“放管服”改革背景下無證經(jīng)營成品油行為的刑法規(guī)制

呂行

摘要：“放管服”改革使成品油市場由行政壟斷向放寬市場準(zhǔn)入轉(zhuǎn)變。無證經(jīng)營成品油行為作為司法實務(wù)中第二大無證經(jīng)營行為，一般按照未取得“三類批準(zhǔn)證書”或者危險化學(xué)品經(jīng)營許可證被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪；但在2020年商務(wù)部廢止《成品油市場管理辦法》后，司法機(jī)關(guān)對無證經(jīng)營成品油行為依照這兩種路徑入罪都存在問題?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸略鑫ｋU作業(yè)罪，為司法實務(wù)中規(guī)制無證經(jīng)營成品油行為提供了新的路徑，不僅與規(guī)范保護(hù)目的相符合，也能達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)。辦案機(jī)關(guān)應(yīng)時刻關(guān)注前置行政法規(guī)的變化，避免與國家市場經(jīng)濟(jì)體制改革的方向相悖;也要注重運用刑事立法新增設(shè)罪名對“口袋罪”進(jìn)行分流，適用新罪名時需尊重立法原意進(jìn)行目的性的限縮解釋，維護(hù)罪刑法定。

關(guān)鍵詞：無證經(jīng)營成品油；軟性解釋；非法經(jīng)營罪；危險作業(yè)罪

中圖分類號：D924.33

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-5595（2023）03-0055-08

一、問題的提出

“放管服”改革作為近幾年轉(zhuǎn)變政府職能、優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措不斷持續(xù)深入推進(jìn)，其重要措施之一便是取消和下放行政審批事項。成品油是關(guān)系國計民生的基礎(chǔ)性和戰(zhàn)略性資源，直接影響到國民生產(chǎn)生活和國家經(jīng)濟(jì)安全。以往我國成品油市場存在行政壟斷，不僅造成了成品油市場的供需失衡，而且也妨礙了油品市場價格的開放。［1］成品油經(jīng)營行政審批的取消和權(quán)力下放能夠促進(jìn)成品油銷售市場的競爭，有利于促進(jìn)市場產(chǎn)品的優(yōu)勝劣汰，提高成品油質(zhì)量。以往無證經(jīng)營成品油的行為在司法實務(wù)中，一般會以行為人未經(jīng)許可從事成品油經(jīng)營活動而認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪；在“放管服”改革的背景下，對司法實務(wù)中無證經(jīng)營成品油的行為，仍以非法經(jīng)營罪論處是否妥當(dāng)？對此類行為有無更為合適的規(guī)制路徑？本文擬對以上問題進(jìn)行探討。

二、無證經(jīng)營成品油構(gòu)成非法經(jīng)營罪的路徑及問題

依據(jù)商務(wù)部2006年12月4日頒布的《成品油市場管理辦法》第4條規(guī)定，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合國家產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。筆者在“威科先行”數(shù)據(jù)庫上以“非法經(jīng)營罪”為案由，以“成品油”為關(guān)鍵詞，文書類型為“判決書”和“裁定書”，案件類型為“刑事”，進(jìn)行檢索，共檢索到裁判文書2019年為889件、2020年為977件，文書數(shù)量約占同期非法經(jīng)營案件的1/10，僅次于數(shù)量最多的非法經(jīng)營煙草案件，居于第2位。

本文對裁判文書進(jìn)行梳理后發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的路徑主要有兩個。第一，無證經(jīng)營成品油的行為違反了《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》和《成品油市場管理辦法》；第二，該行為違反了國務(wù)院《危險化學(xué)品安全管理條例》中有關(guān)“未經(jīng)許可任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學(xué)品”的規(guī)定。這兩種路徑均屬于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第225條第（一）項規(guī)定的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。2020年，商務(wù)部根據(jù)《關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費的意見》，廢止了《成品油市場管理辦法》，經(jīng)營成品油不再需要申請成品油批發(fā)經(jīng)營批準(zhǔn)證書、成品油倉儲經(jīng)營批準(zhǔn)證書、成品油零售經(jīng)營批準(zhǔn)證書（以下簡稱“三類批準(zhǔn)證書”），但是目前司法實務(wù)中仍然存在以行為人未取得“三類批準(zhǔn)證書”為由，認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪的判例。本文認(rèn)為，在商務(wù)部廢止《成品油市場管理辦法》之后，依據(jù)行為人未取得“三類批準(zhǔn)證書”認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪在理論上已不能成立，并且以行為人違反《危險化學(xué)品安全管理條例》的規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪也有不妥當(dāng)之處，下面分別闡釋。

（一）未取得“三類批準(zhǔn)證書”構(gòu)成非法經(jīng)營罪之否定

1.不符合法定犯認(rèn)定的行政從屬性

法定犯理論上也稱為行政犯，與自然犯在構(gòu)造上的重要不同之處在于其具有行政從屬性，在認(rèn)定行為是否構(gòu)成法定犯時，辦案機(jī)關(guān)須要依附、根據(jù)、參考相關(guān)行政法規(guī)或行政行為的實施，只有違反前置行政法規(guī)的行為，才有可能進(jìn)入刑法的評價。［2］換言之，辦案機(jī)關(guān)對行為是否成立犯罪的認(rèn)定需要以行為具有行政違法性為前提。在階層犯罪論中，犯罪由行為的不法和行為人的罪責(zé)組成，因而法定犯認(rèn)定的行政從屬性應(yīng)該在構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三個階層的認(rèn)定上均有考察，但是目前司法實務(wù)中并未很好地貫徹這一理論。

