論未成年人的醫(yī)療決定能力

穆冠群

一、問題的提出

近些年來,未成年人的醫(yī)療決定已成為一項世界性的重要社會議題。 尤其是疫情大流行時,未成年人在診療過程中的隔離、接種、治療等方面,是否有權(quán)作出醫(yī)療決定? 在一些微整形或非手術(shù)性美容方面,未成年人可否不經(jīng)過父母同意而獨自決定? 在一些特殊醫(yī)療程序中,如人工流產(chǎn)、戒毒治療、骨髓捐獻(xiàn)、放棄維生等方面,未成年人的個人醫(yī)療偏好又應(yīng)被置于何種地位? 立法層面與現(xiàn)實生活之間不斷撕扯,導(dǎo)致未成年人的自主決定權(quán)處于兩難局面,欲尋求解決之道,歸根結(jié)底繞不開“醫(yī)療決定能力”這一核心問題。

醫(yī)療決定能力的立法模式目前主要有兩種:一是“決定能力”模式,以英美國家為典型代表,即只要患者具有與某項具體的醫(yī)療決定相適應(yīng)的能力水平,該項決定便具有法律效力;二是“行為能力”模式,以我國為代表,即只有患者具備民事行為能力才有權(quán)獨立作出醫(yī)療決定,否則該項決定不會被法律認(rèn)可,更不會被醫(yī)療服務(wù)提供者遵從。 雖然我國《民法典》中的限制民事行為能力制度允許未成年人在其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的范圍內(nèi)從事民事法律行為,但結(jié)合我國的醫(yī)療實踐來看,醫(yī)療決定行為目前并未落入該區(qū)域。 進(jìn)一步來講,醫(yī)療決定采取所謂的行為能力模式,實際上指的是達(dá)到完全行為能力標(biāo)準(zhǔn)。

不同立法模式會導(dǎo)致不同的結(jié)果:以完全行為能力作為醫(yī)療決定門檻是人為拔高權(quán)利行使標(biāo)準(zhǔn)的不當(dāng)做法,會對未成年人的人格尊嚴(yán)及生活產(chǎn)生不良影響,尤其體現(xiàn)為行為能力瑕疵但意思能力充分者(如成熟未成年人)的醫(yī)療偏好和自主權(quán)利無法實現(xiàn)。 相較之下,在立法和醫(yī)療實踐層面,吸取醫(yī)療決定能力標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢因子,則能夠為消除該種立法困局給未成年人群體帶來的現(xiàn)實隱憂提供有力幫助。 由此,我國《民法典》及相關(guān)醫(yī)療衛(wèi)生法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)加快完善步伐,為醫(yī)療決定能力制度的本土化嵌合與改造找到適由之路。

二、醫(yī)療決定能力制度的域外經(jīng)驗

“醫(yī)療決定能力”(medical decision-making capacity)概念源于英美法。 以英美為代表的域外國家對醫(yī)療決定能力問題的探討較為成熟。 通過梳理,筆者試圖勾勒該制度的完整體系,其中包含三部分:一是醫(yī)療決定能力的內(nèi)涵,二是一般推定和例外規(guī)則,三是科學(xué)合理的決定能力評估系統(tǒng)。

(一)“醫(yī)療決定能力”概念溯源

美國《統(tǒng)一醫(yī)療決定法案》(Uniform Health Care Decisions Act,UHCDA)將其定義為:個人理解重大利益、風(fēng)險以及擬議治療措施的替代方案的能力,以及作出并傳達(dá)這項醫(yī)療決定的能力。 紐約州《家庭醫(yī)療決定法案》(Family Health Care Decisions Act,FHCDA)也對“決定能力”進(jìn)行了術(shù)語解釋,系指理解擬議診療的性質(zhì)和后果的能力,包括了解擬議診療的益處和風(fēng)險以及替代方案,并作出知情決定的能力。 具體來說,如果患者能夠理解診療的相關(guān)信息,包括診療的性質(zhì)、診斷、治療方案、替代措施、所涉風(fēng)險以及預(yù)后等,按照自己的偏好和價值觀對潛在利益和風(fēng)險進(jìn)行權(quán)衡并作出決定,同時能夠準(zhǔn)確把重要信息和決定表達(dá)給相關(guān)方,那么他會被認(rèn)為具有醫(yī)療決定能力,其所作出的醫(yī)療決定具有法律效力。

(二)醫(yī)療決定能力的一般推定與例外規(guī)則

世界各國立法一般推定智力健全的成年人具有醫(yī)療決定能力,只不過對于成年年齡的規(guī)定有所不同。 由于個體間的差異性與法律行為的多樣性,決定能力在許多情況下會凸顯更為復(fù)雜和特殊之性狀,從而不能被一般推定完全涵蓋。 為此,普通法確立了一些例外規(guī)則,以填補(bǔ)一般推定之空缺。

1. 七歲規(guī)則

七歲規(guī)則(Rule of Sevens)是由英美判例法確認(rèn)的能力規(guī)則。 該規(guī)則將未成年人的能力水平劃分為三個等級:7 歲以下的未成年人被認(rèn)為完全無能力;7 歲至14 歲的未成年人推定無能力但可被推翻(a rebuttable presumption of no capacity);14 歲至21 歲(21 歲現(xiàn)已被更改)的未成年人推定有能力但可被推翻(a rebuttable presumption of capacity)——如果同一司法轄區(qū)內(nèi)存在截然相反的法律或法院判決,這一推定可被推翻。①Cardwell v.Bechtol,724 S.W.2d 739 (1987).John E.Steiner,Problems in Health Care Law: Challengers for the 21st Century (Tenth Edition),Burlington: Jones & Bartlett Learning,2014,pp.218-219.七歲規(guī)則與未成年人的成熟度密切相關(guān),它關(guān)涉醫(yī)療領(lǐng)域中的決定能力、知情同意(包括普通診療、特殊醫(yī)療以及臨床試驗等)、父母責(zé)任以及醫(yī)師責(zé)任等方面的問題。 除此之外,在侵權(quán)領(lǐng)域、刑事領(lǐng)域以及訴訟程序領(lǐng)域中都有所適用。 美國的密西西比州、北卡羅來納州、田納西州以及佐治亞州也采用了類似“七歲規(guī)則”的方法。

