)等體現(xiàn)勞資共贏的目標可能比爭取短期的工資、經(jīng)濟補償金等個人利益更為重要，爭議處理需處理好勞動者維權與“穩(wěn)就業(yè)”“保民生”[25]參見：李克強.政府工作報告：2022 年3 月5 日在第十三屆全國人民代表大會第五次會議上[EB/OL].[20 22-10-06].http://www.gov.cn/premier/2022-03/12/content_5678750.htm。之間的關系。其二，弱勢群體的維權案件往往不僅是法律問題，亦是社會問題，需要法律援助工作者、執(zhí)法者、司法裁判者具備社會工作的相關能力，如觀察、傾聽的能力，同理心和建立關系的能力，主持、掌控和應變能力，情感影響的能力等，且對爭議解決中社會工作能力的承認和評價應不低于法律專業(yè)能力。

倫理學上關懷倫理之于正義倫理的存在，猶如法學上社會法之于傳統(tǒng)公私二元法律體系的存在。社會法在當今各國的法律體系中都扮演著越來越重要的角色，其數(shù)量越來越多，對傳統(tǒng)法律體系的改變越來越明顯且深刻，伴隨著這一現(xiàn)象，與社會法緊密契合的關懷倫理終將走入主流法學的視野。關懷倫理對社會法發(fā)展前景之啟示，對于其他法律部門或領域，亦有一定的參考意義。

四、余論：私法中的關懷倫理

關懷倫理的倡導者想要改變因具有“男性”的道德思維特征而不公平的社會公共政策，這種意圖由于與社會法價值理念的高度契合而在社會法領域能夠得到充分的實現(xiàn)。值得追問的是，在社會法的誕生之初，與正義倫理高度契合的傳統(tǒng)私法領域中，關懷倫理目前的實際影響或體現(xiàn)如何在一定程度上也關涉著法治的未來圖景。

一般認為，大量具有社會法屬性的規(guī)則已經(jīng)“逃逸”出私法，逐漸形成獨立的社會法部門，如我國的《勞動法》《勞動合同法》《消費者權益保護法》等，此即所謂私法的社會法化。而私法的社會法化還有另一種表現(xiàn)形式，即由于法律性質的爭議或基于立法技術的考量，依然有大量以保護弱者、限制私法自治為目的的規(guī)則或制度保留在私法部門之中。家事法中的此類法律規(guī)范較多且較容易識別，如我國《民法典》婚姻家庭編在一般規(guī)定中強調對婦女、兒童、老年人、未成年人權益的保障，再如在具體的離婚家務勞動補償制度設計中，對于家務勞動付出較多一方的傾斜保護等。在侵權之債中，我國《民法典》侵權責任編也在一般的過錯責任理論之外，設計了諸多無過錯責任（如產(chǎn)品責任、機動車責任、環(huán)境污染責任等）的規(guī)定，對市場強勢主體施以嚴格責任，加強對被害人的保護，這些亦是對民事主體具體能力、處境之“關懷”。

一類更具深刻意義的例子是現(xiàn)代民法在基本精神上的分裂。如作為現(xiàn)代民法典范之一的《德國民法典》在社會問題爆發(fā)的時代背景下依然追求個人主義、契約自由，回避社會需求，因此其在出臺之時就被批評為“反社會”或“過時”。故在民法的晚近發(fā)展歷程中，以《德國民法典》為代表的諸多民法例不得不在基本精神中通過限制私法自治，回應社會需求、弱者需求、生態(tài)需求等以作修正[26]參見：蘇永欽.尋找新民法[M].北京：北京大學出版社，2012：531-532。。我國《民法典》在自愿原則之外也規(guī)定了公平、公序良俗、綠色諸原則。這種精神分裂還可見于民法學界對于作為民法調整對象的“平等主體”一語的長期質疑：有學者評價平等主體關系說“標準過于抽象，不易操作”[27]參見：龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2002：21。，甚至有學者因承認“平等的有限和不平等的合理性或現(xiàn)實性”而主張“接受民法是公私混合法的觀點”[28]參見：徐國棟.民法哲學[M].北京：中國法制出版社，2009：122。，進而對于《民法典》第二條的“平等”表述，也建議刪除。[29]參見：徐國棟.中國民法典爭鳴·徐國棟卷[M].廈門：廈門大學出版社，2018：248?？偠灾?，私法的不純粹性正越來越成為共識，而這種不純粹性亦能被關懷倫理在公共領域所主張的情境化、差異化的道德思維方式所證成[30]若由此處聯(lián)想本文開篇提及的社會法的概念問題，一個很可能的發(fā)現(xiàn)會是：如同社會法學界對于社會法的概念界定存在爭議一樣，如今的民法學界對于民法的概念界定恐怕也存在類似的爭議；社會法概念存在法律部門說、法律群體說、法域說、法律現(xiàn)象說等，當下的民法概念也極可能會存在類似的法律部門說、法律群體說、法域說、法律現(xiàn)象說等；社會法的概念問題與民法的概念問題，甚至是同一種問題。。

此外，在民事程序法領域，當下中國司法改革實踐中的諸多嘗試也都符合著對于當事人個體性、多樣性特征的關懷需求，如特殊的家事審判程序、適老型訴訟程序、當事人心理障礙的應對程序等；甚至在刑事程序法領域，也有學者基于對以“技術化和法律形式主義”為特征的“男性中心”的批評，以及“對具體的、感性的個體的關懷”，提倡“刑事司法母愛主義”。這種理念在具體制度上亦有所體現(xiàn)，如我國刑事訴訟法上正在構建或完善的社區(qū)矯正、刑事和解、暫緩不起訴制度等[31]參見：郭云忠.刑事司法中的母愛主義[J].法律科學，2009（2）：54-62。。

不難預見的是，會有越來越多的私法規(guī)范開始吸收和體現(xiàn)關懷精神，甚至“逃逸”出私法成為新的相對獨立的法律部門。社會法之于傳統(tǒng)公私二元法律體系可能不僅僅是補充，而是根本性的顛覆。法律條文的數(shù)量，不論是在傳統(tǒng)法律部門中還是新興法律部門中，都在變得越來越多（因為要區(qū)分的特殊情形越來越多），這種肉眼可見的現(xiàn)象本身或許已經(jīng)在承認正義倫理的危機。法治的未來可能不再充盈著自由主義式的“冰冷”，而會如關懷倫理所要求的，越來越努力地散發(fā)出對每個個體呵護備至的“溫情”。至于這種“溫情”究竟能夠或者需要覆蓋多少“冰冷”，將會如同法律世界中其他基本價值沖突（如自由與平等的張力、效率與公平的抉擇等）一樣，成為困擾立法者、司法者和法律研究者的重要命題之一。