第一，構(gòu)成要件上忽視對行為“違反國家規(guī)定”的判斷。認(rèn)定行為符合我國《刑法》第225條非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，除了行為符合4類行為類型之外，還需要“違反國家規(guī)定”“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重”，其中“違反國家規(guī)定”這一構(gòu)成要件就是對本罪成立必須違反前置法的表征。換言之，如果行為并不違反前置法的規(guī)定或者此行為在前置法上沒有規(guī)定，那么行為便不符合“違反國家規(guī)定”這一構(gòu)成要件，不能被認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。2020年商務(wù)部廢止《成品油市場管理辦法》后，經(jīng)營成品油不再需要依照該辦法申請行政許可，行為人即便無“三類批準(zhǔn)證書”經(jīng)營成品油，也不存在違反該前置法的問題，司法實務(wù)中仍然以行為人沒有取得成品油零售經(jīng)營資格而認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪便是不妥當(dāng)?shù)?。例如，被告人馬某某在未取得成品油零售經(jīng)營資格的情況下，2020—2021年間在北京市大興區(qū)等地向他人販賣柴油，銷售金額共計人民幣100余萬元，法院認(rèn)為被告人馬某某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營成品油，擾亂市場秩序，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應(yīng)予以懲處。①

被告人馬某某的行為發(fā)生在商務(wù)部廢除《成品油市場管理辦法》之后，法院在裁判說理部分認(rèn)定被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪均未提及被告人違反了何種“國家規(guī)定”，而徑直認(rèn)定被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，欠缺明確的釋法說理過程。

第二，刑事不法的認(rèn)定未以行為的行政違法性為基礎(chǔ)。古羅馬法將犯罪區(qū)分為“自身惡”和“禁止惡”兩類，分別對應(yīng)于自然犯和法定犯。［3］“自身惡”與“禁止惡”這兩者的含義也存在著對應(yīng)解釋關(guān)系。從語義上來說，“自身惡”即此種行為本身即是“惡”的，該行為是本身自帶的，與制定法無關(guān)系。而“禁止惡”則是指此行為的“惡”是由法律的禁止性規(guī)定而產(chǎn)生的，并非該行為本身具有的。法定犯具有“禁止惡”的構(gòu)造決定了其在違法性上具有雙重性，既具有行政違法性也具有刑事違法性。當(dāng)行為不具有行政違法性時，不能以行為具有刑事違法性而認(rèn)定構(gòu)成犯罪。《成品油市場管理辦法》廢止后，行為人未取得“三類批準(zhǔn)證書”經(jīng)營成品油便不再違反行政法律，不具有行政違法性。司法實務(wù)中認(rèn)定行為人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，忽視了該行為已經(jīng)不違反任何行政法律規(guī)定的情況，沒有考慮到法定犯的規(guī)范構(gòu)造，也與刑法保障法的體系地位不符。

第三，責(zé)任上未判斷行為人是否因不具有前置法的違法性認(rèn)識而可能阻卻犯罪故意。我國《刑法》第14條規(guī)定的犯罪故意概念由認(rèn)識因素和意志因素組成，其中認(rèn)識因素可以區(qū)分為事實性的認(rèn)識因素和價值性的認(rèn)識因素，“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”中“危害社會”就是價值性的認(rèn)識因素，是行為人對自己的行為具有社會危害性的認(rèn)識。這種認(rèn)識在法定犯和自然犯中的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同：自然犯中的行為由于違反社會倫理道德規(guī)范，因而行為人一般性地實施此種行為便能夠認(rèn)識到行為的社會危害性；但法定犯中行為人實施此種行為時是否一定能認(rèn)識到行為的社會危害性，需要通過判斷其行為是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章來得出結(jié)論。那么根據(jù)我國《刑法》第14條的規(guī)定所推導(dǎo)出來的社會危害性認(rèn)識與違法性認(rèn)識是什么關(guān)系呢？這主要涉及犯罪故意中是否包含違法性認(rèn)識。陳興良教授認(rèn)為，在我國刑法中，社會危害性認(rèn)識與違法性認(rèn)識是一致的，社會危害性認(rèn)識只不過是我國刑法使用的特定用語，其法理上的含義應(yīng)當(dāng)是指違法性認(rèn)識。［4］本文贊同這一觀點，認(rèn)為社會危害性認(rèn)識其實就是違法性認(rèn)識，包含于我國犯罪故意的概念之中。那么自然犯和法定犯中對于社會危害性認(rèn)識的不同判斷標(biāo)準(zhǔn)，在違法性認(rèn)識的判斷上也就同樣存在。這種不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)反映在違法性認(rèn)識錯誤上就是指對法律、法規(guī)、規(guī)章等前置法的認(rèn)識錯誤和對刑法規(guī)范的認(rèn)識錯誤。前置法認(rèn)識錯誤是指行為人對刑法分則條文中“非法”“違反國家規(guī)定”“違反礦產(chǎn)資源法”等字樣所指向的法律法規(guī)根本無法知道或者存在重大誤解的情況；刑法規(guī)范認(rèn)識錯誤則是指行為人已經(jīng)認(rèn)識到自己行為的社會危害性，但誤以為自己的行為不構(gòu)成犯罪。［5］160