2.Gillick“成熟未成年人”規(guī)則

1980年,英國衛(wèi)生部修訂了青年人家庭計劃服務(wù)指導(dǎo)綱要并發(fā)布一項行政命令:在例外情況下,醫(yī)生可合法地在不通知患者家屬或在未經(jīng)患者家屬同意的情況下,給16 歲以下的未成年人開具避孕藥。 Gillick 女士的孩子們都未滿16 歲,她十分反對這項行政命令,并認(rèn)為醫(yī)生給她的任一孩子開處方都要經(jīng)過她本人同意,因此,她請求法院確認(rèn)該項行政命令違法。 在后續(xù)的幾年內(nèi),經(jīng)過法庭的多番較量,最后英國上議院以3 ∶2 的票數(shù)判決支持衛(wèi)生部,再一次認(rèn)定該項命令不違法。 Fraser 法官、Scarman 法官和Bridge 法官支持本案的初審意見,認(rèn)為如果未成年人對事物具有足夠的理解能力和成熟度,可自主作出醫(yī)療選擇。 由此,Gillick v. West Norfolk and Wisbech AHA②Gillick v.West Norfolk and Wisbech AHA,[1986] AC 112.Abigail English,Lindsay Bass,Alison Dame Boyle,et al.,State Minor Consent Laws: A Summary,2010,Center for Adolescent Health & the Law,p.9.案確立了“成熟未成年人”(mature minor)規(guī)則,即16 歲以下的成熟未成年人具有醫(yī)療決定能力,可不經(jīng)過父母的同意而獨立作出醫(yī)療決定。 該項規(guī)則突破了既往的成年標(biāo)準(zhǔn)限制,在英美法中起到了里程碑的作用。

3.“獨立未成年人”規(guī)則

“獨立未成年人”(Emancipation of minors 或Emancipated minors)概念起源于普通法,可追溯至殖民時期的美國。③它指的是符合一定條件的未成年人,全部或部分(各州規(guī)定不同)享有成年人的法律主體地位,不再受父母或監(jiān)護(hù)人控制,父母或監(jiān)護(hù)人也不再對其承擔(dān)任何法律責(zé)任。 成為“獨立未成年人”的條件或途徑包括:締結(jié)婚姻、未成年人成為父母、與父母分開生活,并能夠管理自己的經(jīng)濟(jì)事務(wù)、服兵役等。 獨立未成年人有權(quán)就自己的醫(yī)療事務(wù)獨立作出決定,無須通知監(jiān)護(hù)人或取得其同意。 目前,美國至少有37 個州頒布法令明確授權(quán)獨立未成年人與成年人相同的法律資格。 《法國民法典》也有類似制度,第413-7 條規(guī)定解除親權(quán)的未成年人不再受父母權(quán)力約束,父母也不再對未成年人在解除親權(quán)后給他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任。

(三)醫(yī)療決定能力的評估系統(tǒng)

能力評估系統(tǒng)是各國關(guān)于決定能力立法背后的現(xiàn)實支撐。 它是一種醫(yī)學(xué)臨床技術(shù),其量化考察與結(jié)果定性可用來衡量和判斷法律規(guī)則所確立的“成熟”標(biāo)準(zhǔn)之滿足與否。 能力評估是未成年人在法律層面實現(xiàn)自主決定權(quán)的重要一環(huán),正因為有臨床評估系統(tǒng)的強(qiáng)大支持,才使得相關(guān)法律規(guī)則能夠落地,因此它具有基礎(chǔ)性作用。 目前,評估手段主要包括兩種:一是以醫(yī)師臨床判斷為核心的主觀評估,二是以評估工具為核心的客觀評估。

雖然一些西方國家已經(jīng)過患者權(quán)利運動的洗禮,但在患者決定能力評估方面,醫(yī)師的主觀評估仍然占據(jù)主導(dǎo)地位,并通常作為評估程序的第一步驟。 一般情況下,醫(yī)師借助一定方法完成患者有無能力的初步篩查,從而決定是否尋求或接受患者的醫(yī)療決定。 由于主觀評估常會受到醫(yī)師個人因素(如專業(yè)知識水平、個人經(jīng)歷和價值觀等)的影響,為了能夠客觀、準(zhǔn)確地考察患者的能力水平,還需借助一些客觀的評估工具。 這些工具會考察各類指標(biāo)和要素,最后得出一定分?jǐn)?shù)或等級,數(shù)值越高表示認(rèn)知功能越好。 常見的評估工具,例如麥克阿瑟治療能力評估工具(MacArthur Competence Assessment Tools for Treatment,MacCAT-T)、能力評估工具(Capacity Assessment Tool,CAT)、同意治療能力工具(Capacity to Consent to Treatment Instrument,CCTI)、霍普蒙特能力評估訪談(Hopemont Capacity Assessment Interview,HCAI)、蒙特利爾認(rèn)知評估量表(Montreal Congnitive Assessment,MoCA)等。

三、醫(yī)療決定能力制度的比較優(yōu)勢

域外經(jīng)驗為我國提供了廣闊思路,不論從宏觀層面的世界立法發(fā)展趨勢上看,還是從微觀視角的制度和規(guī)則的比較來講,醫(yī)療決定能力制度優(yōu)勢明顯,值得借鑒。

(一)醫(yī)療決定能力制度更符合國際法治文明的發(fā)展趨勢

從國際整體層面來看,一些具有普遍性和廣泛權(quán)威的國際法律文件,積極支持根據(jù)未成年人的成熟度來賦予其對自身事務(wù)的決定權(quán)或參與權(quán)。 如聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第12條①《兒童權(quán)利公約》(Convention on the Rights of the Child)第12 條規(guī)定,締約國應(yīng)確保有主見能力的兒童有權(quán)對影響到其本人的一切事項自由發(fā)表自己的意見,對兒童的意見應(yīng)按照其年齡和成熟程度予以適當(dāng)?shù)目创?。、《世界醫(yī)學(xué)會關(guān)于兒童醫(yī)療服務(wù)的渥太華宣言(2009)》“一般原則”部分第3 條②《世界醫(yī)學(xué)會關(guān)于兒童醫(yī)療服務(wù)的渥太華宣言(2009)》(WMA Declaration of Ottawa on Child Health)“一般原則”部分第3 條規(guī)定,在兒童身上施行任何診斷、治療、康復(fù)或研究措施,皆應(yīng)取得知情同意……有意識能力的兒童,其意愿應(yīng)予以考慮。、《世界醫(yī)學(xué)會關(guān)于患者權(quán)利的里斯本宣言》第5 條③《世界醫(yī)學(xué)會關(guān)于患者權(quán)利的里斯本宣言》(WMA Declaration of Lisbon on the Rights of the Patient)第5 條規(guī)定,應(yīng)使未成年患者在能力允許的最大限度內(nèi)參與醫(yī)療決策。 其理性決定應(yīng)被尊重。、《在生物學(xué)和醫(yī)學(xué)應(yīng)用領(lǐng)域保護(hù)人權(quán)和人格尊嚴(yán)的公約:人權(quán)和生物醫(yī)學(xué)公約》第2 章“同意”部分第6 條④《在生物學(xué)和醫(yī)學(xué)應(yīng)用領(lǐng)域保護(hù)人權(quán)和人格尊嚴(yán)的公約:人權(quán)和生物醫(yī)學(xué)公約》(Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with Regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine)第2 章“同意”部分第6 條規(guī)定,未成年人的意見應(yīng)予考慮,年齡越長、心智發(fā)育越成熟,決定意義越強(qiáng)。,以及《歐洲患者權(quán)利約章》“患者的14 項權(quán)利”部分第4 條⑤《歐洲患者權(quán)利約章》(European Charter of Patients’Rights)第4 條規(guī)定,在法定代理人代為知情同意時,應(yīng)盡可能使未成年患者參與醫(yī)療決策,并得到其知情同意。等諸多條款,對于兒童在處理自身事務(wù)特別是醫(yī)療程序中的意見和決策,應(yīng)結(jié)合其年齡、心智以及成熟程度,給予妥當(dāng)?shù)膶Υ妥銐虻淖鹬亍?/p>

從世界個別國家層面來看,諸多國家的立法明確鼓勵具有相應(yīng)能力水平的未成年人就自身的醫(yī)療事務(wù)發(fā)表意見或作出決定,甚至包括一些大陸法系國家(地區(qū))。 代表性的立法如,《瑞士民法典》第19 條C 規(guī)定,有判斷能力但無民事行為能力的人,可以自主行使與其自身密切相關(guān)的權(quán)利。 《荷蘭民法典》第447 條規(guī)定,年滿16 歲的未成年人具有為自己訂立醫(yī)療契約的能力,并可以作出與該醫(yī)療契約直接相關(guān)的法律行為。 《奧地利普通民法典》第173 條,推定已滿14 周歲的未成年人具有識別和判斷能力,對于具有識別和判斷能力的子女實施的醫(yī)療行為,僅得由其本人表示是否同意。 如果醫(yī)療行為會嚴(yán)重且持久影響身體完整或個人性情,需要具有識別和判斷能力的未成年子女和法定代理人的雙重同意。 《芬蘭患者地位與權(quán)利法》第2 章“患者權(quán)利”部分第7 條規(guī)定,根據(jù)未成年患者的年齡和心智發(fā)育水平,應(yīng)考慮其意見。 依未成年患者的年齡和心智發(fā)育水平,可以自行醫(yī)療決策的,應(yīng)在與其充分溝通的基礎(chǔ)上提供醫(yī)療服務(wù)。①唐超:《世界各國患者權(quán)利立法匯編》,中國政法大學(xué)出版社2016年版,第102 頁?？梢?根據(jù)未成年人的心智能力和成熟度賦予其醫(yī)療自主權(quán)已是大勢所趨,即使在大陸法系國家,意思能力也越發(fā)成為個體從事法律活動的核心,行為能力的立法弱化趨勢已頗為明顯。 面對當(dāng)今世界的立法態(tài)勢,我國現(xiàn)行法應(yīng)盡快完善相關(guān)法律規(guī)范,以跟進(jìn)世界法治發(fā)展的步伐。

(二)醫(yī)療決定能力的要求低于行為能力

英美法根據(jù)法律行為類型的不同對自然人的能力進(jìn)行差異化要求。 具體來說,除醫(yī)療決定能力之外,英美法還對財產(chǎn)能力、婚姻能力、遺囑能力、政治投票能力、訴訟程序中的作證能力等分別作出規(guī)定。 原因在于,不同類型的法律行為所需的能力水平不同,立法對于諸如復(fù)雜的交易行為要求較高,從而保護(hù)交易雙方的利益和交易安全;但對于個體化偏好較強(qiáng)而利益計算屬性較弱的非純粹財產(chǎn)性法律行為來說,對能力的要求應(yīng)更低一些。 對于醫(yī)療行為而言,患者能否充分理解診療的性質(zhì)、作用、風(fēng)險和后果等,才是直接影響決策的最重要因素,只要患者能夠理解并表達(dá)出符合自己醫(yī)療偏好的決定(不排除某些情況下最佳利益原則的額外干預(yù)),法律就應(yīng)認(rèn)可,這與財產(chǎn)行為所需的能力要求有著本質(zhì)區(qū)別。 客觀來說,醫(yī)療決定能力的要求要低于行為能力,如果以后者作為醫(yī)療決定的前提條件,會提高患者行使自主權(quán)的要求,相應(yīng)地,患者對于身體自治、人格自治以及生命自治的權(quán)利行使起點被抬高,這無疑會導(dǎo)致行為能力瑕疵者的人格減損并挫傷患者權(quán)利的實現(xiàn)效果,這一點已遭到諸多學(xué)者的質(zhì)疑。②孫也龍:《醫(yī)療決定代理的法律規(guī)制》,《法商研究》2018年第6 期。 劉京、張祥志:《患者同意能力與民事行為能力之分離研究》,《北京化工大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2013年第2 期。 李霞:《成年監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》,《中國法學(xué)》2015年第2 期。

(三)醫(yī)療決定能力的評估系統(tǒng)更為科學(xué)