法定犯的行政從屬性構(gòu)造決定了對法定犯的違法性認(rèn)識錯誤主要是對前置法的認(rèn)識錯誤，此種認(rèn)識錯誤不同于對自然犯的刑法規(guī)范本身的認(rèn)識錯誤，前者可能阻卻犯罪故意，后者則不能阻卻犯罪故意。［5］160《成品油市場管理辦法》的廢止，傳達(dá)出的規(guī)范指引即經(jīng)營成品油無需再申請許可，基于“法無禁止即可為”的法理，行為人在未取得“三類批準(zhǔn)證書”的情況下經(jīng)營成品油并不違反前置法，也就在主觀上難以認(rèn)識到自己行為的社會危害性。司法實務(wù)中仍認(rèn)定行為人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，顯然在責(zé)任上未判斷行為人可能會因不具有前置法的違法性認(rèn)識而不具有犯罪故意。

2.難以契合國家對成品油市場的改革方向

“放管服”改革的目的在于推動政府職能轉(zhuǎn)變，具體內(nèi)容是“簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)”。具體來說，“簡政放權(quán)”是減少行政審批事項；“放管結(jié)合”即在減少行政審批事項后加強(qiáng)事中事后的監(jiān)管，從以往的“設(shè)門檻、管準(zhǔn)入資質(zhì)”變成“去門檻，強(qiáng)化事中事后監(jiān)管”；“優(yōu)化服務(wù)”則是強(qiáng)化政府的服務(wù)意識、創(chuàng)新服務(wù)方式，推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”等。［6］在“放管服”改革中，成品油市場準(zhǔn)入制度是其中的重要一環(huán)。

2001年國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家經(jīng)貿(mào)委、工商總局、質(zhì)檢總局、公安部、建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步整頓和規(guī)范成品油市場秩序的意見》時指出：“嚴(yán)格成品油市場準(zhǔn)入……新建加油站，必須報省級經(jīng)貿(mào)委按照本地區(qū)加油站行業(yè)發(fā)展規(guī)劃、城市規(guī)劃和規(guī)定的條件嚴(yán)格審批……加油站建設(shè)完工，經(jīng)省級經(jīng)貿(mào)委組織驗收合格后，核發(fā)《成品油零售經(jīng)營批準(zhǔn)證書》，再憑批準(zhǔn)證書到工商行政管理部門辦理登記注冊手續(xù)?！?006年商務(wù)部《成品油市場管理辦法》第3條第1款規(guī)定：“國家對成品油經(jīng)營實行許可制度。”2007年商務(wù)部《關(guān)于進(jìn)一步做好當(dāng)前成品油市場供應(yīng)工作的通知》指出：“地方各級商務(wù)主管部門要按照法律、法規(guī)和技術(shù)規(guī)范要求，嚴(yán)格成品油經(jīng)營企業(yè)市場準(zhǔn)入和過程監(jiān)管?！笨梢钥闯觯?001—2007年國家對成品油市場準(zhǔn)入嚴(yán)格，審批程序也較為復(fù)雜，多次提到要“嚴(yán)格成品油市場準(zhǔn)入”“加強(qiáng)監(jiān)管”等。

在2015年5月12日召開的全國推進(jìn)簡政放權(quán)放管結(jié)合職能轉(zhuǎn)變工作電視電話會議上，“放管服”改革首次被提出。隨后2019年7月商務(wù)部在《對十三屆全國人大二次會議第8700號建議的答復(fù)》中提到，“完善成品油流通市場準(zhǔn)入和退出機(jī)制。強(qiáng)化準(zhǔn)入管理，完善市場準(zhǔn)入條件，優(yōu)化程序流程”，這是商務(wù)部門首次提出對成品油經(jīng)營的審批制度進(jìn)行改革。2019年8月國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費的意見》（國辦發(fā)〔2019〕42號）第17條明確提出：“擴(kuò)大成品油市場準(zhǔn)入。取消石油成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批，將成品油零售經(jīng)營資格審批下放至地市級人民政府，加強(qiáng)成品油流通事中事后監(jiān)管，強(qiáng)化安全保障措施落實?！本o接著2019年12月商務(wù)部出臺《關(guān)于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》規(guī)定：“自42號文發(fā)布之日起，各級商務(wù)（經(jīng)信、能源）主管部門不再受理原油銷售、倉儲和成品油批發(fā)、倉儲經(jīng)營資格申請，不再受理上述經(jīng)營資格證書的變更、換證和注銷申請，現(xiàn)有證書在有效期滿后自動失效，不再收回。市場主體從事石油成品油批發(fā)、倉儲經(jīng)營活動……無需向商務(wù)主管部門申請經(jīng)營許可?！雹?/p>

從以上成品油市場準(zhǔn)入制度的變化可以看出，國家對成品油市場的政策導(dǎo)向是逐步擴(kuò)大市場的開放程度，吸引各類市場主體參與競爭。非法經(jīng)營罪作為侵犯市場準(zhǔn)入秩序的犯罪類型，在“放管服”改革不斷降低成品油市場準(zhǔn)入的背景下，其處罰范圍也應(yīng)相應(yīng)限縮。商務(wù)部廢止《成品油市場管理辦法》的目的是為了擴(kuò)大成品油市場準(zhǔn)入，促進(jìn)各類市場主體充分競爭，司法實務(wù)中仍將未取得“三類批準(zhǔn)證書”的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，難以符合國家對成品油市場的改革方向。

（二）未取得《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》構(gòu)成非法經(jīng)營罪之否定