首先,決定能力制度以人的心智發(fā)展水平為內(nèi)核,反映的是個體的生理和心理發(fā)育的客觀實際,是“事實”而非法律擬制產(chǎn)物,因此更具真實性。 行為能力的構(gòu)建核心是人的年齡,具體來說是以人的年齡來判斷心智水平。 這實際上是繞了一個彎,且在繞彎的過程中,時常發(fā)生二者錯位的情況。

其次,決定能力起初是一種要么有、要么無的“一刀切”式門檻概念,現(xiàn)今已演變成一種“可變能力”(variable capacity)的程度概念。③See Baruch A. Brody,Life and Death Decision Making,New York: Oxford University Press,1988,pp.100-104. Barry R.Furrow,Thomas L. Greaney,Sandra H. Johnson,et al.,Health Law,St. Paul: West Group,2000,p.835.這是指,決定能力水平的坐標(biāo)軸不只有0 和100 數(shù)值,取而代之的是坐標(biāo)軸上的每個點都能夠表示能力的水平與程度,具有極大的可量化性質(zhì),從而使得包括主觀評估與客觀評估在內(nèi)的綜合能力評估系統(tǒng)的評估結(jié)果更為精準(zhǔn)。相較之,行為能力更多僅停留在法律概念上,更偏重于定性而非定量,它更多凸顯的是坐標(biāo)軸的兩個極端——有或無,而限制行為能力可能表現(xiàn)為坐標(biāo)軸接近中間區(qū)域的某些點,這些點對應(yīng)的數(shù)值則僅限于極少數(shù)的固定類型的法律行為。 可見,這種能力認(rèn)定方式較為僵化,科學(xué)性和準(zhǔn)確性不足,甚至?xí)?dǎo)致能力評估系統(tǒng)無用武之地。 最終在行為能力制度下,未成年人的行動范圍將被極大限縮。

(四)醫(yī)療決定能力制度更符合生活實際,有利于實現(xiàn)實質(zhì)公平

行為能力的主要功能在于維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的安全、效率與穩(wěn)定,本質(zhì)上是一種形式權(quán)利(公平)。 隨著社會的發(fā)展,其愈發(fā)退化為一種主體資格的識別形式。 學(xué)界不禁質(zhì)疑,以年齡為基礎(chǔ)的行為能力制度是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行變革?①王澤鑒:《民法總則》,北京大學(xué)出版社2014年版,第303 頁。以現(xiàn)實生活為例,孩童被認(rèn)為或被假定不具備對醫(yī)療決定后果的理解能力,但18 歲凌晨鐘聲一過,該孩童就突然擁有了一套完整的認(rèn)知能力,就能夠從時針溜過前一秒的不懂與無知,變成了成年人一樣的全知全能。 這種假設(shè)顯然荒謬。 法律雖應(yīng)存在某種格式化標(biāo)準(zhǔn),但須對其可能帶來的不公正后果進(jìn)行調(diào)整。②查爾斯·福斯特:《醫(yī)事法》,劉文戈譯,譯林出版社2020年版,第52 頁。成年與完全行為能力存在相關(guān)性但不絕對,即使未成年,結(jié)合其精神狀況、智力水平以及收入狀況等綜合因素,也可能具有完全行為能力。③張新寶:《〈中華人民共和國民法典·總則〉釋義》,中國人民大學(xué)出版社2020年版,第37-38 頁。年滿16 周歲的未成年人與成年人,兩者作為完全行為能力人是沒有區(qū)別的,許多14 歲甚至8 歲的人可能比40 歲的人更為成熟。 也正如此,決定能力制度不以年齡為根本標(biāo)準(zhǔn),它以人的心智差異性和特殊性為根據(jù),更側(cè)重于對患者在特定情境下能力是否適格進(jìn)行個案考察,因而更能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)公平。 所謂實現(xiàn)公平,最根本的意義在于個體能夠合情合理合法地根據(jù)自己的真實能力實施相應(yīng)行為,由此被行為能力“遺失”的那部分人群本應(yīng)享有的權(quán)利便有機(jī)會得以實現(xiàn)。

(五)醫(yī)療決定能力制度更利于實現(xiàn)人的自由意志

行為能力制度的價值在于提高效率和保護(hù)交易安全,而決定能力制度則更有利于實現(xiàn)患者的自主意愿與個人偏好。 與諸如契約及商事行為等能夠高度類型化的法律行為不同,醫(yī)療決定行為往往只關(guān)涉患者個人(或其家庭)的福祉,而與交易相對方無關(guān),難以類型化處理。 由此可見,醫(yī)療行為具有高度私人化特征。 私人化體現(xiàn)為以患者個人(或其家庭)的價值觀和醫(yī)療偏好為決策核心。 如果說普通診療中常以“理性人”或“最佳利益”標(biāo)準(zhǔn)為決策的出發(fā)點,那么在諸如維生治療、生育、絕育、器官移植與捐獻(xiàn)等特殊醫(yī)療領(lǐng)域中,患者個人意愿才是主導(dǎo)醫(yī)療決策的最關(guān)鍵因素。 此外,除本文前述的醫(yī)療適域范圍內(nèi),決定能力制度還會影響到“場外”醫(yī)療決策,比如“預(yù)先指示”和“意定監(jiān)護(hù)”制度的適用。 特別是在《民法典》出臺后,“意定監(jiān)護(hù)”制度已成為我國法治發(fā)展的一個亮點,如若在法律層面對個體的能力要求進(jìn)行改革,該制度的作用范圍也會相應(yīng)擴(kuò)大,這是對個人意志自由發(fā)展的極大利好。

四、醫(yī)療決定能力制度的本土化改造與構(gòu)想

鑒于行為能力制度的潛在弊端以及決定能力制度的比較優(yōu)勢,在符合我國國情的前提下,如何將具體方案落實到我國的立法、司法實踐以及醫(yī)療臨床實踐中,本文嘗試從解釋論、立法論和實踐論三維視角進(jìn)行綜合分析,嘗試提出規(guī)范改造對策與制度構(gòu)建方案。

(一)行為能力二元制與解釋論

有學(xué)者主張廢除無行為能力制度,以限制行為能力制度取而代之,民法體系遂由完全行為能力和限制行為能力兩部分構(gòu)成。④中國民法典立法研究課題組:《中國民法典草案建議稿》,法律出版社2011年版,第6、22-23 頁。 朱廣新:《未成年人保護(hù)的民法問題研究》,中國人民大學(xué)出版社2021年版,第126 頁。 朱廣新教授主張徹底廢除無民事行為能力這一類型,認(rèn)為下調(diào)年齡界限并非最佳方案,因為它沒有解決無民事行為能力制度的雙重缺陷。這樣做的好處在于,可以顧及未成年人意思能力的個體差異,避免既行的年齡標(biāo)準(zhǔn)對行為自由的過度限制,同時會減少對最低年齡界限難以達(dá)成共識所引發(fā)的不必要爭議。①山本敬三:《民法講義I 總則》,解亙譯,北京大學(xué)出版社2012年版,第34 頁。 朱廣新:《民事行為能力制度的體系性解讀》,《中外法學(xué)》2017年第3 期。 楊立新:《民法總則:條文背后的故事與難題》,法律出版社2017年版,第71 頁。王利明:《中國民法典釋評》,中國人民大學(xué)出版社2020年版,第54 頁。在此基礎(chǔ)上,以《民法典》第19 條為適用基礎(chǔ),對“與其年齡、智力相適應(yīng)”采取解釋論路徑,而且應(yīng)采取擴(kuò)大解釋才符合此種規(guī)范改造之目的,將醫(yī)療決定行為涵蓋進(jìn)來,打破傳統(tǒng)觀念里只限“小額交易”和“生活必需”之狹窄范疇,促使更多法律行為類型落入相適區(qū)間,從而拓展未成年人能夠從事的行為范疇。

值得深思的是,此種改造路徑具有合理性且在理論上較為便捷,但在現(xiàn)實中卻阻礙重重:一是因為在我國慣常的醫(yī)療實踐中,醫(yī)生面對未成年患者的做法是讓監(jiān)護(hù)人替代決定,無論其心理成熟與否。 試想,如果沒有明確的法律賦權(quán)而僅靠解釋路徑,醫(yī)療機(jī)構(gòu)不可能根據(jù)未成年患者的要求更不可能主動對是否“與其年齡、智力相適應(yīng)”進(jìn)行解釋或考察(評估),這是現(xiàn)階段的客觀實際。 二是因為解釋論具有滯后性,并不能成為雙方當(dāng)事人的預(yù)先行動指引,只能作為司法裁判的依據(jù)。 具體來說,即使成熟未成年人認(rèn)為自己能夠或有權(quán)獨立決策而與醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生爭執(zhí),在就醫(yī)之時也不會起到任何作用(評估程序不會因此而啟動),只有在糾紛發(fā)生后到司法部門裁決時才可能定紛止?fàn)帯?因此,解釋論不能徹底解決問題,立法層面的深度改造才是必由之路。

(二)增設(shè)行為能力例外條款

在例外條款的設(shè)置上,我國的立法存在一些不足。

第一,我國法在限制行為能力區(qū)間內(nèi)沒有區(qū)分“長幼”差別。 未成年人也有年長和年幼之分,年長指的是較為成熟者,多數(shù)國家通常視12 歲或14 歲以上為年長的未成年人,這部分人群的心智水平更趨近成年人,因此應(yīng)與年幼未成年人區(qū)別對待。 這體現(xiàn)在我國立法上,可增設(shè)行為能力例外條款,比如在《民法典》總則部分第18 條后增加一款,具體安排有兩種方式:一種方式是仍堅持年齡標(biāo)準(zhǔn),但對個人享有的權(quán)利類型或從事的行為范圍沒有限制,可表述為“年滿×周歲(須經(jīng)過科學(xué)論證,常見的如14 周歲或12 周歲)具有識別和判斷能力的未成年人可以獨立作出醫(yī)療決定,無須經(jīng)過監(jiān)護(hù)人同意”;另一種方式是不設(shè)年齡限制但僅限于一定的權(quán)利類型,可表述為“行使與自身密切相關(guān)的權(quán)利,具有識別和判斷能力的未成年人與成年人無異”。

第二,我國法缺乏行為能力的推定和推翻規(guī)則。 《民法典》以年齡為基本標(biāo)準(zhǔn)將行為能力劃分為三個界域,每個年齡段都對應(yīng)相應(yīng)的能力水平以及能夠從事的法律活動范圍,也就是說,個體要么能做,要么不能做某件事,其結(jié)果幾乎不可能被推翻,立法也沒有提供推翻通道,這種方法較為固定和靜態(tài)。 “7 歲規(guī)則”給我們的啟發(fā)是:如果我國法在現(xiàn)有框架內(nèi)嘗試增加推定和推翻條款,那么有關(guān)能力的規(guī)定就會變得更加靈活和人性化,比如可設(shè)置條款如“8 歲以下推定無行為能力,8 歲到14 歲推定有限制行為能力,但如有證據(jù)證明其具有從事這一行為的足夠能力,該限制可被推翻;14 歲到18 歲推定有行為能力,但如有證據(jù)證明其不具有從事這一行為的足夠能力,該推定可被推翻?！?/p>

第三,我國法尚未真正確立以“成熟度”為核心的個體能力考察標(biāo)準(zhǔn)。 《民法典》第19條所謂“與其年齡、智力相適應(yīng)”,實際上應(yīng)該以考察個體的成熟度為核心,但無論是本條所限,還是對本條的解釋所限,都將限制行為能力人的活動局限于純獲益、小額交易以及“必需品規(guī)則”①“必需品規(guī)則”指的是與未成年人的生活或交易時的實際需要相適應(yīng)的行為。 參見楊立新:《中華人民共和國民法典釋義與案例評注》,中國法制出版社2020年版,第50 頁。范圍內(nèi),這里反映出的問題是,立法者和司法者認(rèn)為限制行為能力人的智力只能適應(yīng)上述三種活動,其他活動則無論其智力發(fā)育程度多高都不能夠為之。 就目前情況來看,即使限制行為能力人足夠成熟,也無權(quán)對醫(yī)院的檢查或手術(shù)單獨表示同意,因為這種醫(yī)療行為和所涉醫(yī)療決定就立法者及相關(guān)解釋者來看并不是與其年齡、智力相適應(yīng)的活動。 因此具有足夠智力的未成年人實際上并不能夠按照本條作出與之相適應(yīng)的醫(yī)療決定。 在未來的立法完善中,我國法不妨吸收Gillick 標(biāo)準(zhǔn),將個體的心智能力和成熟度作為行為能力制度的例外補(bǔ)充,從而賦予成熟未成年人醫(yī)療自主權(quán)。