司法實務(wù)中也存在以行為人未辦理《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》而認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪的案例。例如，被告人黃某某向山東某集團(tuán)有限公司購買汽油運輸至上海，后雇傭兩人對外銷售，法院認(rèn)為被告人黃某某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可銷售危險化學(xué)品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪③；被告人萬某從宜城市某加油站購買成品95號汽油，后在未取得危險化學(xué)品經(jīng)營許可證的情況下將散裝汽油賣給他人獲利6萬元，法院認(rèn)為被告人萬某在未取得經(jīng)營許可證的情況下，非法經(jīng)營危險化學(xué)品汽油業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪④。但本文認(rèn)為僅以行為人未辦理《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪并不妥當(dāng)。

第一，不符合非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護(hù)目的。危險化學(xué)品的經(jīng)營是《危險化學(xué)品安全管理條例》設(shè)立的行政許可，而《危險化學(xué)品安全管理條例》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)危險化學(xué)品的安全管理，預(yù)防和減少危險化學(xué)品事故，保障人民群眾生命財產(chǎn)安全，保護(hù)環(huán)境，制定本條例。”因此，《危險化學(xué)品安全管理條例》的立法目的在于預(yù)防和減少危險化學(xué)品事故，而危險化學(xué)品事故的發(fā)生危害的主要是公共安全。若行為人未辦理《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》則意味著其沒有通過安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門對危險化學(xué)品建設(shè)項目的安全條件審查，那么此時從事危險化學(xué)品經(jīng)營活動，便違反了國家對于危險化學(xué)品的安全管理制度，具有危害公共安全的危險性。管理無證銷售危險化學(xué)品的行為，主要預(yù)防的是無證經(jīng)營行為因不具有相應(yīng)的資質(zhì)，容易引發(fā)重大的公共安全事故，這也一定程度上說明了為何《危險化學(xué)品目錄（2015年版）》中的成品油只包含汽油和閉杯閃點≤60℃的柴油這些易燃易爆化學(xué)品。雖然《危險化學(xué)品安全管理條例》設(shè)立行政許可的目的也一定程度上包含對危險化學(xué)品市場準(zhǔn)入的限制，但其主要目的在于通過設(shè)立許可限制，確保危險化學(xué)品在經(jīng)營、倉儲、保管過程中的安全性，對特定市場準(zhǔn)入制度的保護(hù)服務(wù)于公共安全保護(hù)。非法經(jīng)營罪規(guī)定于《刑法》分則第3章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，主要保護(hù)的法益或者規(guī)范保護(hù)目的是市場的準(zhǔn)入制度而非公共安全。若司法機(jī)關(guān)以行為人未辦理《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》而認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，便存在偏離非法經(jīng)營罪規(guī)范保護(hù)目的的問題。

第二，易導(dǎo)致量刑上的不均衡。根據(jù)上文分析，行為人未辦理《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》應(yīng)優(yōu)先考慮適用《刑法》分則第2章“危害公共安全罪”中的罪名。但是在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）增設(shè)危險作業(yè)罪之前，《刑法》危害公共安全的罪名中僅有第136條危險物品肇事罪可以規(guī)制此類無證經(jīng)營成品油的行為，但是本罪的構(gòu)成要件是“在生產(chǎn)、儲存、運輸、使用中發(fā)生重大事故，造成嚴(yán)重后果”，即本罪是結(jié)果犯。而無證經(jīng)營成品油的行為如果沒有發(fā)生重大事故，便不符合危險物品肇事罪的構(gòu)成要件。那么司法機(jī)關(guān)在找不到合適的刑法條文對此類行為進(jìn)行規(guī)制時，便單純根據(jù)《危險化學(xué)品安全管理條例》第33條“國家對危險化學(xué)品經(jīng)營實行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學(xué)品”的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪量刑。但司法機(jī)關(guān)忽視了兩罪在法定刑上的不同，根據(jù)危險物品肇事罪的規(guī)定，無證經(jīng)營危險化學(xué)品在造成嚴(yán)重后果的情況下，應(yīng)判處3年以下有期徒刑或者拘役；而在尚未造成嚴(yán)重后果的情況下，根據(jù)非法經(jīng)營罪的規(guī)定，則應(yīng)判處5年以下有期徒刑或者拘役。換言之，沒有造成嚴(yán)重后果的無證經(jīng)營危險化學(xué)品行為，卻面臨著更重的刑罰處罰，這顯然是一種罪刑失衡，并不妥當(dāng)。

三、無證經(jīng)營成品油行為刑法規(guī)制的應(yīng)然路徑

“社會不是以法律為基礎(chǔ)的。那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)?！保?］當(dāng)今社會發(fā)展變化迅速，“靜態(tài)刑法典所能提供的規(guī)范體系難免會無法滿足動態(tài)的社會現(xiàn)實所期待的刑法需求”［8］。刑法規(guī)范供給不足是罪刑法定時代的普遍現(xiàn)象。尤其在我國，隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展進(jìn)程的加快，需要立法予以規(guī)制的領(lǐng)域越來越多，在實踐中就較為容易出現(xiàn)具有刑事懲罰必要性的行為而立法上卻沒有相應(yīng)的罪名可以規(guī)制的現(xiàn)象，但是司法機(jī)關(guān)不能拒絕裁判，必須要在現(xiàn)有規(guī)范上尋找以進(jìn)行涵攝。那么此時構(gòu)成要件不明確的“口袋罪”或者司法解釋中的兜底條款，便容易成為司法機(jī)關(guān)解決刑法規(guī)范供給不足問題的“及時雨”?！啊诖锸俏覈谭▽W(xué)界對于某些構(gòu)成要件行為具有一定的開放性的罪名的俗稱?！保?］非法經(jīng)營罪即是我國刑法中較為典型的“口袋罪”之一，與罪刑法定派生原則之一的明確性原則存在一定程度上的緊張關(guān)系。基于罪刑法定原則的要求，學(xué)界多主張對“口袋罪”的構(gòu)成要件進(jìn)行限制解釋以防止司法機(jī)關(guān)恣意入罪。雖然傳統(tǒng)理論上提出了種種“口袋罪”限制認(rèn)定的解釋方法，但在輕罪立法時代對于“口袋罪”的限制認(rèn)定實際上有了新的路徑。無證經(jīng)營成品油的行為在《刑法修正案（十一）》之后也有了更為合適的規(guī)制罪名。