(三)單設(shè)醫(yī)療決定能力條款

由于未成年人的醫(yī)療決定問題在法律行為中較有特殊性,因此以《奧地利普通民法典》《荷蘭民法典》《丹麥患者權(quán)利法》以及《挪威患者權(quán)利法》等為代表的諸多國家立法將該問題單設(shè)規(guī)則。 如果步子能邁得大一些,我國可考慮單獨設(shè)置未成年人的醫(yī)療決定條款,其合理性在于:首先,醫(yī)療決定是人們?nèi)粘Ｉ钪凶畛Ｒ?、最重要、最典型的行為類型之?因此能夠證成單獨創(chuàng)設(shè)規(guī)范的必要性與合理性,也容易實現(xiàn)類型化操作;其次,可以避免完全行為能力標(biāo)準(zhǔn)對成熟未成年人的直接否定,從而在根本上保障這部分患者群體的醫(yī)療權(quán)利。具體設(shè)置方式有二:第一種方式是在《民法典》第19 條后增加一款,以統(tǒng)領(lǐng)分則的相關(guān)規(guī)定,可表述為“年滿×周歲具有醫(yī)療決定能力的未成年人享有對自身醫(yī)療程序的知情同意權(quán),無須取得法定代理人的同意”;第二種方式可在分則相關(guān)條款,比如第1219 條后增加一款作為補(bǔ)充并彰顯立法的明確態(tài)度,可表述為“未成年人如具有相應(yīng)的醫(yī)療決定能力,醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行說明并取得本人同意”。

(四)構(gòu)建特殊行為能力制度

客觀來講,不同的法律行為對個體能力的要求不應(yīng)相同,而一般行為能力制度難以全面概括日常生活的豐富性以及不同行為類型所需的能力水平差異,因此在立法上構(gòu)建特殊行為能力制度是一種合理模式。 為了避免法律行為的繁雜性給立法技術(shù)層面帶來的困擾,只需將某些重要且典型的特殊法律行為進(jìn)行類型化單列即可。 縱觀域外國家和部分地區(qū)的法律制度,包括但不限于醫(yī)療決定能力、結(jié)婚能力②如《法國民法典》第九編第413-1 條及第413-6 條規(guī)定:未成年人結(jié)婚,當(dāng)然解除親權(quán);已經(jīng)解除親權(quán)的未成年人,如同成年人,有實施一切民事生活行為的能力;不再處于其父母的權(quán)力之下。 參見《法國民法典》,羅結(jié)珍譯,北京大學(xué)出版社2010年版,第136-137 頁。 另,締結(jié)婚姻后又離婚的未成年人,其能力在法律層面不受影響。 如美國科羅拉多州州法規(guī)定,任何已婚或離異的未成年人都可以決定醫(yī)療、牙科、緊急健康和外科護(hù)理等事宜而不需要父母同意。See Colo.Rev.Stat. §13-22-103.、勞動(雇傭、營業(yè))能力③如我國《民法典》第18 條第2 款的“勞動成年制度”。 《日本民法典》第6 條規(guī)定的“營業(yè)成年制度”,即從事一種或者幾種營業(yè)的未成年人,就其營業(yè)與成年人有相同的行為能力。 參見《日本民法典(2017年大修改)》,劉士國等譯,中國法制出版社2018年版,第4 頁。、遺囑能力④《德國民法典》第2229 條規(guī)定,年滿16 歲的未成年人能立遺囑,無須得到法定代理人的同意。 本德·呂特斯、阿斯特麗德·施塔德勒:《德國民法總論》,于馨淼、張姝譯,法律出版社2017年版,第318 頁。、收養(yǎng)能力、政治投票能力、宗教信仰選擇能力、出身事宜辦理能力⑤《奧地利普通民法典》第141 條規(guī)定,有識別和判斷能力但無完全行為能力的人,享有出身事宜的辦理權(quán)。以及訴訟程序中的作證能力等,這些特殊能力類型通常被視為對一般行為能力制度的補(bǔ)充和突破。

醫(yī)療決定行為是一種重要的特殊法律行為類型,應(yīng)被我國立法著重考慮。 就具體的條文設(shè)置方式而言,可放在《民法典》總則第2 章第1 節(jié)部分,表述為“(年滿×周歲的)未成年人如果能夠充分理解與其自身相關(guān)的醫(yī)療程序并能夠清楚表達(dá)自主意愿,其作出的醫(yī)療決定與成年人無異”。 不容樂觀的是,除勞動成年制度外,一些其他的重要特殊能力類型尚未得到我國立法的認(rèn)可,比如未成年人尚不能通過締結(jié)婚姻獲得獨立法律人格,更不能按照自由意愿和個人偏好進(jìn)行獨立的醫(yī)療決策。 可見,我國現(xiàn)行法對于特殊行為能力的規(guī)范十分欠缺,更未形成完整體系,在未來的立法發(fā)展進(jìn)程中,這一部分內(nèi)容應(yīng)予以完善。

(五)認(rèn)可意思能力的效力促進(jìn)功能

未成年人無法自主決定是因為法律認(rèn)可的是抽象能力,而非真實、具體的意思能力,實際上,行為能力概念已被泛化,是對個體意思能力的二次改造,其弊端有二:一是二者不能一一對應(yīng)時會產(chǎn)生爭議,二是兩者之間誰為基準(zhǔn)時常模糊。 要解決該問題,核心在于明確意思能力的首要地位,賦予其效力認(rèn)定或促進(jìn)功能。