（一）積極主義刑法立法背景下“口袋罪”限制適用的契機(jī)

在規(guī)范供給不足時，出于刑法處罰必要性的考慮，司法機(jī)關(guān)通過適用一些構(gòu)成要件不明確的“口袋罪”以進(jìn)行裁判，理論上有學(xué)者將其稱為刑法“軟性解釋”。如佐伯仁志教授認(rèn)為，在出現(xiàn)值得處罰的某種新行為時，司法上總是傾向于通過“軟性地”解釋刑罰法規(guī)來應(yīng)對，這是出于刑事司法政策的考慮，即在刑事立法難以推進(jìn)的情況下，進(jìn)行必要的軟性解釋是在所難免的。［10］23無證經(jīng)營成品油行為的兩種入罪路徑實際上都是通過此種“軟性解釋”達(dá)成。根據(jù)上文分析，在2020年商務(wù)部廢止《成品油市場管理辦法》之后，司法機(jī)關(guān)通過模糊化認(rèn)定行為符合“違反國家規(guī)定”的構(gòu)成要件要素、忽視行為的行政違法性、責(zé)任上采用違法性意識不要說，以建構(gòu)未取得“三類批準(zhǔn)證書”的入罪路徑。若行為人未取得《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》則簡單地從形式上認(rèn)定符合“違反國家規(guī)定”的構(gòu)成要件要素，而不從實質(zhì)上考慮非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護(hù)目的。因而，“軟性解釋”的實際作用是通過矮化或者片面地理解刑法規(guī)范，從而將犯罪事實涵攝到法律規(guī)范上，達(dá)到司法犯罪化的目的。

要避免司法機(jī)關(guān)通過“軟性解釋”適用“口袋罪”或者兜底條款，就需要在立法上增設(shè)針對此類行為的更為明確的罪名，從而進(jìn)行立法“分流”，否則將難以制止司法機(jī)關(guān)利用“口袋罪”或者兜底條款進(jìn)行“軟性解釋”的沖動。“立法機(jī)關(guān)積極修改刑法、迅速增設(shè)新罪，是避免司法機(jī)關(guān)類推適用刑法的最佳路徑?！保?1］15近幾年，我國刑法立法實踐就呈現(xiàn)出積極擴(kuò)張的趨勢，這種現(xiàn)象得到不少刑法學(xué)者的學(xué)理論證乃至倡導(dǎo)，并被概括為積極主義刑法觀。⑤在積極主義刑法觀下，立法進(jìn)入活性化時代，并積極增設(shè)輕罪，“增設(shè)的輕罪使得原本需要適用‘口袋罪評價的行為，有了相對應(yīng)的新的罪刑規(guī)范”［12］。這就為“口袋罪”的司法限制適用提供了契機(jī)。

（二）立法“留白”與司法“克制”：無證經(jīng)營成品油行為的刑法規(guī)制

1.立法活性化時代仍需要承認(rèn)立法“留白”的客觀存在

在立法相對消極的時代，刑法被認(rèn)為應(yīng)具有謙抑性和最后手段性，行為能夠通過其他法律調(diào)整時就不要動用刑罰進(jìn)行懲罰。而在立法活性化時代，我國刑事立法的指導(dǎo)思想轉(zhuǎn)向為“發(fā)揮刑法在維護(hù)社會主義核心價值觀、規(guī)范社會生活方面的引領(lǐng)和推動作用”［13］。刑事立法實踐轉(zhuǎn)向積極介入公民生活，增設(shè)新罪，以預(yù)防未來可能的法益侵害風(fēng)險。但刑法畢竟只是參與社會治理的眾多法律規(guī)范之一，尤其我國《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念是定性和定量相結(jié)合的，刑法只處罰具有嚴(yán)重社會危害性的行為，其余的危害社會行為留與其他部門法調(diào)整，從而形成對違法行為的多元制裁體系。因此，即便近幾年刑事立法體現(xiàn)出“積極”的態(tài)度，仍然會有立法者尚未考慮成熟或者有意“放過”的“失范”行為，這在理論上被稱為“意圖性的法律留白”［14］。

在立法相對消極的時候，為滿足懲罰必要性的要求，我國歷來采取的是司法先行犯罪化，立法跟上的傳統(tǒng)。［11］4立法進(jìn)入活性化時代，司法機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格解釋刑罰法規(guī)，盡量把應(yīng)對新問題的刑法規(guī)制任務(wù)交由立法解決。［10］25這就要求司法者尊重立法“留白”，克制入罪的沖動，尤其要避免以“口袋罪”或者兜底條款將行為入罪，因為特定時間段內(nèi)規(guī)范供給不足的問題將會被立法及時解決，司法應(yīng)轉(zhuǎn)向嚴(yán)格解釋法律條文的“消極”態(tài)度，不宜在刑事立法積極擴(kuò)張的同時，再次對新罪進(jìn)行擴(kuò)張解釋、對“口袋罪”進(jìn)行“軟性解釋”，以防止實際犯罪圈過大。

2.危險作業(yè)罪的有限規(guī)制

《刑法修正案（十一）》增設(shè)的危險作業(yè)罪為司法實務(wù)中限制“非法經(jīng)營罪”的適用提供了新的思路。如上文所述，在2020年商務(wù)部廢止《成品油市場管理辦法》后，司法實務(wù)中依照《危險化學(xué)品安全管理條例》認(rèn)定行為人未經(jīng)許可從事成品油經(jīng)營構(gòu)成非法經(jīng)營罪，既與非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護(hù)目的相抵牾，也存在量刑不均衡的問題。但《刑法修正案（十一）》于第2章“危害公共安全罪”中增設(shè)了危險作業(yè)罪，構(gòu)成本罪行為人需在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，有三種情形之一，并具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險。其中，第三項規(guī)定的情形是“涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的”。《安全生產(chǎn)法》第112條規(guī)定：“危險物品，是指易燃易爆物品、危險化學(xué)品、放射性物品等能夠危及人身安全和財產(chǎn)安全的物品。”可見，“危險物品”是“危險化學(xué)品”的上位概念，因而汽油、閉杯閃點≤60℃的柴油被認(rèn)定為本罪中的“危險物品”。但問題是實踐中無證經(jīng)營的成品油并不限于這兩種，還廣泛包括廢止之前《成品油市場管理辦法》規(guī)定的其他成品油，如煤油、乙醇汽油、生物柴油等。這些成品油能否認(rèn)定為本罪中的“危險物品”？本文認(rèn)為，不宜對本罪中的“危險物品”做較為寬泛的理解。

根據(jù)罪狀表述，此處的“危險物品”應(yīng)是需要依法批準(zhǔn)或者許可的物品。“擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工”和“危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動”屬于并列關(guān)系，均屬于“安全生產(chǎn)事項未經(jīng)批準(zhǔn)從事高度危險作業(yè)活動”［15］。因而，行為人從事“危險物品”的生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存必須經(jīng)過批準(zhǔn)或者許可，換言之，依法不需要批準(zhǔn)或者許可的“危險物品”不應(yīng)屬于本罪規(guī)定的“危險物品”?！冻善酚褪袌龉芾磙k法》廢止后，只有經(jīng)營汽油和閉杯閃點≤60℃的柴油兩種成品油才需要依照《危險化學(xué)品安全管理條例》進(jìn)行批準(zhǔn)或者許可，經(jīng)營除此之外的煤油、乙醇汽油、生物柴油并不需要依法進(jìn)行批準(zhǔn)或者許可。雖然按照國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、中國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會于2012年發(fā)布的《危險貨物品名表》（GB12268—2012）第3類易燃液體的規(guī)定，煤油、汽油、柴油等幾乎市面上常見的成品油都被納入“危險貨物”的范疇，但因《危險貨物品名表》屬于部門規(guī)章，根據(jù)《行政許可法》第17條的規(guī)定，部門規(guī)章不能設(shè)定行政許可，也就不存在需要進(jìn)行批準(zhǔn)的問題。因而，成品油中只有汽油和閉杯閃點≤60℃的柴油可以認(rèn)定為危險作業(yè)罪中的“危險物品”。

以往由于非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件具有一定的開放性，辦案機(jī)關(guān)僅需證明行為人未取得相應(yīng)的經(jīng)營許可而從事成品油經(jīng)營且數(shù)額達(dá)到司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，就可以依照《刑法》第225條第（一）項的規(guī)定認(rèn)定行為人構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但若轉(zhuǎn)變?yōu)橐晕ｋU作業(yè)罪認(rèn)定行為的性質(zhì)則會有所不同。由于本罪的構(gòu)成要件明確規(guī)定“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險”，所以辦案機(jī)關(guān)除了需要證明行為人未經(jīng)許可從事危險化學(xué)品經(jīng)營，還必須舉證證明行為人未經(jīng)許可經(jīng)營危險化學(xué)品已經(jīng)具有危害公共安全的“現(xiàn)實危險”。相比于以非法經(jīng)營罪定性，以危險作業(yè)罪認(rèn)定行為性質(zhì)，不僅增加了辦案機(jī)關(guān)證明的難度，而且也只能規(guī)制無證經(jīng)營汽油和閉杯閃點≤60℃的柴油的行為。這可能也是目前司法實務(wù)中危險作業(yè)罪裁判文書數(shù)量較少的原因。⑥

因而，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)轉(zhuǎn)變將無證經(jīng)營成品油的行為均以非法經(jīng)營罪入罪的觀念，轉(zhuǎn)為以危險作業(yè)罪規(guī)制此類行為，這不僅與“放管服”改革下不斷放寬成品油市場準(zhǔn)入的政策方向契合，也更能發(fā)揮刑法的行為規(guī)范指引功能，實現(xiàn)從“管準(zhǔn)入”到加強(qiáng)“事中事后監(jiān)管”。⑦