從理論上講,應(yīng)提倡“促進(jìn)型”意思自治,認(rèn)可具有意思能力的限制行為能力人獨立實施法律行為,也可在具體情況下承認(rèn)無行為能力人的行為例外有效。 在行為能力不能吸收和替代意思能力的情況下,不應(yīng)斷然以行為能力作為法律效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),而應(yīng)以意思能力取而代之。①常鵬翱:《意思能力、行為能力與意思自治》,《法學(xué)》2019年第3 期。由此,成熟未成年人的醫(yī)療決定便可具有法律效力,這在拓展未成年人行為范疇和福祉保護(hù)方面具有突破性意義。

從司法實踐角度看,我國關(guān)于未成年人行為能力的裁判大多也是從意思能力角度來論證,意思能力是法官判斷行為能力的最本質(zhì)因素。 比如,在冒某與駱某等婚姻家庭糾紛案②參見北京市第一中級人民法院(2018)京01 民終4718 號民事判決書。中,法院認(rèn)為年滿15 歲的未成年人,“可以認(rèn)定其對姓名等與自身日常生活、學(xué)習(xí)密切相關(guān)的人身權(quán)益已形成一定認(rèn)知”,是否更改姓名應(yīng)尊重其本人決定。 在魏某1 與戴某變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛案③參見江蘇省無錫市惠山區(qū)人民法院(2016)蘇0206 民初745 號民事判決書。中,法院認(rèn)為“10 周歲以上未成年子女……具有一定的意思能力,其愿隨魏某1共同生活的意見應(yīng)予考慮”。 在陳某某與王某某婚姻家庭糾紛案④參見湖北省武漢市中級人民法院(2014)鄂武漢中民終字第00116 號民事判決書。 該案為湖北法院保護(hù)未成年人合法權(quán)益典型案例(2017)之一。中,法院認(rèn)為“王某年滿16 周歲,其智力和認(rèn)知能力足以理解親子鑒定的意義……故對其意見應(yīng)予充分尊重”。 這些案件集中反映出:無論是在涉及姓名決定權(quán)、撫養(yǎng)選擇權(quán)、親子鑒定決定權(quán)還是探望權(quán)等案件中,未成年人的意思能力水平是法官重點考察的內(nèi)容,如果法官認(rèn)為未成年人能夠理解案件所涉權(quán)利的基本含義和相應(yīng)后果等,便會尊重其意見與愿望。 實際上,意思能力已成為法律效力的決定因素。

因此,在未成年人的醫(yī)療決定問題上,可提倡如下觀點:第一,對于具有充分意思能力的(成熟)未成年人的醫(yī)療決定,我國立法層面應(yīng)明確賦予其自主決定空間,司法實踐層面應(yīng)認(rèn)可其醫(yī)療決定的法律效力,這是符合私法自治精神的。⑤我妻榮:《新訂民法總則》,于敏譯,中國法制出版社2008年版,第55 頁。第二,意思能力存在個體差異是不可回避的事實,回避或忽視這種事實會導(dǎo)致諸多問題。 在行為能力不能吸收和替代意思能力時,為了克服意思能力與行為能力之間存在的偏差給行為人帶來的權(quán)利減損,此時不應(yīng)將行為能力作為影響法律效力的唯一因素,而應(yīng)積極提倡意思能力的效力促進(jìn)或決定作用。第三,我國相關(guān)醫(yī)療衛(wèi)生法律規(guī)范,如《中醫(yī)病歷書寫基本規(guī)范》第11 條、《病歷書寫基本規(guī)范》第10 條中關(guān)于完全行為能力的表述應(yīng)作刪除處理,這樣才能徹底摒棄不甚合理的高門檻限制。

(六)建立科學(xué)的決定能力評估系統(tǒng)

目前,我國的患者能力評估體系尚未真正建立。 第一,主觀評估和客觀評估雖已被我國醫(yī)療機(jī)構(gòu)采納,但對于后者的利用并不充分,目前仍以醫(yī)師的主觀評估為主要手段。 常見的情況如,在精神分裂癥患者入院時,醫(yī)生通過觀察、交談、詢問等方式獲取信息后,利用以往的臨床經(jīng)驗進(jìn)行分析,在對疾病確診的同時判定患者的決定能力。 主觀評估的優(yōu)勢之一在于其靈活性和動態(tài)性之特點,可以有效實現(xiàn)患者的道德權(quán)益,尤其是在醫(yī)生經(jīng)驗豐富、相關(guān)信息較為全面、疾病特異性較為明顯的情況下,更能有效判斷患者的決定能力。①羅光強(qiáng)、李凌江:《精神分裂癥患者知情同意能力評估模式的倫理分析》,《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》2010年第12 期。但對客觀評估的利用缺乏也會導(dǎo)致一些問題,比如無法克服醫(yī)師個人傾向(專業(yè)素養(yǎng)、文化背景、教育程度、價值觀等)之弊端,缺乏程序上的完整性以及評估要素不甚細(xì)致、精準(zhǔn)等。 第二,在主觀評估中仍以單一、靜態(tài)的結(jié)果方法為主,患者的決策是否“理性”、是否會帶來“良好”結(jié)果,目前仍是醫(yī)師判斷的根本依據(jù);也就是說,我國目前的臨床經(jīng)驗中,尚未充分吸收功能方法和浮動方法之優(yōu)勢,未能根據(jù)患者自身情況、診療所涉風(fēng)險、所擬決策重要性以及對患者福祉的影響等綜合因素進(jìn)行全面考察。 域外經(jīng)驗早已摒棄“或有或無”的能力衡量結(jié)果,根據(jù)患者實際情況得出“刻度性”精準(zhǔn)結(jié)論已成大勢所趨。 第三,我國既行的評估手段所適用的對象主要是精神疾病患者,而對智力健全的未成年人的能力評估卻異常缺乏,甚至可以說尚未展開。 無論是理論界相關(guān)研究的明顯不足,還是實務(wù)界對未成年患者權(quán)利保護(hù)的程序缺失,都能夠證明這一點。 第四,我國客觀評估的現(xiàn)狀仍以對上述西方評估工具的中文譯本②王雪芹、于欣、唐宏宇等:《麥克阿森臨床研究知情同意能力評估工具簡體中文版在精神分裂癥患者中的信度和效度研究》,《中華精神科雜志》2015年第1 期。為基本參考,缺乏具有獨創(chuàng)性和符合我國特有的民族性和文化背景的患者能力評估工具及相應(yīng)設(shè)計。 第五,我國對于客觀評估工具的應(yīng)用較為單一,目前仍以MacCAT-T、MoCA 等典型工具為主,缺少多工具間的綜合性、交互性以及多樣性使用。