3.無證經(jīng)營成品油的刑法規(guī)制體系

“放管服”改革背景下，行政審批制度的取消和下放并不意味著放棄政府的行政監(jiān)管，而是轉(zhuǎn)變監(jiān)管的方式，由以往的管前端準(zhǔn)入轉(zhuǎn)為事中事后監(jiān)管。事中事后監(jiān)管的重點之一便是要強(qiáng)化安全監(jiān)管，商務(wù)部《關(guān)于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》第4條指出：“指導(dǎo)石油成品油流通企業(yè)落實安全生產(chǎn)主體責(zé)任、貫徹安全生產(chǎn)法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)、完善安全生產(chǎn)防范措施，加強(qiáng)督導(dǎo)檢查，配合有關(guān)部門做好安全生產(chǎn)管理工作。”市場經(jīng)濟(jì)同樣也是法治經(jīng)濟(jì)，“放管服”改革改變了市場監(jiān)管重心，對于司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪具有政策上的導(dǎo)向意義。在《成品油市場管理辦法》廢止以后，最高人民檢察院專家組在檢答網(wǎng)答復(fù)地方檢察院時說：“《關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費的意見》規(guī)定擴(kuò)大成品油市場準(zhǔn)入，對成品油相關(guān)政策的理解及非法經(jīng)營罪的認(rèn)定將帶來一定的影響或變化。對此類案件的適用法律問題，建議根據(jù)《最高人民檢察院辦理下級人民檢察院請示件暫行規(guī)定》，以院名義逐級向最高人民檢察院書面請示?！憋@然，最高人民檢察院認(rèn)為下級檢察院辦理此類案件時，認(rèn)定非法經(jīng)營罪需要慎重，要注意到成品油市場準(zhǔn)入政策的變化。

在無證經(jīng)營成品油的行為已不能再簡單地被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的當(dāng)下，辦案機(jī)關(guān)可以考慮適用《刑法》分則第2章的罪名。除了上文指出的可以以危險作業(yè)罪進(jìn)行規(guī)制外，在成品油的運輸環(huán)節(jié)，可以考慮適用危險駕駛罪，如果發(fā)生了重大事故，造成嚴(yán)重后果，可以考慮適用危險物品肇事罪。這三個罪名的法定最高刑分別為拘役、一年有期徒刑和七年有期徒刑，由此分別在成品油的生產(chǎn)、運輸、經(jīng)營、儲存環(huán)節(jié)形成了輕重有序的刑法規(guī)制體系。辦案機(jī)關(guān)在適用具體罪名時需要注意以下兩點。

第一，行為人違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品，必須達(dá)到“危及公共安全”的程度才能構(gòu)成危險駕駛罪。對于“危及公共安全”的功能定位，理論上存在具體危險犯說和抽象危險犯說。抽象危險犯說認(rèn)為危險駕駛罪的4種行為類型都是抽象危險犯［16］；具體危險犯說則區(qū)別4種行為類型的性質(zhì)，認(rèn)為“追逐競駛”與“違規(guī)運輸危險化學(xué)品”是具體危險犯，“醉酒駕駛”和“超員、超速行駛”則是抽象危險犯［17］。本文認(rèn)為，“違規(guī)運輸危險化學(xué)品”應(yīng)是具體危險犯。抽象危險犯與具體危險犯的共同特征在于構(gòu)成犯罪不以構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生為前提，構(gòu)成要件行為本身即是實行行為的定型，具有一定的危險性。［18］但這種危險在抽象危險犯和具體危險犯中的表現(xiàn)又有不同，抽象危險犯中的危險是立法推定的危險，并不需要進(jìn)行司法上的認(rèn)定；具體危險犯中的危險則一般在刑法條文中有明文規(guī)定，需要進(jìn)行司法判斷，如果實施了一定的構(gòu)成要件行為，沒有發(fā)生刑法條文規(guī)定的具體危險，仍然不能構(gòu)成犯罪。［19］從本罪的條文表述來看，“違規(guī)運輸危險化學(xué)品”行為必須“危及公共安全”才能構(gòu)成犯罪，是在典型行為類型后附加了一定量的入罪限制，這顯然不同于“醉酒駕駛”和“超員、超速行駛”，后兩者在條文上并未附加任何入罪限制。這種由刑法條文明文規(guī)定的入罪限制，需要司法上的具體判斷。從行為侵犯的法益程度來看，“醉酒駕駛”和“超員、超速行駛”的行為與公共安全的法益關(guān)聯(lián)度較高，一般會對公共安全產(chǎn)生抽象危險，因而在立法上不需要附加入罪門檻的限制；而“追逐競駛”和“違規(guī)運輸危險化學(xué)品”和公共安全法益的關(guān)聯(lián)度較弱，具有間接性，因此必須達(dá)到具體危險的狀態(tài)，犯罪才能成立。司法上對于行為人違規(guī)運輸危險化學(xué)品，必須綜合危險化學(xué)品的種類、數(shù)量，運輸時道路上行人、車輛的多少，行為人的主觀認(rèn)識等情況進(jìn)行判斷。

第二，危險作業(yè)罪中“現(xiàn)實危險”的認(rèn)定需要達(dá)到“千鈞一發(fā)”的程度。2016年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)安全生產(chǎn)領(lǐng)域改革發(fā)展的意見》提出：“研究修改刑法有關(guān)條款，將生產(chǎn)經(jīng)營過程中極易導(dǎo)致重大生產(chǎn)安全事故的違法行為列入刑法調(diào)整的范圍。”危險作業(yè)罪的增設(shè)改變了以往在安全生產(chǎn)領(lǐng)域刑法只在發(fā)生了重大安全事故的場合才處罰的立場，改結(jié)果本位為行為本位，發(fā)揮刑罰積極的一般預(yù)防效果。本罪的立法目的在于預(yù)防特別危險的重大安全事故的發(fā)生，而非預(yù)防一切可能導(dǎo)致安全事故發(fā)生的違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定的行為。因此，行為的危險性必須達(dá)到“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險”程度。根據(jù)立法本意，這里的“現(xiàn)實危險”是指具有“千鈞一發(fā)”程度的重大危險。［20］雖然無證經(jīng)營成品油本身違反安全管理規(guī)定，具有一定程度的導(dǎo)致安全事故發(fā)生的危險性，但這種危險性顯然并非是“千鈞一發(fā)”程度的重大危險，因此不能僅以行為人未取得相應(yīng)證件經(jīng)營成品油而直接認(rèn)定行為構(gòu)成危險作業(yè)罪。例如，被告人韋某未取得危險化學(xué)品經(jīng)營許可，駕駛貨車裝載汽油從金城江區(qū)行駛到東蘭縣巴疇鄉(xiāng)，將約5噸的汽油賣給他人，獲利30000元。后因韋某駕駛的車輛可疑被公安民警駕車跟蹤，韋某發(fā)現(xiàn)公安民警后棄車逃跑，然后又返回現(xiàn)場等候處理。法院認(rèn)為，被告人韋某未經(jīng)依法許可，擅自從事危險物品經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動，構(gòu)成危險作業(yè)罪。⑧法院在說理部分并沒有說明被告人韋某的行為如何具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險，認(rèn)定行為構(gòu)成危險作業(yè)罪的理由僅是被告人未經(jīng)許可擅自從事危險物品經(jīng)營活動，明顯不符合立法對“現(xiàn)實危險”的界定，并不妥當(dāng)。

四、結(jié)語

法定犯中前置行政法規(guī)的變化必然會影響法定犯的處罰范圍。成品油市場準(zhǔn)入制度經(jīng)歷了由嚴(yán)格的行政壟斷向放寬市場準(zhǔn)入的變化。辦案機(jī)關(guān)對于經(jīng)濟(jì)犯罪的認(rèn)定尤其是非法經(jīng)營罪這樣的“口袋罪”，需要時刻關(guān)注前置行政法規(guī)的變化，適時調(diào)整認(rèn)定的思路，避免與國家市場經(jīng)濟(jì)體制改革的方向相沖突，發(fā)揮刑法在參與現(xiàn)代社會治理中的作用。

隨著立法進(jìn)入活性化時代，辦案機(jī)關(guān)也需要注重新增罪名對于已有罪名認(rèn)定的影響，及時修正案件的論證思路，因為刑法是一個協(xié)調(diào)、完整的體系，任何新增設(shè)的罪名都會對整個體系產(chǎn)生影響，就如同蝴蝶效應(yīng)［21］。危險作業(yè)罪的行為類型之一“安全生產(chǎn)事項未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動”為規(guī)制無證經(jīng)營成品油提供了新的路徑，既與本罪的規(guī)范保護(hù)目的符合，也能實現(xiàn)罪刑均衡。在適用新罪時，辦案機(jī)關(guān)需要尊重立法原意，克制以往以“口袋罪”將各種成品油的無證經(jīng)營行為入罪的沖動，維護(hù)罪刑法定。

注釋：

①參見北京市大興區(qū)人民法院（2021）京0115刑初810號刑事判決書。

②有必要說明的是，市場主體從事成品油經(jīng)營雖無需再向商務(wù)主管部門申請經(jīng)營許可，但并不意味著從事成品油經(jīng)營不再有資格條件限制。在成品油零售經(jīng)營資格審批下放至地市級人民政府后，部分地方出臺了規(guī)范性文件對此進(jìn)行規(guī)定。例如，廣西省河池市人民政府《關(guān)于印發(fā)河池市成品油零售經(jīng)營資格審批管理暫行辦法的通知》第15條，規(guī)定了申請成品油零售經(jīng)營資格的企業(yè)所應(yīng)具備的條件。本文討論的無證經(jīng)營成品油行為是指未取得商務(wù)部《成品油市場管理辦法》規(guī)定的經(jīng)營批準(zhǔn)證書的行為，而非未取得地方規(guī)范性文件規(guī)定的批準(zhǔn)證書的行為。

③參見上海市金山區(qū)人民法院（2021）滬0116刑初1038號刑事判決書。

④參見湖北省宜城市人民法院（2021）鄂0684刑初33號刑事判決書。

⑤參見：周光權(quán)《積極刑法立法觀在中國的確立》，刊載于《法學(xué)研究》2016年第4期，第29-33頁；付立慶《論積極主義刑法觀》，刊載于《政法論壇》2019年第1期，第100-103頁；張明楷《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，刊載于《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期，第153-158頁。

⑥筆者在“威科先行”數(shù)據(jù)庫中以“危險作業(yè)罪”為案由，關(guān)鍵詞為“成品油”，案件類型選擇“刑事”，時間截至2022年4月1日，共檢索到裁判文書5篇。

⑦需要說明的是，本文并不認(rèn)為非法經(jīng)營罪與危險作業(yè)罪是互補(bǔ)關(guān)系，主要意在說明在《成品油市場管理辦法》廢止后，行為人未取得“三類批準(zhǔn)證書”而從事成品油經(jīng)營不屬于“擾亂市場秩序”的行為，未侵犯非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益，但基于部分成品油是危險化學(xué)品，行為人未取得《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》時可能具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險，從而構(gòu)成危險作業(yè)罪。

⑧參見廣西壯族自治區(qū)南丹縣人民法院（2021）桂1221刑初238號刑事判決書。

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