我國之所以在未成年患者能力評估方面不夠完善,根本原因在于現(xiàn)行法的高門檻要求為實踐操作設(shè)置了巨大阻礙并挫傷現(xiàn)實的強(qiáng)烈需求。 在社會主義法治文明高度發(fā)展的今天,對未成年人決定能力的檢測與評估已成為患者權(quán)利保護(hù)的必要舉措。 它不僅能夠保護(hù)具有決定能力的未成年人的充分自治,也能避免無決定能力患者受到不利決策的損害。 面對上述不足,我國應(yīng)在醫(yī)療衛(wèi)生單行法和相應(yīng)的法規(guī)、規(guī)章上面,結(jié)合診療的具體流程對患者的能力評估進(jìn)行系統(tǒng)化完善,從而使其名正言順地成為患者醫(yī)療決策的前置(保護(hù))程序。 諸如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26 條、《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》第13 條、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》第33 條、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則》第62 條以及《醫(yī)療事故處理條例》第11 條等處增加一款將未成年人的能力評估問題以法條方式確立下來,具體可表述為“未成年患者就醫(yī)時,可根據(jù)患者需要進(jìn)行能力評估;具有決定能力者,醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)向其本人告知并取得其(書面)同意”。

(七)個案考察機(jī)制與司法實踐的聯(lián)動

意思能力的個案審查旨在用具體場合的意思能力判斷規(guī)則來確定法律行為的效力,相較于一般行為能力制度更能體現(xiàn)實質(zhì)公平和鮮活的生命力,此時應(yīng)避免把意思能力也定位為一個抽象概念。①李國強(qiáng):《論行為能力制度和新型成年監(jiān)護(hù)制度的協(xié)調(diào)——兼評〈中華人民共和國民法總則〉的制度安排》,《法律科學(xué)》2017年第3 期。從其他國家的民法發(fā)展趨勢上看,意思能力的個案審查正逐漸成為潮流。 在美國,患者承諾的有效性與財產(chǎn)行為能力無關(guān),應(yīng)視具體情形中患者有無意思能力及理解能力進(jìn)行個案判斷。②王服清:《論病患同意能力之問題與芻議》,《私法》2014年第1 期。德國法雖然仍保留限制行為能力人制度,但已由抽象行為能力變成具體行為能力。 有學(xué)者認(rèn)為,德國民法改革最為徹底,在成年監(jiān)護(hù)中實現(xiàn)行為能力去除化,直接對個案中各主體意志進(jìn)行具體審查,以確保制度體系與生活事實的最大聯(lián)系。③孫犀銘:《民法典語境下成年監(jiān)護(hù)改革的拐點與轉(zhuǎn)進(jìn)》,《法學(xué)家》2018年第4 期。不斷完善的日本民法按照法律行為的不同種類分別具體判斷意思能力的有無,④大村敦志:《從三個緯度看日本民法研究——30年、60年、120年》,渠濤等譯,中國法制出版社2015年版,第155 頁。其更加注重以具體交易場合是否具備意思能力來確定法律行為效力,除非欠缺意思能力,否則法律行為并非無效。⑤近江幸治:《民法講義I 民法總則》,渠濤等譯,渠濤審校,北京大學(xué)出版社2015年版,第35 頁。醫(yī)療決定能力個案審查制度的建立,將使行為能力瑕疵患者的意思能力得到最大化支持,⑥漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨?《德國民法總論》,張艷譯,中國人民大學(xué)出版社2014年版,第122-123 頁。這也會成為21 世紀(jì)民法典的一種創(chuàng)舉。

在我國,確立醫(yī)療決定能力的個案審查制的最大阻礙在于效率挫傷。 如何在防止效率挫傷與最大程度維護(hù)患者實質(zhì)權(quán)利之間進(jìn)行平衡,不僅是對立法技術(shù)的挑戰(zhàn),更是一種規(guī)范制定的藝術(shù)體現(xiàn),具體可參考如下方案:一是行為能力推定規(guī)則,即一般規(guī)定不具有行為能力的人可以用反證證明行為時具有行為能力,反之亦然;二是采取意思能力的形式審查和個案審查的“雙軌制”策略。 這種兩者兼顧的能力認(rèn)定模式,以意思能力的法律擬制或形式審查為原則,輔之以意思能力的個案審查為矯正和效力補(bǔ)充。⑦彭誠信、李貝:《民法典編纂中自然人行為能力認(rèn)定模式的立法選擇——基于個案審查與形式審查的比較分析》,《法學(xué)》2019年第2 期。實際上,學(xué)界對于個案審查的質(zhì)疑不用過于悲觀,原因有二:一是雖然行為能力制度具有普遍適用性,但日常生活中人們對于一般行為能力的認(rèn)定需求較少,而關(guān)涉具體能力的認(rèn)定案件較多;⑧王竹青:《成年人監(jiān)護(hù)中行為能力認(rèn)定域外考察》,《法律適用》2017年第11 期。二是意思能力的個案考察在我國民法中早已存在,而非憑空臆造。 比如勞動成年制度中對于“以自己的勞動收入為主要生活來源”的認(rèn)定,對于限制行為能力人可從事“與其年齡、智力相適應(yīng)”的活動的認(rèn)定等,都需要對個體情況具體考量。 個案審查制度在立法中的明確化,需要以醫(yī)療實踐和司法實踐的順利銜接為前提。 具體來講,在醫(yī)療實踐中,應(yīng)充分利用主觀評估和客觀評估手段,以作為技術(shù)層面支撐;在司法實踐中,應(yīng)正當(dāng)化行為能力高度蓋然性證據(jù)推翻機(jī)制,并留給意思能力補(bǔ)足或矯正法律效力的空間,從而為實現(xiàn)患者自主權(quán)最大化提供可靠路徑。